Última revisión
02/12/2021
Sentencia Penal Nº 65/2021, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 84/2021 de 08 de Septiembre de 2021
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Orden: Penal
Fecha: 08 de Septiembre de 2021
Tribunal: TSJ Pais Vasco
Ponente: SUBIJANA ZUNZUNEGUI, IGNACIO JOSE
Nº de sentencia: 65/2021
Núm. Cendoj: 48020310012021100074
Núm. Ecli: ES:TSJPV:2021:1932
Núm. Roj: STSJ PV 1932:2021
Encabezamiento
BARROETA ALDAMAR, 10-1ª planta - C.P./PK: 48001
Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: tsj.salacivilpenal@justizia.eus / an.zibilzigorsala@justizia.eus
NIG PV / IZO EAE: 48.04.1-19/010050
NIG CGPJ / IZO BJKN: 48020.43.2-2019/0010050
EXCMO. SR. PRESIDENTE: D. IGNACIO JOSÉ SUBIJANA ZUNZUNEGUI
ILMOS. SRES.MAGISTRADOS:
En Bilbao, a ocho de septiembre de dos mil veintiuno.
La Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, integrada por los Magistrados arriba indicados, en el Rollo apelación penal 84/2021 en virtud de las facultades que le han sido dadas por la Constitución y en nombre del Rey, ha pronunciado la siguiente
En el recurso de apelación interpuesto por la procuradora D.ª VERÓNICA BLANCO CUENDE, en nombre y representación de Roque, bajo la dirección letrada de D. ROBERTO BERNALES SORIANO, contra sentencia de fecha 7 de mayo de 2021, dictada por la Audiencia Provincial de Bizkaia -Sección Primera-, en el Rollo penal abreviado 72/2019, por el delito de Abusos sexuales con víctima menor.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr.. D. IGNACIO JOSÉ SUBIJANA ZUNZUNEGUI, quien expresa el criterio de la Sala.
Antecedentes
Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.
Hechos
Se confirma la declaración probatoria de la sentencia de instancia que describe lo que sigue:
Fundamentos
1.1.- Error en la valoración de la prueba al apreciarse por el Tribunal de enjuiciamiento incongruencias en el testimonio de la menor. Para dotar de contenido a este motivo indica que: i) la afirmación de que existiesen relaciones sexuales consumadas entre el acusado y la afirmada víctima no es, como erróneamente se indica en la sentencia, un hecho nuevo que se introdujese en el juicio, ya que en la declaración prestada por la Sra. María (esposa del padre de la menor) en la declaración emitida como testigo ante el Juzgado de Instrucción nº 7 de Bilbao el día 26 de junio de 2019, mentó que la menor le trasladó que tuvo relaciones sexuales plenas con el acusado; ii) es comprensible, atendiendo a la edad de la afirmada víctima (quince años) cuando se formalizó la denuncia, que en la misma no hiciera mención a las relaciones sexuales plenas con el acusado, ya que se encontraba acompañada de su padre y de su madrastra;
iii) la madurez de la menor en el juicio, contaba con 17 años, explica que en ese escenario, a diferencia de la denuncia, relatase que había mantenido relaciones sexuales completas con el acusado; iv) la referencia de la menor en el juicio de que 'ella no le tocaba a él', no justifica la inferencia de la sala de que no existieran las masturbaciones que ella mentó en la denuncia, dado que no es razonable exigir ese grado de detalle cuando nos encontramos ante hechos cuyo inicio tuvo lugar tres años antes de la celebración del juicio y, además, refirió la mentada manifestación en un contexto de declaración en el que quería destacar el dominio que el acusado ejercía sobre ella en la intimidad.
1.2.- Error en la valoración de la prueba al no analizar la declaración prestada por el acusado. Así menta que: i) el acusado reconoció implícitamente la existencia de una relación de carácter sentimental/sexual dado que intentó justificar la misma en aspectos culturales del país de origen, en la madurez de la menor o en el afán de venganza de la madrastra de la menor, o en la confesión de la menor de que estaba enamorado de él y la respuesta de que se casaría con ella cuando cumpliese dieciocho años, contestación, que únicamente tiene sentido cuando no se tiene una relación estrecha y prolongada en el tiempo o unos encuentros como los enjuiciados; ii) también se contradijo el acusado a la hora de definir su relación con la menor, dado que señaló que la había visto tres o cuatro veces en un mes y luego mentar que duró entre cuatro y seis meses; iii) además preguntó a la menor, en la primera ocasión que estuvo en contacto con ella, si era virgen, lo que denota su intención de mantener una relación sexual con ella; iv) finalmente concluye que el acusado conocía la edad de la afirmada víctima dado, pues así se lo trasladó, en un primer momento, la propia menor, y, posteriormente, en dos ocasiones la Sra. María.
A partir de la doctrina sentada por el TEDH (por todas, STEDH en al asunto Camacho Camacho c. España de 24 de septiembre de 2019), de la que se hacen eco la doctrina del Tribunal Constitucional (por todas, STC 149/2019, de 25 de noviembre de 2019) y la jurisprudencia del Tribunal Supremo (por todas, STS 583/2021, de 1 de julio de 2021) la inmediación de la que gozan los tribunales de instancia integra una suerte de precondición valorativa de la prueba, cuya ausencia impide a los tribunales superiores subrogarse en la labor determinativa de la eficacia probatoria de tales medios. De ahí que el alcance de la facultad revisora de las decisiones absolutorias basadas en la valoración de la prueba, debe limitarse a identificar si la decisión del tribunal de instancia se funda en bases cognitivas irracionales o incompletas, ordenando en estos casos el reenvío de la causa para que el tribunal a quo reelabore la sentencia incompleta o reajuste los argumentos que se tachan de irracionales o, excepcionalmente, se repita de nuevo el juicio ( STS 447/2921 de 26 de mayo de 2021). El esquema jurídico del planteamiento referido se ofrece en el artículo 790.2 párrafo tercero LECrim: cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada. Y el efecto que en la sentencia cabe anudar a su estimación se describe en el artículo 792.2 del mismo texto legal: la sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resulte absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en el tercer párrafo del artículo 790.2. No obstante la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa.
3.1.- Se consignan, por lo tanto, tres variaciones importantes en el discurso incriminatorio de la afirmada víctima:
* en la denuncia narró que el acusado protagonizó tocamientos en el pecho y vagina, ella efectuó tocamientos y felaciones al acusado, y contextualizó las mismas en el seno de una relación de noviazgo;
* en el testimonio en instrucción sustituyó las felaciones por la masturbación, manteniendo el resto de las prácticas sexuales, y no mentó la existencia de violencia o intimidación;
* en el juicio mentó que ella no le tocaba a él, lo que excluye las masturbaciones, que mantenían relaciones sexuales completas y que existió intimidación.
Las referidas diferencias, no ancladas en la mera forma de expresar el contenido de la interacción sexual, algo normal cuando se trata de relatar en diferentes momentos un relato de lo sucedido, son relevantes, en la medida que afectan al núcleo de la incriminación. Por ello, sin perjuicio de la posible existencia de lecturas distintas respecto a este extremo, en el plano de la racionalidad valorativa no puede estimarse que el razonamiento del Tribunal sea ilógico o absurdo o que se aparte, de una manera abrupta, de los criterios epistémicos que integran las máximas de experiencia social o los conocimientos científicos.
Al respecto, que la menor hubiera trasladado antes del juicio a la testigo Dña. María que mantuvo unas relaciones sexuales plenas con el acusado, además del carácter exclusivamente referencial del aporte informativo de esta última fuente de prueba, no excluye que en los escenarios jurídicos diseñados para aportar datos con eficacia probatoria -instrucción y juicio- se hayan ofrecido versiones distintas sobre el extremo referido al tipo de interacción sexual que se afirma padeció (ausencia de penetración cuando se declara en el sumario y presencia de la misma cuando se depone en el plenario). Y la ausencia de un discurso persistente es un dato que jurisprudencialmente se ha diseñado como un criterio de ponderación a la hora de determinar la fiabilidad del testimonio de la afirmada víctima, lo que excluye la irracionalidad. Que, además, se indique que en la denuncia la menor estuvo acompañada de su padre y la pareja de su padre, lo que conllevó que, por pudor y vergüenza, no expresase en su presencia la existencia de relaciones sexuales plenas, es un dato que, efectivamente, pudiera explicar determinadas omisiones si el marco de contraste se articulase entre el acto de traslación de la notitia criminis y la declaración judicial pero que pierde tal capacidad suasoria cuando el contraste se produce entre ambos testimonios judiciales -el de instrucción y el de juicio- dado que en los referidos espacios no existió el condicionante referido.
Finalmente la inferencia que hace el Tribunal de que en su relato en el juicio excluye las masturbaciones al acusado -acto sexual admitido en la instrucción- a partir de la afirmación de la menor en el juicio de que 'ella no le tocaba a él' no puede tildarse de absurda o irracional.
3.2.- La parte apelante y el Ministerio Fiscal mentan que el Tribunal no ha obtenido inferencias probatorias incriminatorias de las numerosas contradicciones en las que incurrió el acusado en el juicio. Se sostiene, al respecto, que: i) el acusado reconoció implícitamente la existencia de una relación de carácter sentimental/sexual dado que intentó justificar la misma en aspectos culturales del país de origen, en la madurez de la menor o en el afán de venganza de la madrastra de la menor, o en la confesión de la menor de que estaba enamorado de él, que únicamente tiene sentido cuando no se tiene una relación estrecha y prolongada en el tiempo o unos encuentros como los enjuiciados; ii) también se contradijo el acusado a la hora de definir su relación con la menor, dado que señaló que la había visto tres o cuatro veces en un mes y luego mentar que duró entre cuatro y seis meses; iii) además preguntó a la menor, en la primera ocasión que estuvo en contacto con ella, si era virgen, lo que denota su intención de mantener una relación sexual con ella; iv) finalmente concluye que el acusado conocía la edad de la afirmada víctima dado, pues así se lo trasladó, en un primer momento, la propia menor, y, posteriormente, en dos ocasiones la Sra. María. De manera enfática traslada el apelante, refiriéndose a la sentencia de instancia, que la misma merece una revisión
Esta reflexión, sin embargo, no cohonesta con el modelo constitucional del proceso penal en el que el acusado no tiene que convencer al Tribunal de su inocencia sino que, más bien, la misma, como punto de partida del enjuiciamiento se presume, razón por la cual, en el momento inicial, la posición de la parte acusadora y acusada respecto a las hipótesis factuales es asimétrica en la medida que la premisa iniciática es la presunción de no participación del acusado en los hechos justiciables, correspondiendo a las acusaciones la carga de probar, sin margen de duda razonable, la afirmación fáctica que sirven de fundamento a la pretensión de condena. Cuestión distinta es que, a partir de la información probatoria aportada al juicio pueda validarse la hipótesis acusatoria, por alcanzar un grado de conclusividad muy relevante, y únicamente a través de los elementos de descargo que aporte el acusado sea argumentalmente factible concluir que también alcanza un nivel de probabilidad no insignificante la hipótesis de la defensa ( STS 589/2021 de 2 de julio de 2021). En estos casos, falta la certeza objetiva de la imputación al excluirse la altísima prevalencia de la hipótesis acusatoria lo que abona el territorio del
3.3.- Como punto final de su recurso, el apelante señala que el Tribunal no efectúa una valoración sobre el conocimiento por el acusado de la edad de la afirmada víctima. Es cierto que, desde la perspectiva de la completitud del discurso justificativo, lo deseable es que, en el terreno factual, el Tribunal analice el cuadro probatorio sobre la totalidad de los elementos que integran el injusto penal objeto de acusación. Sin embargo, ello solo resulta relevante- desde la perspectiva de la nulidad de la sentencia postulada en el recurso- cuando se produce una incongruencia, pues únicamente en estos casos puede estimarse que existe un déficit en la decisión por desajuste entre lo pedido y lo acordado. En ese caso, una vez el Tribunal estimó que no existía prueba suficiente para concluir que el acusado involucrase a la menor en un contexto sexual no puede tildarse de incongruente la ausencia de toda referencia al conocimiento por el acusado de la edad de la víctima, dado que este último extremo únicamente resulta relevante, desde la perspectiva del injusto de abuso sexual, cuando se introduce a una menor de dieciséis años en un contexto sexual.
Por las razones aducidas, desestimamos el recurso de apelación y la adhesión, declarando de oficio las costas del mismo.
Fallo
Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por el representante procesal de D. Roque así como la adhesión del Ministerio Fiscal, confirmando la sentencia de 7 de mayo de 2021 de la Audiencia Provincial de Bizkaia Sección Primera.
Declaramos de oficio las costas de la apelación.
Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
