Sentencia Penal Nº 65/2021, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 6, Rec 54/2021 de 02 de Noviembre de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA BIZKAIKO PROBINTZIA-AUZITEGIA

Sección 6ª Sekzioa

BARROETA ALDAMAR 1O 4ª planta Tfno.: 94-4016667 Fax: 94-4016995

Rollo Penal Abreviado/Penaleko Erroilua laburtua: 54/2021

NIG PV/IZO EAE: 48.06.1-19/001187 Procedimiento Origen/Jatorriko prozedura: Abreviado 126/2019 Juzgado lnstructor/lnstruzioko Epaitegia: 5 Getxo

Contra/Noren aurka: Abelardo Procurador/a/Prokuradorea: OSCAR MUÑOZ MENDIA Abogado/a/Abokatua: LUIS CARLOS PARRAGA SANCHEZ

SENTENCIA N.º: 65/2021

ILTMOS/AS. SRES/AS.

PRESIDENTE D. José Ignacio ARÉVALO LASSA MAGISTRADA Dª María Carmen RODRÍGUEZ PUENTE MAGISTRADA D ª Cristina DE VICENTE CASILLAS

En la Villa de Bilbao, a 2 de noviembre de 2021.

Vista en juicio oral y público ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial la presente causa 54/2021, dimanante del Procedimiento Abreviado 126/2019 del Juzgado de Instrucción nº 5 de Getxo, en la que figura como acusado Abelardo, cuyas circunstancias personales constan en autos, representado por el/la Procurador/a Sr/a. Muñoz Mendía y defendido por el/la Letrado/a Sr/a. Párraga Sánchez, compareciendo como parte acusadora el Ministerio Fiscal.

Expresa el parecer de la Sala como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Ignacio Arévalo Lassa.

Antecedentes

PRIMERO. - Con origen en atestado de la Policía Local de Getxo, se incoó por el Juzgado de Instrucción nº 5 de la localidad el Procedimiento Abreviado 126/2019, antecedente de la presente causa, en la que, con fecha 27 de noviembre de 2021, se ha celebrado el juicio oral.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal formula acusación contra Abelardo, a quien considera autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud pública de los artículos 368.1, 374 y 377 CP, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia , solicitando la imposición de la pena de prisión de cinco años, con la accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo , y multa de 171,17 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 15 días, con imposición de las costas del procedimiento. El Ministerio Fiscal solicita asimismo el comiso de la sustancia y efectos ocupados.

TERCERO. - Por la defensa del acusado se solicita la libre absolución y subsidiariamente la apreciación de las atenuantes de drogadicción, bien por la vía del artículo 21-2ª o del artículo 21-7ª, y de dilaciones indebidas del artículo 21-6ª CP.

Hechos

En el mes de mayo de 2019 el acusado Abelardo trabajó como camarero en el establecimiento 'Bar Elizondo' sito en la calle Elizondo nº 1 de la localidad de Getxo, establecimiento sobre el que agentes de la Policía Local de Getxo establecieron un dispositivo de vigilancia ante la sospecha de que en su interior se pudiera estar procediendo a la venta de sustancias estupefacientes, contabilizándose durante varios días de ese mes numerosas entradas de personas que permanecían escasos minutos, sin tiempo para efectuar ninguna consumición, abandonando a continuación el local.

Sobre las 14:30 horas del día 3 de mayo de 2020, encontrándose en el interior de dicho establecimiento, el acusado entregó a Emilio 3,81 gramos de sustancia marrón prensada, que resultó ser hachís, a cambio de 20 euros.

Practicado ese mismo día el registro del establecimiento, se ocuparon al acusado 6,64 gramos de sustancia marrón prensada, que resultó ser resina de cannabis, una báscula de precisión y 70 euros en moneda fraccionada.

La resina de cannabis se considera sustancia estupefaciente sometida a control internacional incluida en la Lista I y IV del Convenio Único de 1961 y Lista II del Convenio de Viena de 1971.

El precio estimado de un gramo de resina de cannabis en la fecha de comisión de los hechos y en el mercado ilícito era de 5,52 euros.

El acusado cometió los hechos estando afectado ligeramente en su capacidad volitiva e intelectiva como consecuencia de su dependencia a sustancias tóxicas.

El acusado había sido condenado en sentencia firme el 13 de marzo de 2018, dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Bizkaia, a la pena de prisión de dos años por la comisión de un delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, habiéndosele suspendido la ejecución de la pena con esa misma fecha.

No ha quedado acreditado que el día 2 de mayo anterior, sobre las 18:15 horas, en el interior de ese mismo establecimiento entregara a Fabio 0,47 gramos de polvo blanco que resultó ser cocaína, con una pureza del 88,8% a cambio de 30 euros.

Fundamentos

PRIMERO. - Según establece, por ejemplo, la STC 185/2014, de 6 de noviembre:

'La doctrina de este Tribunal ha reconocido que el derecho a la presunción de inocencia es 'uno de los principios cardinales del Derecho penal contemporáneo, en sus facetas sustantiva y formal' (por todas, SSTC 13811992, de 13 de octubre y 13311995, de 25 de septiembre) y es consciente de la importancia garantista del derecho a la presunción de inocencia, al que considera quizás 'la principal manifestación constitucional de la especial necesidad de proteger a la persona frente a una reacción estatal sancionadora injustificada' (SSTC 14112006, de 8 de mayo, FJ 3,· y 201120 12, de 12 de noviembre, FJ 4). Como regla de tratamiento, la presunción de inocencia impide tener por culpable a quien no ha sido así declarado tras un previo juicio justo (por todas, STC 15312009, de 25 de junio, FJ 5) y, como regla de juicio en el ámbito de la jurisdicción ordinaria, se configura como derecho del acusado a no sufrir una condena a menos que la culpabilidad haya quedado establecida más allá de toda duda razonable (entre muchas, últimamente, STC 7812013, de 8 de abril, FJ 2). El art. 24.2 CE significa que se presume que los ciudadanos no son autores de hechos o conductas tipificadas como delito y que la prueba de la autoría y la prueba de la concurrencia de los elementos de tipo delictivo, corresponden a quienes, en el correspondiente proceso penal, asumen la condición de parte acusadora (STC 10511988, de 8 de junio, FJ 3). Como regla presuntiva supone que 'el acusado llega al juicio como inocente y sólo puede salir de él como culpable si su primitiva condición es desvirtuada plenamente a partir de las pruebas aportadas por las acusaciones' (SSTC 12412001, de 4 de junio, FJ 9; y 14512005, FJ 5). La presunción de inocencia es, por tanto, una presunción iuris tantum de ausencia de culpabilidad 'que determina la exclusión de la presunción inversa de culpabilidad criminal de cualquier persona durante el desarrollo del proceso, por estimarse que no es culpable hasta que así se declare en sentencia condenatoria 11 (STC 10 711983, de 29 de noviembre, FJ 2)'.

Similar es la doctrina del Tribunal Supremo. A tenor, por ejemplo, de la STS 850/2016, de 10 de noviembre,

'En cuanto al contenido de la garantía de presunción de inocencia cabe señalar que parte ésta de una determinada relación, lógica o científica, entre el resultado de la actividad probatoria y la certeza que el tribunal que condena debe tener respecto a la verdad de la imputación formulada contra el penado.

Esa relación exige, previamente, que aquella actividad probatoria se constituya por la producción de medios obtenidos de fuentes con respeto de las garantías constitucionales de los derechos fundamentales y libertades constitucionales. Y, además, que la actividad probatoria se haya llevado a cabo en juicio celebrado con publicidad y bajo condiciones de contradicción, sin quiebra del derecho a no sufrir indefensión.

La prueba aportará, como justificación externa de la decisión, los datos asumibles por la credibilidad del medio y la verosimilitud de lo informado. Siquiera el juicio acerca de esa credibilidad y verosimilitud no se integra ya en la garantía de presunción de inocencia a no ser que tales juicios se muestren arbitrarios o contrarios al sentido común.

La justificación interna de la decisión emplaza a una aplicación del canon que suministran la lógica y la experiencia o ciencia de tal suerte que pueda decirse que desde aquellos datos se deba inferir que la afirmación de los hechos en los que se sustenta la condena, los objetivos, pero también los subjetivos, son una conclusión que, con absoluta prescindencia de la subjetividad del juzgador, generen una certeza que, por ello, debe calificarse de objetiva.

Y es que, devenido claramente inconstitucional el limitar la valoración de la prueba resultante a la conciencia del juzgador o a su íntima convicción, por notoriamente insuficiente como garantía del ciudadano, aquella objetividad es la única calidad que hace merecer la aceptación de los ciudadanos, parte o no en el proceso, y con ello confiere legitimidad a la decisión de condena.

La objetividad de la certeza no se desvanece por cualquier duda, por lo demás consustancial al conocimiento humano. Pero si la duda, por su entidad, bajo los mismos parámetros de lógica o experiencia, puede calificarse de razonable, alcanza también el grado de objetividad que reclama la absolución del acusado.

No es pues acorde a nuestra Constitución mantener una condena en el escenario en que se presentan con no menos objetividad la tesis de la imputación que la alternativa absolutoria. Y es que en aquel caso las inferencias no pueden calificarse de concluyentes sino de abiertas, lo que las hace contrarias a las exigencias de la garantía examinada'.

SEGUNDO. - La prueba practicada en el juicio oral es bastante para acreditar la participación del acusado en los hechos que ha quedado reflejada en la declaración de hechos probados de esta resolución, venciendo así la presunción de inocencia que le asiste.

El procedimiento judicial tiene su origen en el establecimiento por agentes de la Policía Local de Getxo de un dispositivo de vigilancia alrededor del establecimiento 'Bar Elizondo' de la localidad con motivo de los avisos de vecinos alertando de la posible venta de sustancias estupefacientes en su interior. Como consecuencia de esa actuación policial, tal y como relatan en el juicio oral los agentes núms. NUM000, NUM001 y NUM002, pudieron percatarse de que el bar era regentado por el acusado Abelardo, que era quien se encargaba de abrir y cenar y quien permanecía en el interior sin que se viera a ninguna otra persona llevando a cabo las labores de camarero. Además, el acusado era conocido por los agentes con motivo de otras actuaciones relacionadas precisamente con el tráfico de drogas. De modo significativo, tal y como igualmente se señala, se vio a varias personas entrar y salir al poco tiempo y marcharse sin que hubiera dado tiempo a efectuar ninguna consumición.

En el momento en el que los agentes estimaron que todo lo observado confirmaba las sospechas del tráfico ilícito de sustancias en el interior del local, optaron por intervenir, llevando a cabo los agentes núms. NUM000 y NUM001 dos identificaciones de presuntos compradores. En la tarde del día 2 de mayo identificaron a Fabio que les hizo entrega de un envoltorio conteniendo cocaína. Ese día, no obstante, no entraron en el local. Lo hicieron el día siguiente, el 3 de mayo, después de que sobre las 14:30 horas identificaran a Emilio después de salir del bar al poco de entrar y le ocuparan aproximadamente 3,8 gramos de hachís.

Es muy importante destacar una circunstancia propia de esta actuación policial concreta que la diferencia de otras operaciones de vigilancia que han sido objeto de análisis en otras ocasiones por esta misma Sala. En el supuesto enjuiciado, tal y como se desprende con claridad de sus manifestaciones, los agentes no vieron ninguna de las dos transacciones, tal y como señalan en el juicio los dos agentes actuantes núms. NUM000 y NUM001, se encontraban a una distancia de unos cincuenta metros, lo suficientemente lejana, teniendo en cuenta además que se trata de un bar, como para permitir una visión de lo sucedido en el interior.

Desde luego que era razonable la sospecha de que cada persona que entraba y salía al poco rato sin haber dado tiempo a una consumición en el interior lo hacía con la finalidad de adquisición de droga. Sin embargo, no basta con esa manifestación y con la interceptación de sustancia tóxica para estimar acreditado el intercambio. En los múltiples supuestos de los que ha tenido ocasión de ocuparse esta Sala en supuestos de menudeo dentro del tráfico de drogas, a la interceptación de sustancia tóxica en poder de la persona identificada como supuesta compradora se le ha dado el valor de confirmación del valor probatorio de la declaración de los agentes cuando éstos han visto, y transmitido op01tunamente en juicio oral su percepción, el intercambio de droga por dinero. No contándose en el supuesto que nos ocupa con esta aportación, esa sospecha razonable no pasa de ahí por el simple hecho de la aprehensión, pues caben otras hipótesis distintas de la participación en el intercambio.

Para alcanzar la certeza en relación con éste hace falta disponer de algún otro elemento de prueba, de algún otro dato que confirme plenamente esa sospecha y eso solo se ha producido en esta ocasión con relación a una de las dos transacciones a las que se refiere el escrito de acusación, concretamente a la del segundo de los días, el 3 de mayo, el día en el que los agentes entraron en el establecimiento.

El día anterior fue interceptado e identificado como presunto comprador Fabio y se le intervino un envoltorio conteniendo cocaína. No solo ese día no se produjo la entrada en el establecimiento, sino que concurren dos circunstancias más. En primer lugar, el citado supuesto comprador no prestó declaración a lo largo de la instrucción ni tampoco lo ha hecho en el juicio oral, comunicó a la Sala su inasistencia justificando los motivos de la misma y siendo las partes conscientes de esta situación se manifestó a la conclusión de la práctica de la prueba la renuncia al testigo inicialmente propuesto. No contamos, pues, con la ap01tación que hubiera podido venir de su declaración. En segundo lugar, con relación a ese día, en que no se produjo la entrada, los agentes sí aseguran que era el acusado quien atendía el establecimiento, pero no que en su interior cuando entró el supuesto comprador no hubiera otras personas.

En cualquier caso, como se ha señalado, lo relevante es que no se cuenta con prueba relativa al acto del intercambio en sí y, coincidiendo en este punto con lo argumentado vía informe por el Letrado de la defensa, no puede concederse valor probatorio a las manifestaciones de los agentes en cuanto a lo que les refirió la persona que identificaron sobre el intercambio que había tenido lugar en el interior. Efectivamente, nos encontramos ante un testimonio de referencia al que no puede dársele valor ante la evidencia de que, en principio, pudo haberse recabado la declaración el testigo principal. No sabemos cuál habría sido el sentido de esta declaración, es cierto que en multitud de ocasiones la declaración de los supuestos compradores no arroja mucha luz en el esclarecimiento de estos asuntos, pero al renunciarse a la comparecencia del testigo se priva al órgano de enjuiciamiento de la posibilidad de contar con su aportación, sin que pueda otorgarse ningún valor a las manifestaciones que los agentes le atribuyen y que en un caso como el enjuiciado habrían de tener un valor muy especial, porque, se insiste, su peculiaridad reside en que los agentes no vieron el intercambio. Si antes hemos señalado que la aprehensión de droga en poder de quien se identifica como comprador cierra el círculo de la valoración de la prueba en relación con una transacción presenciada por los agentes, ahora añadimos que, igualmente, es en esos supuestos en los que por éstos se relata el intercambio en los que, tratándose de prueba directa, se entiende que existe prueba plena por encima incluso de las manifestaciones o de la falta de ellas, de quienes comparecen al haber sido identificados como compradores.

Ese dato sí que está presente con relación a la transacción del segundo de los días, el 3 de mayo. Ha comparecido en el juicio el testigo Sr. Emilio afirmando que, efectivamente, ese día entró en el establecimiento con la intención de adquirir droga y que la sustancia que le fue ocupada por la patrulla era la que había comprado en el interior. No identifica al acusado y añade evasivamente que no puede decir si quien le vendió era o no el camarero del local, pero ese día los agentes sí entraron después de la aprehensión y manifiestan en el juicio oral con claridad que en el interior no había nadie más que el acusado. Es, por otro lado, perfectamente comprensible que quien acude a un local de estas características por conocer, como así señala el testigo, que en el interior se vende hachís, se dirija a quien permanentemente se encuentra en el mismo, quien lo regenta o quien se encuentra al frente del establecimiento en ese momento, no constando, ni habiéndolo indicado así en ningún momento el testigo que hubiera quedado en el interior con nadie distinto a estos efectos.

Por si lo anterior no fuera suficiente, contamos con dos datos más que apuntalan definitivamente la valoración de la prueba.

En primer lugar, al acusado se le encontró encima una cantidad de hachís aproximadamente del doble de la que se ocupó al testigo. No nos encontramos ante una acusación por la modalidad de tenencia preordenada al tráfico, en la que tendría sentido preguntarse sobre la cantidad y posible dedicación al consumo propio, sino por la de tráfico, supuesto en el que indudablemente constituye un dato indiciario más que añadir al resto de elementos de prueba que al presunto vendedor se le encuentre encima la misma sustancia supuestamente transmitida un instante antes de la actuación policial.

En segundo lugar, como también se desprende de las manifestaciones de los agentes y de lo que consta en el atestado policial, en el registro del establecimiento se encontró tras la barra del bar bajo un tapete una balanza digital de precisión con restos de hachís, dato que refleja a la perfección, como otro dato indiciario más de innegable relevancia, la existencia de un efecto en disposición de ser utilizado en una actuación como la llevada a cabo con el testigo. El acusado asume la pertenencia de la balanza y dice que la utilizaba para las necesidades de su consumo, pero el hallazgo no en su domicilio personal sino dentro del local en el que ha quedado acreditada la transacción, teniéndola a mano para hacer los pesajes previos a la transmisión de la sustancia, cuadra más con la dedicación a este tipo de actos, inse1iándose como un elemento de prueba más en la determinación de la autoría.

Con estos datos es suficiente, debiéndonos llevar a la afirmación de la participación del acusado en los hechos que se le imputan con relación a la segunda de las transacciones, sin que la Sala entienda pertinente integrar en el razonamiento ni el hallazgo de los setenta euros en la caja registradora ni tampoco el de los dos envoltorios en la papelera del baño que pudieron haber dejado clientes que hubieran consumido sustancia tóxica en el interior.

La valoración de la prueba se cie1Ta con el resultado incontrovertido de los análisis periciales sobre la naturaleza, y pesaje de la droga.

Ni el acusado ni su defensa, que centra su intervención , además de en rechazar la existencia de prueba suficiente con relación a la primera de las transacciones , en otras cuestiones, ofrecen ninguna explicación convincente sobre tan elocuentes elementos de prueba, limitándose el acusado a indicar que solo trabajó dos días y que había otras personas trabajando en el local, algo desmentido rotundamente por las manifestaciones de los agentes de policía actuantes, sin que se haya aportado dato alguno sobre estas personas.

TERCERO. - Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas que no causan grave daño a la salud, de los artículos 368, 374 y 377 CP. Esa es la consecuencia de la falta de acreditación del hecho que habría de permitir la calificación jurídica más grave del escrito de acusación.

Es autor penalmente responsable ( artículo 28.1 CP) el acusado Abelardo.

No se plantea duda, como hemos dicho, acerca de la naturaleza y pesaje de la droga intervenida, adverados por el pertinente informe pericial. Tampoco ese cuestionable la inclusión de la sustancia en la normativa internacional destinada a la represión del tráfico y la catalogación de la resina de cannabis como sustancia que causa grave daño a la salud.

Aunque no se ha producido ningún debate en el juicio oral al efecto, no habiéndolo solicitado la defensa, la Sala no considera pe1tinente la aplicación del supuesto de menor entidad que se establece en el párrafo segundo del artículo 368 CP.

Nos encontramos ante un supuesto que perfectamente pudiera haber sido encajado al menos en una acusación con la apreciación de la agravante específica de establecimiento abierto al público del artículo 369-3ª CP. Si el supuesto no se ha considerado merecedor de esa calificación, sí que al menos la Sala ha de apreciar esta circunstancia como argumento para no aplicar de oficio la menor entidad de la conducta por la que se condena, atendiendo a la mayor facilidad de comisión y a la indicación de cierta habitualidad que se refleja en las circunstancias concurrentes, con el hallazgo de la balanza, y en las manifestaciones del testigo.

CUARTO. - Concurre la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22-8º CP, tal y como claramente se desprende de la hoja histórica penal del penado y del antecedente que ha sido reflejado en el relato de hechos de esta resolución.

Apreciamos igualmente la circunstancia atenuante de drogadicción del artículo 21-2ª CP.

El informe médico forense refleja que el acusado ya fue objeto de un reconocimiento y dictamen por el mismo motivo en el año 2016. El relato de haberse iniciado en el consumo de cannabis a los 18 años, añadiendo desde el año 201 O el consumo de cocaína no ha sido en ningún momento cuestionado y de hecho ya en ese primer reconocimiento se informó sobre un consumo repetido de cocaína y cannabis en los meses anteriores a la toma de la muestra. En este procedimiento se ha seguido una pauta similar, se tomó una muestra de cabello en el mes de julio de 2020 y el resultado de la analítica refleja 'un consumo repetido de cocaína en los tres o cuatro meses anteriores al corte del mechón enviado'. Es cierto que, como se señala en el informe médico forense, esto no abarcaría al día en que se cometieron los hechos enjuiciados y ese es el sentido de la indicación en el mismo informe de que no se cuenta con datos objetivos de 'cuál era su estado real a la fecha de los hechos que se le imputan'. Sin embargo, la Sala no puede dejar de apreciar que la defensa solicitó la prueba pericial con fecha 4 de julio de 2019 y que finalmente, como se recoge en el informe, la recogida de la muestra se produjo un año después, tras una inicial denegación y posterior admisión. La defensa ha actuado con diligencia y no es razonable que la tardanza suponga un perjuicio para la situación del acusado. De haberse procedido a la toma de la muestra con diligencia, como correspondía a la relevancia de proceder con celeridad en esclarecimiento de esta cuestión, es más que probable que al análisis retrospectivo sí alcanzara a la fecha de los hechos.

Damos por acreditado, pues, ese consumo repetido a la fecha de los hechos y no puede por menos que tenerse en cuenta, en esta circunstancia, que el mismo informe médico forense concluye que 'si quedara acreditado el consumo habitual - abuso de cocaína en esas fechas 3 de abril de 2019- pudiera estimarse existiera una afectación ligera de sus capacidades volitivas para hechos encaminados a la obtención y/o consumo de tóxicos a los cuales presenta un trastorno por abuso'.

No ha lugar, por el contrario, a la apreciación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas.

Establece, por ejemplo, la STS 715/2018, de 16 de enero de 2019 lo siguiente en relación con la atenuante:

'La «dilación indebida» es considerada por la jurisprudencia como un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, si el mismo resulta injustificado y si constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable. Se subraya también su doble faceta prestacional -derecho a que los órganos judiciales resuelvan y hagan ejecutar lo resuelto en un plazo razonable-, y reaccional -traduciéndose en el derecho a que se ordene la inmediata conclusión de los procesos en que se incurra en dilaciones indebidas-. En cuanto al carácter razonable de la dilación de un proceso, ha de atenderse a las circunstancias del caso concreto con arreglo a los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de procesos similares, el interés que en el proceso arriesgue el demandante y las consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes, el comportamiento de éstos y el del órgano judicial actuante. Por lo demás, en la práctica la jurisdicción ordinaria ha venido operando para graduar la atenuación punitiva con el criterio de la necesidad de pena en el caso concreto, atendiendo para ello al interés social derivado de la gravedad del delito cometido, al mismo tiempo que han de ponderarse los perjuicios que la dilación haya podido generar al acusado ( SSTEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España; 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España; 20 de marzo de 2012, caso Serrano Contreras c. España ; SSTC 23712001, 17712004, 15312005 y 3812008; y SSTS 173312003, de 27-12 ; 85812004, de 1-7; 129312005, de 9-11; 53512006, de 3-5 ; 70512006, de 28-6; 89212008, de 26-12; 4012009, de 28-1; 20212009, de 3-3; 27112010, de 30-3; 47012010, de 20-5; y 48412012, de 12-6, entre otras).

También tiene establecido esta Sala que son dos los aspectos que han de tenerse en consideración a la hora de interpretar esta atenuante. Por un lado, la existencia de un 'plazo razonable', a que se refiere el artículo 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que reconoce a toda persona el 'derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable', y por otro lado, la existencia de dilaciones indebidas, que es el concepto que ofrece nuestra Constitución en su art. 24.2. En realidad, son conceptos confluyentes en la idea de un enjuiciamiento sin demora, pero difieren en sus parámetros interpretativos. Las dilaciones indebidas son una suerte de proscripción de retardos en la tramitación, que han de evaluarse con el análisis pormenorizado de la causa y los lapsos temporales muertos en la secuencia de tales actos procesales. Por el contrario, el ''plazo razonable' es un concepto mucho más amplio, que significa el derecho de todo justiciable a que su causa sea vista en un tiempo prudencial, que ha de tener como índices referenciales la complejidad de la misma y los avatares procesales de otras de la propia naturaleza, junto a los medios disponibles en la Administración de Justicia (SSTS 9112010, de 15-2; 26912010, de 30-3; 33812010, de 16-4; 87712011, de 21-7; y 20712012, de 12-3).

La doctrina jurisprudencial sostiene que el fundamento de la atenuación consiste en que la pérdida de derechos, es decir, el menoscabo del derecho fundamental a ser enjuiciado en un plazo razonable o sin dilaciones indebidas , equivale a una pena natural, que debe compensarse en la pena que vaya a ser judicialmente impuesta por el delito para mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la pena (la pérdida de bienes o derechos derivada del proceso penal) y el mal causado por la conducta delictiva (SSTC 17712004 y 15312005). Por lo tanto, esa pérdida de derechos derivada del menoscabo del derecho fundamental debe determinar la reducción proporcional de la gravedad de la pena adecuada a la gravedad de la culpabilidad, porque ya ha operado como un equivalente funcional de la pena respecto a la que corresponde por el grado de culpabilidad. Ahora bien, que ello sea así no significa, sin embargo, como precisa la doctrina, que el transcurso del tiempo comporte una extinción, ni siquiera en parte, de la culpabilidad, pues esta es un elemento del delito que como tal concurre en el momento de su comisión y el paso del tiempo no comporta, por lo tanto, que disminuya o se extinga (SSTS 98 712011, de 15-10; 33012012, de 14-5; y 48412012, de 12-6).

Y en cuanto a las causas del retraso a ponderar para la aplicación de la atenuante, la jurisprudencia ha señalado que 'ni las deficiencias organizativas ni el exceso de trabajo pueden justificar, frente al perjudicado, una dilación indebida 11 (SSTS 108612007; 91212010; y 126412011, entre otras; STEDH 20-3-2012, caso Serrano Contreras c. España).

(.......)

La reforma del C. Penal mediante la Ley Orgánica 512010, de 22 de junio, que entró en vigor el 23 de diciembre siguiente, regula como nueva atenuante en el art. 21.6 ª las dilaciones indebidas en los siguientes términos: «La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa».

Por consiguiente, el nuevo texto legal, según ha advertido la doctrina, coincide sustancialmente con las pautas que venía aplicando la jurisprudencia de esta Sala para operar con la atenuante analógica de dilaciones indebidas.

Los requisitos para su aplicación serán, pues, los tres siguientes: 1) que la dilación sea indebida; 2) que sea extraordinaria; y 3) que no sea atribuible al propio inculpado. Pues aunque también se requiere que la dilación no guarde proporción con la complejidad de la causa, este requisito se halla comprendido realmente en el de que sea

indebida, toda vez que si la complejidad de la causa justifica el tiempo invertido en su tramitación la dilación dejaría de ser indebida en el caso concreto, que es lo verdaderamente relevante '.

Tomando como base estas consideraciones, la Sala no puede estimar que nos encontremos ante una dilación extraordinaria. El tiempo de paralización en absoluto es excesivo y ha de tenerse en cuenta que en el período transcurrido desde que se dictó el auto de imputación el 2 de julio de 2019 se ventilaron varias cuestiones tales como la relativa a la medida cautelar de clausura del establecimiento y la negativa a la práctica de la prueba médico forense, con la interposición de recursos por que lógicamente supusieron un retraso en la tramitación, practicándose la prueba pericial solicitada y produciéndose entre tanto la declaración del estado de alarma, de tal modo que no puede hablarse de una situación que permita una atenuación por este motivo.

QUINTO. - Con tales condicionantes en relación con la tipificación del delito, y en aplicación de lo dispuesto en los artículos 66 y concordantes del Código Penal, atendiendo a que si bien concurre una circunstancia atenuante también nos encontramos con la agravante de reincidencia se impone la pena privativa de libertad en la duración mínima de un año de prisión y tres meses, en la mitad inferior pero excediendo ligeramente el mínimo imponible.

Se rebaja igualmente la cuantía de la multa que se solicita por el Ministerio Fiscal conforme a la penalidad más leve de la multa en este caso y atendiendo al mismo tiempo al valor del hachís incautado, estableciéndose igualmente la responsabilidad personal subsidiaria por impago que se determina en el fallo y que se considera proporcionada con la cuantía de la multa. Se impone por todo ello la multa de cien euros con dos días de privación de libertad en caso de impago.

Asimismo, se acuerda el comiso de la droga aprehendida, con ulterior orden de destrucción definitiva de la misma.

No ha lugar al comiso del dinero porque no ha sido solicitado en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal. Establece, por ejemplo, la STS 793/2015, de 1 de diciembre, lo siguiente:

'En el Código Penal de 1973 el comiso era catalogado como una pena accesoria ( art. 48), mientras que en el nuevo Código Penal de 1995 es configurado como una 'consecuencia accesoria' de la pena ( art. 127 C.P.1995). En ambos Códigos, por tanto, se considera como una figura ajena a la responsabilidad civil 'ex delicto', ya que ésta constituye una cuestión de naturaleza esencialmente civil, con independencia de que sea examinada en el proceso penal, y nada impide que, por ello, su conocimiento sea deferido, en su caso, a la jurisdicción civil. El comiso, por el contrario, guarda una directa relación con las penas y con el Derecho sancionador, en todo caso, con la lógica exigencia de su carácter personalista y el obligado cauce procesal penal para su imposición.

Desde una perspectiva procesal, conviene subrayar que el comiso ha de ser solicitado por el Ministerio Fiscal o por las partes acusadoras, de donde se deduce la necesidad de su planteamiento y debate en el juicio oral y que la resolución que lo acuerde ha de ser motivada'

Expresamente estableció el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de fecha 5 de octubre de 1998 que el comiso de las ganancias a que se refiere el artículo 374 del Código Penal requiere siempre que se tenga por probada dicha procedencia y que se respete el principio acusatorio.

La no procedencia del comiso, por lo tanto, es ineludible, por exigencias del principio acusatorio, cuando no se pide el mismo por la acusación. Deducen esta consecuencia, siguiendo la doctrina jurisprudencial, por ejemplo, la SAP Madrid, Secc. 29ª, 381/2015, de 30 de junio, y la SAP Barcelona, Secc. 9ª, 574/2015, de 23 de junio.

Procederá, por tanto, la devolución del dinero incautado.

SEXTO. - De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 123 y 124 CP y 239 y ss. LECrim., procede la imposición de las costas al acusado.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación dentro de la legislación orgánica, procesal y penal,

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Abelardo, como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas que no causan grave daño a la salud, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia y la circunstancia atenuante de drogadicción, a la pena de PRISIÓN DE UN AÑO Y TRES MESES, con la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE CIEN (100) EUROS, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de dos días, con imposición de las costas del procedimiento.

Se acuerda el comiso de la droga aprehendida en la causa, a la que se dará el destino legal. Firme la presente resolución, líbrese oficio a la Unidad Administrativa para proceder a la destrucción de toda la droga decomisada en la causa.

No ha lugar al comiso del dinero incautado que habrá de ser devuelto al acusado.

Contra esta sentencia puede interponerse recurso de APELACIÓN ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco ( artículo 846 ter LECrim.).

El recurso se interpondrá por medio de escrito, autorizado por Abogado/a y Procurador/a, presentado en este Tribunal en el plazo de DIEZ DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de su notificación.

Así por esta sentencia, juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda. Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.