Sentencia Penal Nº 65/2021, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 20, Rec 312/2020 de 08 de Febrero de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCIÓN VEINTE

Rollo : 312/20-C APPRA

P.A.: 159/20

Juzgado de Procedencia: Penal nº 4 de Sabadell

S E N T E N C I A nº 65/2021

ILMOS. SRES. :

DOÑA Mª CARMEN ZABALEGUI MUÑOZ

DON MANUEL ÁLVAREZ RIVERO

DOÑA CELIA CONDE PALOMANES

En la ciudad de Barcelona, a ocho de febrero de dos mil veintiuno

VISTO ante esta Sección el rollo de apelación penal número 312/20, formado para sustanciar el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 4 de Sabadell en el Procedimiento Abreviado número 159/20 de los de dicho órgano jurisdiccional, seguido por un delito de quebrantamiento de condena y un delito leve de injurias; siendo parte apelante Balbino, representado por el Procurador don Juan Manuel Bach Ferré y defendido por el Abogado don Ramón Valls Mallofré; y parte apeladael Ministerio Fiscal.

Ha sido Magistrada Ponente la ILMA. SRA DOÑA Mª CARMEN ZABALEGUI MUÑOZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO :Por el Juzgado de lo Penal indicado en el encabezamiento, y con fecha 21 de octubre de 2020 se dictó sentencia en cuya parte dispositiva textualmente se decía : 'FALLO: Que debo condenar y condeno a Balbino, como autor penalmente responsable de un delito de quebrantamiento de condena en concurso medial con un delito leve de injurias, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de once meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Se deniega el beneficio de suspensión de la ejecución de la pena de prisión impuesta, por lo que, una vez que la presente resolución haya adquirido firmeza, deberá procederse a la ejecución de lo aquí acordado, requiriendo al penado para su ingreso en prisión y expidiéndose los oportunos mandamientos.Firme que sea la presente resolución, remítase testimonio de la misma a las ejecutorias 341/2019 y 49/2020, ambas de este mismo Juzgado de lo Penal, por si procediera la revocación de los beneficios en ellas concedidos. El condenado ha de abonar las costas procesales causadas en esta instancia. Remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de Instrucción número 7 de Cerdanyola del Vallès, con competencia en materia de Violencia Sobre la Mujer, así como de su declaración de firmeza y de la sentencia de segunda instancia cuando la misma fuera revocatoria, total o parcial, de la presente. '

SEGUNDO :Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación de Balbino en cuyo escrito (tras expresar los fundamentos del recurso que tuvo por pertinentes) interesó la revocación de la sentencia recurrida y el dictado de una sentencia absolutoria; subsidiariamente que se impusiera la pena mínima del art. 468.2 CP.

TERCERO :Una vez admitido a trámite dicho recurso se dio traslado del mismo al resto de partes personadas, para que en el término legal formulasen las alegaciones que tuvieran por convenientes a sus respectivos derechos; el Mº Fiscal se opuso al recurso, remitiéndose las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial de Barcelona, para resolución de la apelación.

CUARTO :Recibidos los autos en esta Sección se formó el Rollo correspondiente, se designó Magistrada Ponente y se señaló día para deliberación y votación.

QUINTO: Se admiten parcialmente los Hechos Probados declarados en la sentencia recurrida,por lo que quedan redactados del siguiente tenor:

Hechos

ÚNICO. Se considera probado que Balbino, ciudadano español, mayor de edad, y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, fue condenado por sentencia firme de 15 de octubre de 2019, dictada por este mismo Juzgado de lo Penal número 4 de Sabadell, entre otras, a las penas de prohibición de aproximarse a menos de 1000 metros a su ex pareja, Edurne, a su domicilio y lugar de trabajo, así como a comunicarse con ella por cualquier medio, por un periodo total de 4 años y 6 meses. Dichas penas estarían vigentes desde el 18 de julio de 2019 hasta el 12 de enero de 2024, y de todo ello fue debidamente notificado y requerido el acusado el mismo día del dictado de la sentencia.

Pese a tener conocimiento de la existencia y vigencia de dichas penas, y de las consecuencias en caso de incumplimiento, sobre las 00:45 horas del día 6 de agosto de 2020, el acusado se acercó al domicilio de Edurne, situándose debajo de su ventana.

No ha quedado probado que en esa situación hubiera proferido a Edurne expresiones tales como 'eres una guarra'.

Fundamentos

PRIMERO:El Juzgado de lo Penal dictó sentencia por la que se condenó al acusado como autor de un delito de quebrantamiento de condena en concurso medial con un delito leve de injurias a la pena de once meses de prisión.

La representación del acusado interpone recurso de apelación e invoca los siguientes motivos del recurso que transcribimos de forma literal: 1) infracción de precepto constitucional por vulneración de precepto constitucional del art. 24.1 de la Constitución Española, derecho a la tutela judicial efectiva, con sede en el art. 5.4 LOPJ; 2) inaplicación del principio de error vencible, sin ánimo de cometer delito -dolo, contemplado en el art. 14 del Código Penal; 3) infracción de precepto penal por inaplicación de la atenuante de la responsabilidad criminal del art. 21.1 en relación con el art. 20.1 del Código Penal con manifiesto error en la apreciación de la prueba, a tenor de lo dispuesto en el art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En cuanto al primer motivo del recurso,se entremezclan alegaciones de diversa índole pues se dice en el primer párrafo que se objetivaron los hechos por la propia juzgadora sin valorar las circunstancias que envolvieron los hechos, en especial la falta de comprensión de los hechos cometidos, la falta de apreciación de que este estuviera bajo la influencia de bebidas alcohólicas y la plena falta de dolo en la comisión de los hechos.

En el referido párrafo se efectúan alegaciones mas propias de los motivos 2) y 3); por lo tanto nos remitimos a lo que mas adelante diremos al resolver tales motivos.

En el segundo párrafo se dice que la falta de apreciación de circunstancias excluyentes de responsabilidad criminal, o en su caso, de reducción de esta es lo que hace que se vulnere el derecho a la presunción de inocencia contemplado en el art. 24 de la CE.

Basta decir aquí que la carga de la prueba de los hechos base para la apreciación de una eximente o atenuante le corresponde a la parte que los alega y, por ello, también nos remitimos a lo que argumentaremos al resolver los motivos 2) y 3).

En el tercer párrafo se dice que se condena al acusado por un delito de injurias leves por el mero hecho de que la Sra. Edurne manifestó que la insultó, extremo que solo se prueba por la mera afirmación de esta, cuando es de apreciar en el acto de juicio la total falta de aprecio/respeto de ella hacia el acusado. Significa que la acusación particular se retiró en el juicio por no decir plenamente la verdad de los hechos acontecidos.

Esta alegación se centra exclusivamente en el delito leve de injuriasy entendemos que lo que se invoca es infracción de la presunción de inocencia por insuficiencia de prueba.

En la sentencia recurrida se declara probado que el acusado no solo se acercó al domicilio de Edurne sino que se situó debajo de la ventana y le profirió expresiones como 'eres una guarra'.

Hemos visionado el juicio oral y respecto del concreto hecho de los insultos el acusado manifestó que solo le dijo que quería ver a su hija y que no le dijo 'guarra, zorra, te vas a enterar'.

Edurne declaró que por la noche le vio debajo de su ventana, que le llamó por teléfono y por la ventana, estaba ella en el balcón cenando con un compañero, se asomó y le vio; que empezó a insultarle, que le dijo guarra y que sabía con quien estaba y tras ser preguntada por la Fiscal acerca de si no le había proferida mas expresiones (suponemos que atendiendo a sus anteriores declaraciones), dijo parcamente que no se acordaba de mas expresiones.

Se practicó también la testifical del ME NUM000 quien no solo no refirió haber escuchado al hombre proferir insultos cuando llegó al lugar, sino que tampoco dijo que lo hubiera manifestado la mujer, pues declaró que primero recibieron una llamada de aquella diciendo que había visto a su ex pareja rondando, que les volvió a llamar para decir que ya no estaba, que llamó de nuevo diciendo que había vuelto a verlo y que al llegar ellos vieron a un hombre que disimuladamente se iba como del portal de la casa.

En la sentencia recurrida se hizo una valoración de la prueba de forma conjunta y se dice que la declaración de la mujer fue coherente y persistente, dándole credibilidad respecto de los insultos que dijo le profirió el acusado, argumentando que el acusado fue al domicilio de ella para proferirle expresiones insultantes.

No podemos aceptar en la alzada tales argumentos porque lo que apreciamos es una clara insuficiencia probatoria al respecto.

El enjuiciamiento de una conducta delictiva que se incardina en la violencia de género tiene de entrada gran reprochabilidad, pero desde la perspectiva del derecho constitucional a la presunción de inocencia no puede disminuirse el rigor con el que debe valorarse la exclusiva testifical directa de la mujer que aparece como víctima del hecho y que realiza una declaración incriminatoria contra el hombre que es o fue su pareja sentimental.

El TC ha declarado reiteradamente que la presunción de inocencia comporta varias exigencias como son que la carga de la prueba sobre los hechos constitutivos del delito le corresponde exclusivamente a la acusación; que solo tiene el carácter de prueba la practicada en el juicio oral, salvo en los supuestos de prueba preconstituída; y que, correspondiendo al Juzgador la función de valoración conjunta de la prueba practicada, la argumentación debe ser lógica y racional de tal modo que permita corroborar la tesis acusatoria sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, sustentando de este modo el fallo condenatorio.

Solo se contó con la testifical de Edurne manifestando que él le dijo guarra, se con quien estás.

La prueba testifical de la persona que aparece como víctima de los hechos es, en principio, idónea para destruir el derecho de presunción de inocencia del acusado, pero ello no significa que con su declaración quede automáticamente desvirtuado tal derecho constitucional, ni que se invierta la carga de la prueba con el efecto de que el acusado deba demostrar su inocencia (como parece desprenderse de los argumentos utilizados en la sentencia cuando se valora la declaración del acusado), puesto que el juez debe valorarla aplicando criterios de racionalidad teniendo en cuenta la especial naturaleza de la prueba testifical (Vid., entre otras muchas, STS 467/2020, de 21 de septiembre, SSTS 648/2020, 20 de diciembre ; 589/2019, 28 de noviembre).

Como se dice por todas en la STS 72/2004, de 29 de enero 'Así resulta del art. 11.1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948 ; del art. 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966 , y del art. 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Públicas de 1950, pues de tales textos no resulta sólo la precisión de que la parte acusadora tenga la carga de la prueba, sino además, el que la presunción de inocencia es una verdad interina de inculpabilidad, que puede ser enervada cuando consta en la causa prueba de cargo suficiente, producida regularmente, abarcando su verdadero espacio dos extremos fácticos: la existencia real del ilícito penal y la culpabilidad del acusado, como mínimo de intervención o participación en el hecho y no en el sentido normativo de reprochabilidad jurídico-penal'.

Cuando nos encontramos ante una exclusiva testifical de la persona que aparece como víctima, es reiterada la Jurisprudencia que ha establecido unos parámetros de filtro al efecto de realizar una valoración cuidadosa de la misma (incrediblidad subjetiva, verosimilitud y persistencia en la incriminación).

En la sentencia recurrida se dice en términos generales que la declaración de la mujer fue persistente.

La persistencia es un elemento de gran valor para decidir sobre el alcance incriminatorio de la testifical, aunque como reitera la Jurisprudencia no puede confundirse con la exigencia de una repetición mimética del relato adelantado en anteriores declaraciones. No supondría, por tanto, vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia dar valor probatorio a la testifical que aporta mas detalles en el juicio oral que los expuestos anteriormente o que los omita por olvido derivado del paso del tiempo, porque lo decisivo es la coincidencia en aspectos nucleares de la narración que respalden el juicio de autoría (Vid. STS 467/2020, de 21 de septiembre con cita de STS 636/2015, 27 de octubre).

En el presente caso apreciamos fisuras en la persistencia y no solo porque en el juicio oral Edurne solo recordó que le dijo guarra, añadiendo que también le dijo que sabía con quien estaba (no referido anteriormente), pues ya hemos expuesto que no puede exigirse una repetición mimética, sino fundamentalmente porque en las anteriores declaraciones prestadas por la mujer no quedó claro que las expresiones que se recogen en la imputación fáctica del Mº Fiscal se hubieran proferido el día de autos cuando el acusado estaba debajo de la ventana del domicilio de la mujer, al que no podía acercarse.

Al folio 86 de las actuaciones consta la declaración sumarial de Edurne, en la que solo dijo que se afirmaba y ratificaba en la declaración prestada ante los MM.EE. en la madrugada de aquel día; ni el Mº Fiscal, ni la acusación particular, ni la defensa efectuaron preguntas.

La declaración policial ratificada a presencia judicial fue la obrante al folio 25 prestada el día 6 de agosto de 2020. Edurne, tras relatar que desde la separación en diciembre de 2019 él comenzó a increparla, amenazarla y agredirla, dijo que hacía unas dos semanas que él la llama para ver que hace y donde está; que en el día de ayer quedó con él para que le pasara la pensión de su hija, que finalmente él no le dio el dinero y comenzó a insultarla diciéndole 'eres una puta y una guarra, para que te lo gastes tu me lo gasto yo', que ella marchó corriendo del lugar y él la persiguió con el vehículo con las luces apagadas y realizó diversas maniobras de forma temeraria alrededor de ella y que él vio que vio que iba llamar a los mossos y se fue del lugar. Que sobre las 21 horas del día 5 de agosto de 2020 empezó a llamarla diversas veces, que le decía cosas como eres una puta, zorra, todos se van a enterar lo guarra que eres. Tras un punto y aparte consta que dijo que el Sr. Balbino se encontraba debajo de su balcón.

La declaración policial ratificada fue algo confusa. De los diversos actos que relató solo se formuló acusación por el acercamiento a la vivienda, imputando, además, el Mº Fiscal que los insultos los profirió el acusado a gritos cuando estaba debajo de la ventana; de aquella declaración parece que los insultos se profirieron por teléfono y en ningún momento dijo la mujer que cuando estaba debajo de la ventana el acusado se dirigiera a ella a través del teléfono.

Debemos atender al hecho concreto que se imputa, no a otros en los que se hubieran podido proferir insultos que no han sido objeto de acusación. Y centrándonos en el concreto hecho objeto de enjuiciamiento se da la fisura de persistencia expuesta y no existe la mas mínima corroboración de la versión ofrecida por Edurne en el juicio pudiendo haber existido, puesto que dijo que estaba cenando en el balcón con un compañero y si los insultos a gritos realmente se produjeron pudo haberse propuesto como testigo al referido compañero por la acusación y no se hizo (lo cierto es que Edurne no había dicho con anterioridad que cuando recibió los insultos estuviera cenando con un compañero).

Por todo lo expuesto, apreciamos una clara insuficiencia probatoria en relación a los insultos en el concreto momento imputado. La garantía de la presunción de inocencia implica un criterio objetivo que va mas allá de la pura estimación íntima de convicción pues como se dice en la citada STS 467/20 'la prueba de ese hecho no puede hacerse descansar en una percepción intuitiva de los Magistrados ante quienes se ha desarrollado la prueba. No basta la mera convicción de que aquello tuvo que haber pasado para sustentar una condena...para la fundamentación del juicio de autoría no es suficiente un acto de fe del órgano de enjuiciamiento. No basta con que la versión de la víctima inspire credibilidad'; y se dice también en la misma sentencia 'la relación entre el medio de prueba y la convicción inferida, ha de justificarse siguiendo cánones de corrección argumental, aportados por la lógica o la experiencia, más allá de la mera 'impresión' producida por aquellos medios probatorios en el juzgador, de tal suerte que merezca obtener la adhesión de los demás, persuadidos por los motivos expuestos por quien decide'.

Consecuentemente, en el juicio oral no quedó desvirtuada el derecho a la presunción de inocencia del acusado en relación a las injurias, por lo que no pudo considerarse probado que el acusado, cuando se encontraba debajo de la ventana del domicilio, profirió a Edurne la expresión 'eres una guarra'.

Procede estimar el submotivo, excluir del factumaquel hecho como probado y absolver al acusado del delito leve de injurias por el que fue acusado.

SEGUNDO: En cuanto al segundo motivo del recurso,se invoca 'inaplicación del principio de error vencible, sin ánimo de cometer delito -dolo, contemplado en el art. 14 del Código Penal'.

De ese redactado, atendiendo a los alegatos para sostenerlo, se infiere que la parte apelante entiende que concurrió error excluyente del dolo porque el acusado 'no comprendió la prohibición y el alcance de dicha orden contemplada en el fallo condenatorio en el procedimiento en virtud del cual se le ha procesado en el procedimiento de referencia' (sic).

Se dice en el escrito de recurso que el acusado creía erróneamente que con su conducta no incumplía la medida de prohibición de referencia, puesto que la sentencia se notificó en el Juzgado de Instrucción de Cerdanyola del Vallés, en fecha 6 de agosto de 2020, mediante exhorto remitido por el propio Juzgado Penal 4 de Sabadell, exhorto 215/20.

Tal alegación no se ajusta a la realidad. Consta a los folios 67 y 68 que el Juzgado de Instrucción nº 7 de Cerdanyola del Vallés, que instruía las presentes diligencias por quebrantamiento de condena, envió el día 6 de agosto de 2020 un exhorto al Juzgado de lo Penal nº 4 de Sabadell para que le fueran remitidos los testimonios de la Ejecutoria 341/19 relativos a sentencia, notificación, requerimientos, certificación de vigencia y liquidación de condena. Tal exhorto fue cumplimentado por el Juzgado de lo Penal y consta a los folios 70 a 76 la sentencia por conformidad de fecha 15 de octubre de 2019 (por la que se condenó al aquí acusado a la pena de prohibición de aproximación a Edurne y comunicación con la misma) que fue dictada in voceen el mismo acto declarándose la firmeza en la fecha de su dictado; la liquidación de la pena de prohibición de aproximación y comunicación practicada el mismo día 15 de octubre de 2019 (fecha de inicio 18/7/19 y fecha de extinción 12/1/24), la notificación en la misma fecha al aquí acusado y también en la misma fecha el expreso requerimiento de cumplimiento con la advertencia de la responsabilidad penal en caso de incumplimiento, firmado por el acusado, quien en el acto del juicio reconoció su firma obrante al folio 75 vuelto.

La parte apelante confunde la fecha del exhorto (6/8/20) recabando los datos de la ejecutoria con la fecha de notificación de la sentencia de conformidad dictada in voce, la práctica de la liquidación de condena y su notificación con requerimiento expreso que, sin duda, se produjo el día 15 de octubre de 2019.

Los dos primeros párrafos del artículo 14 CP se refieren al denominado 'error de tipo' que supone un conocimiento equivocado o juicio falso sobre alguno o todos los elementos descritos por el tipo delictivo, que tanto puede recaer sobre un hecho constitutivo de la infracción penal, como sobre alguna de las circunstancias que cualifiquen o agraven el tipo; el tercer párrafo del repetido artículo se refiere al denominado 'error de prohibición' que supone la falta de conocimiento de la antijuridicidad de la conducta, con la doble vertiente de error sobre la norma prohibitiva o error sobre una causa de justificación.

No siempre es sencilla la diferencia entre un tipo u otro de error, declarando la Jurisprudencia del TS, por todas STS 136/2008, de 6 de febrero, que no cabe confundir el error que recae sobre la existencia de un deber con el que recae sobre las consecuencias jurídicas de la infracción, siendo este último un error de prohibición del art. 14,3 CP.; tratándose de un error de tipo del art.14,1 y 2 CP el desconocimiento de cual sea el deber al que se está sometido, debido a que al recaer sobre un elemento normativo del tipo queda excluido el dolo.

Independientemente del tipo de error que se invoque la Jurisprudencia es clara al respecto, considerando que su apreciación tiene un carácter excepcional y que su concurrencia deberá ser demostrada por quien lo alega; y en el caso que analizamos no se ha practicado ninguna prueba tendente a acreditar que el acusado ignoraba las consecuencias delictivas del incumplimiento de las penas.

Si nos situamos en la perspectiva del error de tipo, conviene insistir en que para apreciar un error de tipo (o de prohibición) no sirven las meras conjeturas, sino que, por el contrario, los hechos base que determinarían su apreciación deben quedar probados. En el presente caso no existe base alguna para el análisis, porque no se ha acreditado la existencia de una situación o un complejo de circunstancias que permitiera plantearse la existencia de error en la acción del acusado, porque conocía que debía cumplir la pena con la que se conformó, pues así le informó en el momento del requerimiento (con las consecuencias penales en caso de incumplimiento); y por ello solo podemos concluir que concurrió el dolo necesario para configurar el delito de quebrantamiento de condena por cuanto del conocimiento de la existencia y vigencia de las penas prohibición de aproximación y comunicación con su esposa (o compañera sentimental) y de la acción voluntaria del acercamiento a la mujer se infiere el dolo de incumplir la resolución judicial.

Si nos situamos en la perspectiva del error de prohibición debemos llegar a la misma conclusión, porque no existe elemento alguno del que se desprenda mínimamente que el acusado creyó que actuó lícitamente, teniendo en cuenta que en la Ejecutoria correspondiente tenía asistencia letrada y no se ha alegado, ni probado que hubiera tenido un asesoramiento legal equivocado o insuficiente por parte del Abogado que le defendía en aquella causa y menos aún que no hubiera comprendido la sentencia dictada in vocetras prestar su conformidad ni el requerimiento expreso de cumplimiento de la pena que firmó, por lo que no se ha acreditado que desconociera las consecuencias delictivas de la aproximación a su compañera sentimental, lo que nos lleva a concluir que no concurrió error de ninguna clase, vencible o invencible.

El motivo debe ser desestimado.

TERCERO: La absolución por el delito leve de injurias y el mantenimiento de la condena por el delito de quebrantamiento de condena lleva irremisiblemente a la destrucción del concurso medial apreciado en la sentencia, con el consiguiente efecto penológico.

En el FJ3 de la sentencia recurrida partiendo de la existencia de las injurias, se individualizó la pena en 11 meses de prisión, atendiendo a que el acusado acudió hasta en dos ocasiones esa noche al domicilio durante el periodo de suspensión concedido en la causa en que se impuso la pena quebrantada y durante el periodo de suspensión concedido en otra causa.

No se recoge en el factumque el acusado se acercó por dos veces al domicilio de la mujer, pero no podemos obviar que ello fue reconocido por el propio acusado, por lo que excluyendo las injurias, pero atendiendo al resto de la motivación vertida en aquel fundamento, rebajamos la pena y la individualizamos en la de siete meses de prisión.

CUARTO: En cuanto al tercer motivo(subsidiario), se invoca 'infracción de precepto penal por inaplicación de la atenuante de la responsabilidad criminal del art. 21.1 en relación con el art. 20.1 del Código Penal con manifiesto error en la apreciación de la prueba, a tenor de lo dispuesto en el art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal'.

Se alega para sostenerlo que el acusado se marchó del lugar cuando la Sra. Edurne le insultó, bebiendo una cantidad indeterminada de bebidas y volviendo de nuevo al domicilio de su pareja; y que la circunstancia de hallarse bajo la influencia de bebidas alcohólicas no fue contemplada en ningún momento por la sala de instancia, lo que causa indefensión al acusado porque de haberse contemplado podría dar lugar a una eximente incompleta de la responsabilidad penal.

En el escrito de conclusiones provisionales la defensa solicitó la aplicación de 'la atenuante prevista en el artículo 21.1 en concordancia con el artículo 20.2 del Código Penal, al hallarse bajo los efectos del alcohol' y tales conclusiones fueron elevadas a definitivas en el juicio oral.

Es cierto que en la sentencia recurrida existe silencio en relación a la solicitada eximente incompleta, pero también es cierto que en el juicio oral no se practicó la más mínima prueba para acreditar que el acusado actuó influenciado por la ingesta de bebidas alcohólicas. Es mas, ni siquiera en el trámite de informe el Abogado defensor hizo la mas mínima referencia a la eximente incompleta, cuya apreciación pretende en la alzada.

El acusado no refirió en el juicio que hubiera ingerido bebidas alcohólicas; el abogado defensor no le preguntó al respecto.

Edurne fue preguntada por el abogado defensor acerca de si el acusado iba bebido y respondió que no lo sabía.

No se hizo ninguna pregunta por la defensa al ME que depuso como testigo y detuvo al acusado in situacerca de si advirtió algún signo que evidenciara la ingesta de bebidas alcohólicas.

En cualquier caso y en relación a la ingesta de bebidas alcohólicas y consumo de drogas tóxicas el CP contempla expresamente la eximente completa prevista en el art. 20.2 por intoxicación plena derivada de aquella ingesta, apreciable, según constante Jurisprudencia, cuando se acredite que el sujeto está impedido para la compresión de la ilicitud de sus actos o de actuar conforme a esa comprensión, siempre que ese estado no hubiese sido buscado con el propósito de cometer la infracción penal y que no se hubiese previsto o debido prever su comisión; la eximente incompleta del art. 21.1 en relación con el art. 20.2, apreciable cuando la intoxicación no es plena, pero la perturbación es muy importante, sin llegar a anular la capacidad de comprensión o de actuación conforme a ella; y la atenuante recogida en el art. 21.2 de actuar a causa de la grave adicción a las sustancias descritas en el art. 20.2.

Además, existe una consolidada Jurisprudencia que acepta la apreciación de la atenuante analógica del art. 21.7 CP cuando se constata una afectación de las capacidades del sujeto de menor alcance derivada de la ingesta alcohólica o consumo de drogas, pues se considera que no es imaginable que la voluntad del legislador haya sido negar efecto atenuatorio de la responsabilidad penal a ese tipo de situaciones al ser evidente que, aunque no exista identidad con las previstas, hay una clara analogía entre una cierta alteración de las facultades cognitivas y volitivas por una embriaguez voluntaria y culposa (o consumo de drogas) con una perturbación de mayor intensidad consecutiva a la embriaguez o consumo (Vid. SSTS 725/2016, de 28 de septiembre y 205/2017, de 28 de marzo).

Los hechos base para la apreciación de una circunstancia modificativa de la responsabilidad penal (en este caso la eximente incompleta pretendida) deben quedar probados, correspondiendo la carga de la prueba a la parte que la invoca.

Pese a lo que se afirma en el recurso, no se ha practicado prueba que permita concluir que el acusado actuó influido de alguna manera por el consumo de alcohol, ni se ha practicado ninguna prueba médica acreditativa de una adicción al alcohol ni se ha aportado documentación médica de la que se desprendiera que el acusado era bebedor habitual o padeciera alcoholismo de larga duración.

Debemos recordar que el alcoholismo y las psicosis tóxicas solo operan como eximentes o semieximentes cuando se ha producido un notable deterioro de las capacidades volitivas e intelectivas del sujeto como consecuencia de la patología que padece; y aún en el supuesto de acreditado alcoholismo para apreciar una exención de aquella naturaleza no basta con la enfermedad, sino que es precisa la la prueba de la afectación real de las capacidades (Vid. SSTS 196/2016, de 9 de marzo; 467/2015, de 20 de julio).

Además, aunque el acusado hubiera ingerido bebidas alcohólicas, al desconocer su alcance, de la simple ingesta no se puede colegir automáticamente una alteración de las facultades.

Ante este vacío probatorio es evidente que no se ha acreditado que el acusado cometiera los hechos por tener de alguna manera alteradas sus capacidades cognitivas e intelectivas a consecuencia de la ingesta de alcohol, razón por la cual no puede apreciarse la eximente incompleta pretendida por la parte recurrente.

El motivo debe ser desestimado.

CUARTO: Al absolver al acusado del delito leve de injurias por el que se le acusó, procede su condena al pago de la mitad de las costas procesales, declarando de oficio la otra mitad, así como las que se hayan podido devengar en esta alzada.

Por todo lo anterior, procede estimar parcialmente el recurso de apelación y la revocación parcial de la sentencia recurrida en los términos expuestos.

Vistos los anteriores argumentos, artículos citados y demás de general aplicación, por el poder que la Constitución y la Ley nos confiere y en nombre de S.M. el Rey,

Fallo

: Que debemos ESTIMAR y ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación de Balbino contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal número 4 de Sabadell en fecha 21 de octubre de 2020 en Procedimiento Abreviado número 1159/20 de los de dicho órgano jurisdiccional y, en consecuencia, REVOCAMOS PARCIALMENTE aquella resolución, por lo que ABSOLVEMOS a Balbino del delito leve de injurias por el que se le acusaba, manteniendo la condena por el delito de quebrantamiento de condena, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, y le imponemos por ese delito la pena de SIETE MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio por ese tiempo y pago de la mitad de las costas procesales. Mantenemos la denegación del beneficio de la suspensión de la pena. Se declaran de oficio la mitad de las costas procesales, así como las que se hayan podido devengar en esta alzada.

Notifíquese esta resolución y hágase saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación por infracción de ley que habrá de prepararse en el plazo de los cinco días siguientes al de la última notificación de la sentencia en los términos establecidos en el art. 792.4 en relación con el art. 847 de la L.E.Cr.

Así por esta nuestra sentencia la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La anterior Sentencia fue leída y publicada en el día 09/02/2021

por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, constituida en audiencia pública en la Sala de Vistas de esta Sección ; de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia certifico y doy fe.