Sentencia Penal Nº 65/2022, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 4, Rec 6/2022 de 30 de Marzo de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

SECCIÓN CUARTA

SENTENCIA. NUM.65/22

PRESIDENTE:

Dª. MARÍA ISABEL DOMÍNGUEZ ÁLVAREZ

MAGISTRADOS:

Dª. MARÍA INMACULADA MONTESINOS PIDAL

D. JUAN SEBASTIAN COLOMA PALACIO

P.A. 6/22

En la Ciudad de Cádiz, a treinta de marzo de dos mil veintidós.

Vistos por la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial, los autos de P.A. nº 6/22 dimanante de las D.P. 731/16 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de DIRECCION002, seguidos por presuntos delitos de ROBO CON VIOLENCIA, DETENCION ILEGAL y LEVES DE LESIONES, contra: Dimas, Donato, Braulio y Eduardo defendidos por los letrados Sres: TORRES CABALLERO, BIZCOCHO PEREZ, PEREZ CABRERA y SILVA MARCHANTE y siendo parte el MINISTERIO FISCAL representado por DOÑA BLANCA MARTINA MARTIN y siendo ponente el Magistrado Ilmo Sr DON JUAN SEBASTIAN COLOMA PALACIO.

Antecedentes

PRIMERO.- Que siguiéndose en este juzgado las presentes actuaciones se celebró el acto de la vista los días 28 y 29 de marzo de 2022, compareciendo las personas y practicándose la prueba que obra en acta.

SEGUNDO.- Por el fiscal se califican los hechos como constitutivos de un delito de robo con violencia e intimidación en casa habitada de los art 237, 242.1.2. C.P. en concurso del art 77.1.3 con delito de detención ilegal del art 163.1. C.P. y dos delitos de lesiones leves del art 1472. C.P. de los que consideró responsable como autores a Dimas, Donato, Braulio y Eduardo, concurriendo en todos los acusados la circunstancia agravante de disfraz del art 22.2. y la de abuso de superioridad del art 22.2 C.P. y además, en Dimas y Braulio la agravante de reincidencia del art 22.8 C.P., solicitando por los delitos de robo y detención ilegal a Dimas, Donato y Eduardo se impusiera la pena de seis años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo y a Braulio la de siete años y seis meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo; y por cada uno de los dos delitos de lesiones las penas de tres meses multa a razón de cuotas de doce euros diarios con la responsabilidad personal subsidiaria del art 53 C.P. y costas e indemnización a Felix y a Amparo en la suma que se determine en ejecución de sentencia por el valor de los efectos sustraídos. A Felix en 180€ y a Ascension en 2.400€ por lesiones y 2.000 por secuelas, todo ello más intereses legales.

Por las defensas se solicita la libre absolución de los acusados. Alternativamente, se solicita la absolución por el delito de detención ilegal y la atenuante de dilaciones indebidas. Además, la defensa.

TERCERO.- Por el Fiscal, se solicita la prórroga de la prisión preventiva de Eduardo hasta la mitad de la pena que se imponga, oponiéndose la defensa.

CUARTO.- En la tramitación de esta causa se han observado las prescripciones legales..

Hechos

UNICO.- Los acusados Dimas, condenado entre otras por delitos de robo con violencia y amenazas en sentencia de 30/12/08 a penas de tres años y siete meses y tres años de prisión que terminó de cumplir el 9/4/2015 y en sentencia de 6/10/09 por delito de robo con fuerza a pena de un año de prisión sustituida que terminó de cumplir el 24/2/15, Donato, Braulio, condenado por delito de robo con violencia y lesiones en sentencia de 8/10/15 a penas de cuatro años y seis meses y un año y seis meses de prisión y Eduardo; todos ellos mayores de edad, con ánimo de obtener un beneficio, se concertaron junto con, al menos dos personas más, para acceder a la vivienda sita en C/ DIRECCION000 nº NUM000 de Felix e Amparo y sustraer lo que de valor hubiere en la misma.

A tal efecto, en los días previos al 18/11/16 estuvieron realizando vigilancias del inmueble y seguimientos de Felix para hallar el mejor modo y momento de ejecutar el plan.

El 18/11/16 los acusados y los otros dos partícipes, se trasladaron desde Sevilla a DIRECCION003, quedaron dos de los implicados entre los que se hallaba Dimas, vigilando en el exterior de la casa, y los otros cuatro accedieron a la vivienda colindante que, por ser segunda residencia, se hallaba desocupada, colocaron un andamio en el muro que separa dicha vivienda del nº NUM000 y esperaron vigilando hasta que Amparo salió de la vivienda. Sobre las 10.00 horas desde los mencionados andamios saltaron el muro perimetral accediendo al interior del jardín del inmueble del nº NUM000, donde en ese momento se hallaban Felix y la empleada de hogar Ascension, haciéndolo cubiertos con pasamontañas para evitar ser identificados. Aprovechando que Felix abrió la puerta de la vivienda, dos de ellos le empujaron, le derribaron y le amarraron las manos a la espalda mediante bridas de plástico, a su vez se abalanzaron otros dos sobre Ascension, la tiraron al suelo le taparon la boca con una bayeta y le ataron las manos con bridas similares en este caso delante del cuerpo. Los acusados le exigieron a Felix que les dijese dónde se hallaba el dinero y la caja fuerte, golpeándolo de manera reiterada por cuanto el morador decía que en la casa no había dinero. Hallada la caja fuerte, le exigieron que dijese la combinación y como la ignoraba, comenzaron a amenazarle con un martillo de albañil que, igual que otras herramientas, salieron a buscar a fin de arrancar de la pared la caja, con partirle las rodillas y los dedos y con agredir a Ascension. Finalmente, arrancaron la caja fuerte de la pared que contenía numerosas joyas propiedad de Amparo, dinero y relojes de Felix y se la llevaron, metieron a Felix y a Ascension, que continuaban atados por las muñecas, en un cuarto de baño y se fueron no sin antes amenazarlos de muerte si avisaban a la Policía.

A consecuencia de estos hechos Felix sufrió trastorno de estrés postraumático y lumbalgia que curó en 30 días con una sola asistencia. Ascension sufrió contusión con hematoma en región glútea quemaduras en región orbital derecha, trastorno de estrés postraumático que curó con una asistencia con 15 días de impedimento y 180 días de curación, quedándole como secuela un trastorno de estrés postraumático.

Además del contenido de la caja fuerte en la que había varias joyas, concretamente unas argollas grandes planas de oro, pulsera ancha de oro tipo árabe, un anillo de oro y brillantes ancho, una medalla de la Virgen del Rosario, una medalla de la Virgen del Carmen, una medalla de la Virgen de los milagros, un colgante de elefante de oro con piedras, una pulsera de oro con colgantes rojos, pendientes de perlas, pendientes de coral rosa, oro blanco y brillantes, pendientes de oro blanco y coral, tres cadenas e oro, tres anillos de brillantes, un broche de oro blanco y brillantes, un broche de oro, un alfiler de oro, unas tijeras de oro, dos pares de pendientes de oro de niña, pendientes de tipo botón de turquesa, pendientes de oro blanco en forma de espiral, broche de oro blanco y brillantes, dos pulseras finas de oro, dos anillos de oro antiguos, pendientes marca Tous de oro blanco y brillantes, medalla de la virgen de los Milagros de oro esmaltada en azul, pendientes de roseta de brillantes, brazalete ancho Swarovsky, anillo grande cuadrado de oro blanco, pendiente de oro blanco y brillantes grande, una tiara de novia con camafeos de coral blanco, anillo Bulgari de oro blanco tipo tuerca, anillo Bulgari con ónix en el centro, pendiente de esmeraldas, pendiente pequeño de oro blanco y brillantes, dos cadenas de oro, pendientes de oro y marfil, pendientes de oro pequeños de oso Tous, anillo de oro Tous, colgante de oso Tous, tres anillos de brillantes, dos pendientes de oro y coral niña, pendientes de oro y turquesas niña, gemelos de oro, nacar y zafiro azul, reloj Rolex de acero y oro de caballero, reloj Rolex de señora de acero y oro, reloj Cartier de acero de señora, reloj Seiko bisel azul y rojo, reloj TW Steel, reloj Dolce y Gabana, reloj Time Force, reloj Lotus 1.200€, se sustrajo de la vivienda: un reloj Rolex Oyster de acero, un reloj Hublot de acero y caucho, un reloj Tag Heuer de acero y caucho, un reloj Jaguar de acero, unas gafas de sol Chopard, unas gafas de sol Ray Ban wayfare polarizadas, unas gafas de sol Ray Ban Wayfare, unas gafas de sol Ray Ban modelo aviador polarizadas, un aspirador Volwerk Kobold, una cartera marca Yanko, una cartera marca Loewedos ordenadores portátiles marcas Hacer y Dell, un maletín Sansonite, bolsos de marcas Loewe, Gucci, Vitorio y Luchino y Louis Vuiton, un perfume Chloe, monedero Loewe, una montura hecha a mano, zahones, una maquinilla de afeitar Philips, un belén antiguo, TV Samsung 32Â?Â? zapatillas Gucci, perfume Solo Loewe, Perfume Chanel, colcha de cama, Sony pS4 maleta Sansonite grande, cubertería de plata de 114 piezas, cazadoras Bestaff señora y caballero figura Lladró y estuche de relojes. Además, los acusados se llevaron consigo 260€ del bolso de Ascension y causaron daños que se han abonado por la aseguradora de la vivienda.

Fundamentos

PRIMERO.-Que los hechos constituyen un delito de robo con violencia e intimidación agravado por la comisión en casa habitada y dos delitos leves de lesiones, de los art 237. 242.1.2 y 147.2. C.P.

Analizando la prueba practicada vemos:

Dimas, niega cualquier relación con los hechos, niega ser titular o usuario del teléfono NUM001, haber estado nunca en DIRECCION002, conocer un Opel Corsa Gris o haber sido identificado en el mismo por la Policía, , haber usado con Donato un Citroën C4 o haber subido a un Fiat 500. Sí reconoce haber usado un Mercedes blanco conducido por Donato. Afirma que el día 18 acudió a una consulta médica en Sevilla, que salió de su casa en el barrio sevillano de DIRECCION001 a las 11.00 horas y llegó poco más tarde a la consulta médica y luego hizo una sesión de rehabilitación.

Donato, afirma que el Citroën C4 que la policía vincula a los hechos estaba a su nombre pero que en realidad era de su padre, que su padre era el usuario del coche y que él nunca lo usó. Que cuando en instrucción dijo que lo usaba fue porque no estaba seguro de quién era el coche y porque estaba nervioso. Afirma que ni los días anteriores ni el de los hechos estuvo en DIRECCION002. Que conoce a Dimas porque viven en el mismo barrio de Sevilla, que no es cierto lo que dijo en instrucción de que trabaje como chófer para él, que lo dijo porque estaba nervioso, que sí es cierto que a veces ha conducido coches llevando a Dimas porque éste carece de carné de conducir, que ha conducido un Mercedes con el que tuvieron un accidente y un Opel Corsa de color burdeos. Que de los acusados sólo conoce a Dimas.

Braulio, que sólo contesta a preguntas de su defensa, afirma que de los acusados sólo conoce a Eduardo, que dijo en instrucción que Eduardo fue autor de los hechos pero no es cierto. Que él nunca ha estado en DIRECCION002.

Leída su declaración a instancias del Fiscal para hacer valer las posibles contradicciones con la que presta, afirmó que el teléfono NUM002 es suyo, niega conocer a ninguno de los acusados salvo a Eduardo, y negó haber participado en el robo.

Eduardo, que sólo responde a preguntas de su defensa, afirma que no está de acuerdo con la declaración prestada en instrucción en la que se autoinculpaba y culpaba a Braulio (F646 y ss) Afirma que no participó en el robo y que no conoce más que a Braulio, que inculpó a éste y se inculpó porque se lo indicó la Policía diciéndole que si no lo hacía iría a prisión por otra causa que tenía pendiente. Que no sabe porque en la casa robada había una botella en que se halló su ADN y que nunca ha estado en DIRECCION002.

En su declaración de instrucción, leída a instancias del Fiscal, afirmó que participó en los hechos, detallando que vinieron desde Sevilla seis personas, que él se trasladó en un Jaguar Blanco y que se usaron otros vehículos, que accedieron a la finca cuatro de los seis saltando desde un andamio que pusieron en la colindante, que los otros dos se quedaron fuera vigilando, que él y los otros tres, entre los que sitúa a Braulio, aprovecharon que Felix abrió la puerta de salida al jardín para abalanzarse sobre él derribarlo y amarrarlo, que amarraron también a la chica de la limpieza, y, en general, da una descripción de lo ocurrido en la casa del todo compatible con la que dan Felix y Ascension. Afirma que salvo a Braulio, que sitúa en el escenario del robo dentro de la casa, no conoce a los demás acusados negando que participasen en los hechos.

Amparo, afirma que esa mañana salió de la casa a las 9.30 aproximadamente, no viendo nada en relación a los hechos. Que le robaron muchas joyas de su propiedad y de su esposo Felix, que la avisaron unas dos horas después del robo.

Felix, ratificando su declaración, manifiesta que tenía una fisura en una costilla y por eso no fue a trabajar, que estando cerca de la puerta escuchó 'ahora' y dos personas encapuchadas se abalanzaron sobre él, le tiraron al suelo y le ataron las manos a la espalda con bridas, que le dieron varios puñetazos. Que también ataron y derribaron a la empleada de hogar. Que le dijeron que dijese dónde estaba el dinero y la caja fuerte, que les dijo que no había dinero y les dijo dónde estaba la caja, que no sabía la combinación de la caja porque la usa sólo su esposa, que estuvieron amenazándole con cortarle los dedos o romperle las piernas, que le amenazaron con una 'machota' (martillo de albañil) Que uno de los sujetos salió y volvió con herramientas, que con esas herramientas arrancaron la caja fuerte de la pared y se la llevaron, que uno de los sujetos llamó por teléfono y otro bebió agua de una botella que él tenía en su habitación. Que antes de irse el grupo los metieron a él y a la empleada en un cuarto de baño con las manos atadas, y cerraron la puerta pero sin llaves o pestillos. Que ratifica la lista de objetos que le sustrajeron y su ampliación. Que supone que le habrían seguido porque sabían cosas de él y de su familia. Que permanecieron en la casa más o menos dos horas desde las 10.05 a las 11.55 aproximadamente. Que los sujetos que vio eran cuatro, que no les vio la cara porque iban encapuchados, que dos parecían tener acento rumano y uno usaba palabras de jerga gitana. que dos eran corpulentos y altos y dos bajos y delgados que calculó que tendrían unos 35 años.

Ascension. Afirma que era empleada de hogar en la casa, que estaba en la cocina, escuchó ruido y al salir a ver qué era vio entrar en la casa a cuatro personas varones con las caras ocultas con pasamontañas, que se llevaban a su jefe, que intentó huir pero uno la tiró al suelo y otro le tapó la boca con un trapo y le ató las manos con una brida por delante del cuerpo. Que le decían a Felix que dónde estaba el dinero y le golpearon, que a ella uno le puso la rodilla en el pecho y se quemó con un cigarrillo que llevaba ella misma en la boca. Que la subieron en volandas al segundo piso preguntándole dónde estaban las joyas, que la volvieron a bajar y amenazaron a su jefe con romperle los dedos y las rodillas y con hacerle a ella daño. Que trajeron herramientas y sacaron de la pared la caja fuerte. Que los metieron a empujones en un cuarto de baño, les dijeron que si llamaban a la Policía volverían a por ellos y se fueron. Que salieron ellos solos de la casa con las manos atadas cuando se marcharon. Que uno de ellos bebió agua de una botella. Que estarían allí unas dos horas desde las 9.45 a las 12.30. Que dos eran altos y fuertes medirían 1,85 más o menos, y otros dos delgados y más bajos que ella, siendo estos últimos más jóvenes.

Carmelo y Cipriano afirman que se hallaban trabajando en una obra al lado de la casa de Felix y aparecieron éste y Ascension con las manos atadas con bridas diciendo que les habían atracado, que ambos estaban muy nerviosos, que les cortaron las bridas y llamaron a la Policía. Que serían, según el primero sobre las 11.30 horas y según el segundo sobre las 12.00 horas.

Eliseo afirma que esa mañana del día 18 fue a su casa que se halla en la zona, que le llamó la atención el día de los hechos la presencia de un vehículo Jaguar blanco en su puerta, que ese mismo vehículo lo había visto varias veces antes, que vio pasar a una persona la que también había visto por la zona sacando del maletero una barra de hierro un varón joven, delgado, de 1.80 o 1.90 metros de altura y moreno, que no pudo reconocerlo en rueda.

Everardo que estuvo trabajando en la zona los días antes del 18 afirma que vio dos días un Jaguar blanco parado en la esquina frente al chalet que robaron.

Fidel vecino de la zona, afirma que ve ese mismo coche Jaguar cerca de la puerta del chalet el día 17, que el 18 vio un Citroën que le pareció sospechoso pero ya por la tarde.

Gumersindo, hermano del anterior, también ve el Jaguar los días antes de los hechos.

Purificacion, no recuerda los hechos, pero afirma que ratifica su declaración en la que dijo haber visto el día de los hechos un Jaguar y una furgoneta aparcados delante de la casa donde se cometen los hechos.

Regina, afirma que trabajaba en una casa vecina, que el día de los hechos vio a dos personas con gorras y gafas de sol en un coche aparcado, que era un coche gris de cinco puertas de tipo berlina.

Silvia, afirma que el día de los hechos por la mañana vio un Jaguar blanco aparcado en una esquina en la DIRECCION000 que dentro había una persona que le llamó la atención porque no le pareció que acorde con el coche y porque cuando vio que lo miraba la miró desafiante. Que a dicha persona la identificó en fotos, que le enseñaron dos álbumes de fotos, que vio uno entero y parte de otro, que luego lo reconoció en rueda y que lo vuelve a reconocer en sala. Que está segura de que es la persona a la que vio. (dicha persona que se identificó y que señala en la vista es Dimas) que lo vio frente a frente a unos 4 o 5 metros.

Marcelino, afirma que trabajaba en el servicio de limpieza del Ayuntamiento en la zona, que vio a una persona en la DIRECCION000 en un coche aparcado sobre las 7.30 horas, que no recuerda la marca pero que si dijo que era un Opel Corsa gris lo ratifica. Que la persona a la que reconoció ( Donato) la vio a medio metro más o menos y le llamó la atención porque estaba parado en el coche y se lo quedó mirando, que lo vio un primer día y luego dos días más. Que lo reconoció en foto y en rueda y ratifica su reconocimiento si bien hoy ya no podría reconocerlo.

María Dolores, afirma que trabajaba en la empresa Sanix, que los pacientes tienen una tarjeta con la que pican al llegar al centro. que comprobó en el sistema que Dimas picó en Sevilla a las 13.00 horas del día 18.

Valle, que trabaja en el mismo centro, afirma que la tarjeta se pica para ir a rehabilitación o cuando se va a ver al médico y al rehabilitador (como es el caso) al llegar al centro.

El P.N NUM003 ratifica el atestado, afirma que al decir Felix que uno de los autores había hecho una llamada telefónica estando en su casa comprobaron en el repetidor de la zona la presencia de dicha llamada por la extensión del tiempo que duró. Localizado un teléfono que presentaba datos falsos de titularidad identificaron otros dos teléfonos con los que tenía tráfico de llamadas en los días de los hechos. Que comprobaron por repetidores que esos teléfonos salían de Sevilla (uno de DIRECCION001 y otro de DIRECCION004) y llegaban a DIRECCION003.

Que paralelamente comprueban por las cámaras de la DGT que el vehículo de Felix en los días previos al robo era seguido por dos coches uno titularidad de Donato que lo siguió dos días y otro vinculado a un pariente de Dimas que lo siguió otros dos días.

Que cruzando los datos, ven que esos mismos teléfonos se hallan en uno de los vehículos que hicieron seguimientos de Felix antes de los hechos. Que el trayecto Sevilla- DIRECCION002 lo hacían en 1 hora y 15 o 20 minutos. Que durante el trayecto del día de los hechos los tres teléfonos comunican entre sí todo el tiempo.

Que los teléfonos estaban a nombre de terceros pero estaban asociados a cuentas de Facebook, una de ellas de la pareja de Braulio y otra de Eduardo (en situación de rebeldía)

Que el teléfono de Braulio es localizado el día de los hechos tanto en el trayecto de ida como en el de vuelta de Sevilla a DIRECCION003.

Que antes de los hechos Donato fue identificado por la policía en un Opel Corsa gris de Dimas.

Los PN NUM004 y NUM005 afirman que se recibe un aviso a las 12.00 horas de la comisión del robo, que se personan en el lugar donde ya había patrullas de Policía Local, que los denunciantes se hallaban muy nerviosos y habían sido socorridos por unos albañiles. El primero dice que un vecino habló de que unas personas sospechosas sacaron herramientas de un Jaguar blanco y el ese coche estaba allí cuando ellos llegaron y durante su actuación.

El PN NUM006 practica la diligencia de posicionamiento de dos teléfonos móviles que es ratificada, concretamente el NUM001 y NUM007 que el día de los hechos salieron sobre las 4,00 horas de Sevilla y llegan a DIRECCION002 a la zona en que se halla la casa donde se perpetra el robo, que uno está, en la franja horario del robo parado en la casa y el otro fluctúa por los alrededores. Que días previos al robo, los dos teléfonos son localizados cerca del de Felix, localizándose por las cámaras de la DGT que los movimientos del vehículo de Felix y de su móvil, son seguidos por los de dichos terminales. Asimismo, comprueba que dichos terminales viajan varios días seguidos antes del robo desde Sevilla a la zona del robo ida y vuelta.

Los PN NUM008, NUM009 ratifican la inspección ocular de la vivienda objeto de los hechos, relatando que hallaron en la vivienda colindante y en el muro que separa ambas por el lado de aquella, un andamio y pisadas propias de haber accedido a la finca por allí, que la casa presentaba signos de registro, que en el vestidor del dormitorio principal había un agujero grande en el muro de haber sacado una caja fuerte, marcas de arrastre de la misma en el suelo de dormitorio, escaleras y recibidor, escombros en el dormitorio, una palanqueta grande, y varias bridas, así como una botella en el dormitorio que fue recogida porque el dueño de la casa dijo que uno de los autores había bebido de la misma.

El PN NUM010 y PN NUM011 instructor y secretario de las diligencias ratifican las mismas, y explican que partiendo de que Felix les dijo que una persona de las que cometieron los hechos hizo una llamada telefónica muy breve durante el robo, y que pensaba que le habían seguido días antes al mismo, iniciaron la investigación de terminales móviles y de vehículos que hubieran podido seguir al del denunciante los días previos a través de las cámaras de la DGT. Que por las cámaras comprobaron que el vehículo del denunciante fue seguido por un Citroen C4 propiedad de Donato. Que comprobando datos de éste lo vincularon a Dimas y a un cuñado suyo que tenía un Fiat 500 que también se veía siguiendo al coche del denunciante los días previos en las cámaras citadas. Que entre los teléfonos que llamaron breve espacio de tiempo en el repetidor de la casa de los hechos localizan dos números que resulta que están a nombres de personas inexistentes o inidentificables, que ambos números se hallan uno en la casa y otro fuera, de donde se deduce que son de participes en los hechos. Que se buscan datos de esos números y se localizan ese día saliendo se Sevilla a las 4.00 horas y yendo hasta el lugar del hecho y volviendo a Sevilla tras los hechos. Que comprobando el flujo de llamadas el NUM007 se asocia con Edemiro (no enjuiciado por hallarse rebelde) porque llama a su esposa, y como un testigo reconoce a Dimas en el exterior de la casa el día de los hechos, suponen que es el usuario del NUM001. Que también otro testigo reconoce a Donato vigilando la casa el día antes de los hechos. Que de la investigación se asocia a Donato con Dimas al ser identificados juntos en un Opel Corsa gris, en un Mercedes y en un registro domiciliario. Niega que el Jaguar estuviera en la puerta de la casa a la llegada de la Policía el día de los hechos, y afirma que no han podido localizar ese coche pese a haberlo buscado. Que el teléfono NUM002 que comunica con el NUM001 el día de los hechos, se asocia a Braulio a través del perfil Facebook de su novia perfil en que existen conversaciones entre Braulio y Eduardo.

El secretario practica comprobaciones de la coartada de Dimas en la CLINICA000 averiguando que entre la hora de la cita y la efectiva atención suele haber demora de entre 20 y 40 minutos, que al llegar a la clínica el paciente pasa una tarjeta que, en este caso, pasa a las 13.01 horas del día 18, siendo que según los seguimientos los teléfonos, concretamente el NUM001 llega a Sevilla sobre las 13.00 horas.

Que los teléfonos NUM001 y NUM007 dejan de aparecer el DIRECCION002 tras los hechos y desaparecen totalmente el 25 siguiente.

Vemos que, en cuanto a los hechos del robo con violencia y las lesiones, se hallan totalmente acreditados por las manifestaciones tanto de Felix como de Ascension, declaraciones que no sólo son claras, constantes y creíbles, sino que no pueden tacharse como afectadas por sospecha de móvil espurio alguno (de hecho ni siquiera son capaces de inculpar a nadie) Además estas manifestaciones vienen apoyadas por prueba colateral como lo son los partes de lesiones e informes médico forenses, la inspección ocular de la casa en que se aprecia el forzamiento del lugar donde se hallaba la caja fuerte, y numerosos indicios recogidos más arriba que son absolutamente compatibles con la versión de las dos víctimas, la declaración de la esposa de Felix sobre la desaparición de los efectos, y la de los dos operarios que llaman a la policía y les quitan las bridas a las dos víctimas, y, como no, la declaración prestada en instrucción por Eduardo que viene a ratificar detalladamente todos y cada uno de los hechos que relatan ambas víctimas. Prueba en resumen totalmente creíble que acredita, de una parte, la ejecución de hechos que claramente suponen la comisión de un delito de robo con violencia e intimidación en casa habitada, y de dos delitos leves de lesiones.

La cuestión mollar en esta causa y en relación a tales delitos es la de la autoría, cuestión que, dada la complejidad de la prueba, analizaremos separadamente para cada uno de los acusados.

Vemos que en cuanto a la autoría, nos hallamos ante un supuesto en el que la prueba disponible es la indiciaria. La STS de 5/3/19 hace un análisis de la prueba de indicios recopilando la doctrina al respecto Así viene a decir: 'El Tribunal Constitucional viene sosteniendo desde sus primeras sentencias sobre la materia ( SSTC 174/1985 , 175/1985 , 24/1997 , 68/1998 , 157/1998 , 189/1998 , 220/1998 , 44/2000 y 117/2000 ) que a falta de prueba directa de cargo también la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento condenatorio, sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia.

Y en resoluciones posteriores ( SSTC 111/2008 y 109/2009 ) ha considerado como requisitos imprescindibles para que opere la prueba indiciaria los siguientes:

1) que el hecho o los hechos base (o indicios) estén plenamente probados;

2) los hechos constitutivos de delito deben deducirse precisamente de estos hechos base completamente probados;

3) para que se pueda comprobar la razonabilidad de la inferencia es preciso que el órgano judicial exteriorice los hechos que están acreditados, o indicios, y sobre todo que explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos-base y los hechos-consecuencia;

y 4) finalmente, que este razonamiento esté asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común o, en palabras de la STC 169/1989, de 16 de octubre , 'en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a criterios colectivos vigentes' ( SSTC 220/1998 , 124/2001 , 300/2005 , 111/2008 , 111/2011 , 126/2011 , 133/2014 y 146/2014 ).

También ha advertido de forma insistente el Tribunal Constitucional que la existencia de indicios puede no ser suficiente para destruir la presunción de inocencia, en su vertiente de regla de juicio, a pesar de que se parta de una actividad probatoria lícita, tanto cuando el hecho-base excluye el hecho -consecuencia, como cuando del hecho- base acreditado no se infiere de modo inequívoco la conclusión a la que se llega, es decir, cuando se trata de una inferencia irrazonable o de inferencias no concluyentes por excesivamente abiertas, débiles o indeterminadas, lo que equivale a rechazar la conclusión cuando la deducción sea tan inconcluyente que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada ( SSTC 189/1998 , 220/1998 , 124/2001 y 137/2002 ).

Y en cuanto a la constitucionalidad de la racionalidad y solidez de la inferencia en que se sustenta la prueba indiciaria puede establecerse tanto desde el canon de su lógica o cohesión (de modo que será irrazonable si los indicios acreditados descartan el hecho que se hace desprender de ellos o no llevan naturalmente a él), como desde su suficiencia o calidad concluyente (no siendo, pues, razonable la inferencia cuando sea excesivamente abierta, débil o imprecisa). Se considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento cuando la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada ( SSTC 229/2003 , 263/2005 , 123/2006 , 66/2009 , 15/2014 , 133/2014 y 146/2014 ).

Y también tiene establecido el supremo intérprete de la Constitución, al examinar el alcance del recurso de amparo en el ámbito jurisdiccional, que el parámetro de control respetuoso con el ámbito reservado a la jurisdicción ordinaria en orden a la fijación de los hechos, sólo considera insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable ( SSTC 146/2014 , 133/2014 , 15/2014 , 126/2011 , 1/2009 , 209/2007 , 123/2006 , 104/2006 , 296/2005 , 263/2005 y 145/2005 ).'

En cuanto a Eduardo, consta una prueba palmaria de su participación en los hechos cual es que partiendo del testimonio de los dos testigos presenciales de los hechos, Felix y Ascension, se prueba que una de las personas que participa en el robo bebe de una botella que había en el dormitorio y que la botella se queda en el lugar cuando se van los autores. Los agentes que realizan la inspección ocular, afirman que recogieron esa botella porque las víctimas dijeron que uno de los autores había bebido de la misma y la enviaron a analizar la posible existencia de ADN.

Consta en la causa, y no ha sido objeto de impugnación, que en dicha botella se hallan restos biológicos de ADN que coincide sin un margen de error que pueda considerarse relevante con el perfil genético de Eduardo.

Así pues, tenemos un indicio de suficiente entidad como para considerar a dicho acusado autor de los hechos, pues ni la explicación que da el acusado en la vista de la existencia de dicho ADN en la botella es lógica, puesto que afirma que pudo tocarla en un supermercado y que alguien la llevase a la casa, lo que es incompatible con el hecho de que dice que nunca ha estado en DIRECCION002 y sobre todo con que la botella, como afirman las víctimas, no fue traída a la casa por los autores, sino que estaba en la casa cuando llegaron, siendo relevante que dichos testigos ven a uno de los partícipes en los hechos beber de la botella donde está el ADN, siendo obvia la explicación de que dicho ADN llega a la botella en forma de saliva al beber de la misma.

Por otra parte, vemos que el acusado niega los hechos y afirma, a preguntas de su letrado, que la asunción de los mismos que hizo en instrucción que por presiones introduciéndose de ese modo la declaración en el debate y volviéndose a introducir mediante lectura para hacer valer las contradicciones con su declaración del plenario. En dicha declaración el acusado reconoce claramente su participación en los hechos, no dando una explicación lógica de dicho reconocimiento puesto que lo hace a presencia judicial y con asistencia de letrado, lo que excluye cualquier sospecha de presión. Dicho reconocimiento, además de detallado y claro, coincidiendo con el resto de la prueba y sobre todo, con las manifestaciones de los perjudicados, con lo que, difícilmente puede ser atribuido a quien no participó en el hecho.

Así pues, contamos con una prueba de ADN palmaria y un reconocimiento en instrucción que entendemos es sobrada prueba de autoría de éste imputado.

En cuanto a Dimas.

Respecto de éste imputado contamos con la prueba inicial del testimonio de Silvia, persona que reconoce sin ningún género de dudas al acusado en la mañana y en el lugar de los hechos, en actitud vigilante, metido dentro de un coche Jaguar de color blanco estacionado frente a la casa objeto de robo.

Dicha prueba es puesta en cuestión por la defensa afirmando que la misma no puede ser fiable dado el tiempo trascurrido desde el momento en que la testigo ve a la persona en el lugar y el reconocimiento en rueda y la no certeza absoluta del reconocimiento fotográfico.

Bien, vemos que la testigo, por mucho que se intente poner en cuestión su declaración, carece de interés alguno en el juicio y de relación alguna con el acusado, declarando de manera clara y contundente. Explica que el primer reconocimiento en cliché fotográfico, lejos de ser inducido, se hace de manera correcta mostrándole dos álbumes de fotos sin indicación alguna. Vemos que en la rueda de reconocimiento, realizada con todas las garantías, reconoce al acusado sin género de dudas y que en el juicio oral, si bien espera a ver a todos los encausados antes de decidirse, lo que es lógico dado que han pasado más de cinco años desde los hechos, vuelve a reconocerlo con contundencia. Decir que la misma puede estar equivocada es una mera valoración que choca con la contundencia del reconocimiento, siendo evidente que la testigo pudo retener las facciones del acusado desde el hecho al momento de la rueda, porque las ha retenido hasta hoy.

Junto a este reconocimiento existen una serie de indicios que apoyan la autoría cuales son:

Que hay varios testigos, cuyos nombres no vamos a repetir porque ya se han analizado las declaraciones más arriba, que observan el día de los hechos y en días previos, un Jaguar blanco en las inmediaciones de la casa, incluso el vecino ve a una persona sacar herramientas del maletero el día de los hechos, lo que es compatible con que se usaron herramientas para sacar la caja fuerte de la pared. Vehículo en que la testigo ve al acusado el día de los hechos.

Que en su declaración de instrucción Eduardo afirma que llegó al lugar del robo en un Jaguar blanco, y que dos de los seis que iban se quedaron fuera a vigilar. Lo que no deja duda de la implicación del vehículo en el que es reconocido el acusado, en los hechos.

Que siendo que se hace una llamada desde dentro de la casa a alguien de fuera en la que le dicen 'ya estamos' al sacar la caja de la pared (lo que resulta de las manifestaciones de Felix) Como arriba indican los investigadores, se localiza que el receptor de la llamada se halla fuera de la casa, pues se aprecia por los repetidores de la zona que el llamante está dentro y el llamado rondando la zona, lo que es compatible con que el llamado que portaba el terminal con nombre falso NUM001 fuera uno de los dos que estaban vigilando fuera. Del seguimiento de dicho teléfono se aprecia que es uno de los que el día de los hechos sale de Sevilla a las 4,00 horas junto con el del llamante y vuelve con él a Sevilla a las 13.00 horas. Siendo dicho teléfono, claramente portado por uno de los que prepararon y perpetraron los hechos, vinculado al acusado por lo que sigue: Porque las salidas del mismo se localizan en su barrio, porque el acusado se halla fuera en actitud vigilante y en el coche implicado en los hechos, como resulta de las manifestaciones y reconocimiento de la anterior testigo. Por que en los seguimientos de Felix investigados mediante las cámaras de la DGT se observa un coche Fiat 500 de un pariente suyo. Porque a Donato se le observa vigilando la zona poco antes de los hechos en un Opel Corsa gris propiedad de la hermana del acusado.

Frente a ello se parte por la defensa de dos contraindicios que no son tales, así, se dice por el PN NUM004 que el Jaguar estaba en el lugar cuando llegó la Policía. Lo cual es evidentemente un error de un agente que no tuvo participación relevante en la investigación. Y decimos que es un error obvio porque, de una parte, ningún otro agente confirma esa afirmación, es más la desmienten y afirman que estuvieron buscando el coche reiteradamente sin hallarlo. De otra parte, el mismo agente afirma que un vecino ( Eliseo) le dijo que había visto a unas personas sacar herramientas del coche, lo cual debería haber dado lugar, por poco que se sepa de investigación, a que se registrase el coche si hubiera estado allí, cosa que no se hizo. Por lo tanto, vemos que se trata de un mero error del agente.

Se dice que el acusado en la mañana de los hechos acudió a la CLINICA000 en Sevilla para asistir a consulta y a rehabilitación por un accidente de tráfico llegando a las 12.30 horas con lo que, si el robo concluye a las 12.00 no podría haber llegado en caso alguno a Sevilla a tal hora.

En efecto, consta que el acusado tenía cita a las 12.30 en la citada clínica en Sevilla, sin embargo, de las manifestaciones de las dos empleadas y de la investigación ratificada por el secretario del atestado, queda patente que el acusado disponía de una tarjeta que se pasaba al entrar a la clínica, entrada que consta se realizó a las 13.01 horas.

Por otra parte, es evidente que el robo no concluye a las 12.00 sino mucho antes. Así vemos que la llamada a la policía se produce a las 12.00 horas, pero hemos de poner en relación con la misma las manifestaciones de Felix y de Ascension, quienes afirman que los acusados los dejan encerrados en un cuarto de baño y en la ducha. Afirman que esperaron a que se fuesen los autores del robo, que esperaron a escuchar que se cerraba la cancela del chalet y se cercioraron de que se habían ido, que entonces con dificultad porque estaban amarrados, salieron de la ducha lo que les fue costoso porque la goma de la mampara estaba cerrada y estropeada y no podían abrirla bien, que luego abrieron con dificultad la puerta del baño, la de la vivienda, la exterior y acudieron a una obra cercana a pedir socorro, siendo los albañiles, como ellos mismos afirman, quienes al saber lo sucedido, llamaron a la policía. Es decir antes de la llamada a la Policía, pasó un tiempo que entendemos no fueron pocos minutos antes de que las víctimas reaccionaran y pudieran pedir ayuda, de modo que el momento de salida desde DIRECCION002 es muy anterior a las 13.00 horas.

Pero es más, de la investigación de los móviles, vemos que el teléfono NUM001 y el NUM007, se halñlan en DIRECCION003 a las 11,47 horas y llegan a DIRECCION004 a las 12,44 horas y a Sevilla a las 12.48 horas, (folio 157) es decir, que esos teléfonos indudablemente implicados en los hechos hicieron el trayecto en ese tiempo, con lo que el acusado pudo llegar a CLINICA000 (aparcando en la puerta y siguiendo el coche en el que iban varios) a las 13.01 horas como consta en los registros de la clínica.

Por tanto, contamos con una prueba directa cual es la identificación del acusado en el lugar, momento y con el coche participante en los hechos, que viene apoyado por el resto de indicios y que entendemos es prueba bastante para considerar su autoría.

En cuanto a Donato vemos que existe un primer indicio cual es que, comprobadas las cámaras de tráfico de la DGT se corrobora que el vehículo conducido por el perjudicado en los días anteriores a los hechos es seguido por dos vehículos, obviamente para observar los pasos y rutinas de Felix a fin de preparar el robo y comprobar el mejor modo de llevarlo a cabo. Uno de los vehículos que se detectan realizando dicho seguimiento y en los que se observan teléfonos móviles que posteriormente se hallan en la escena del robo, es un Citroën C4 que resulta ser titularidad del acusado Donato. Acerca de dicha titularidad el encausado ha venido dando explicaciones ciertamente erráticas pues en la vista oral afirma que está a su nombre pero que en realidad es de su padre que es su único usuario no habiéndolo conducido él nunca. Sin embargo, en instrucción reconoció que era copropietario del mismo y que lo venía usando hasta la mitad de 2017 así como que el vehículo estaba siempre con él 'duerme en mi puerta' contradicción clara y evidente que no se explica, pues la única explicación que se da al respecto por el encausado es que en la declaración de instrucción estaba nervioso, que no sabía con seguridad de quién era el coche y demás incoherencias.

El acusado niega haber participado en el robo y únicamente reconoce conocer a Dimas porque ambos viven en el barrio sevillano de DIRECCION001, reconociendo que ha sido identificado con él en un registro domiciliario y en un Opel Corsa de color burdeos, así como haber tenido un accidente juntos cuando conducía un Mercedes. Afirma que nunca ha estado en DIRECCION002, que el día de los hechos estuvo en rehabilitación por el accidente del Mercedes en la misma clínica que Dimas, si bien únicamente se aporta en la vista oral un listado de citas a dicho centro en el que si bien consta una cita el día de los hechos, no consta la hora de la misma.

Frente a esta declaración exculpatoria del acusado, vemos que además de la titularidad de uno de los coches con los que se practican los seguimientos de Felix los días previos al robo, declara en la vista oral Marcelino quien afirma que ve en tres días distintos antes de los hechos, al acusado Donato en el interior de un Opel Corsa gris estacionado en la DIRECCION000, que la primera vez que lo vió lo reconoce porque estando a medio metro de él se lo quedó mirando fijamente, y que ya las otras dos veces que lo vió lo reconoció por ser la misma persona a la que había visto en primer lugar. El testigo, reconoce en cliché fotográfico y en rueda constituida y practicada con todas las garantías al acusado como la persona a la que ve en el interior del coche, siendo su declaración del todo creíble.

la parte pone en cuestión dicho reconocimiento aduciendo que puede existir un error porque el reconocimiento se hace de noche y estando el sujeto en el interior de un coche, datos ambos reconocidos. No obstante esta hipótesis ha de decaer no sólo por el reconocimiento que se hace en rueda correctamente formada y a presencia de letrado, es decir, con todas las garantías, por persona carente de cualquier interés en el proceso, sino porque este indicio ha de unirse al anterior, es decir, que el vehículo del acusado está probado que participa en los seguimientos previos al día de los hechos que se hicieron a Felix, de manera que si su coche se ve en los seguimkientos y se le reconoce en el lugar de los hechos haciendo vigilancias del domicilio del perjudicado a horas intempestivas pero adecuadas para controlar la posible salida de casa del sujeto para ir a trabajar, no cabe sino deducir con plena lógica que en ambos momentos el acusado es la persona que participa en los hechos.

De otra parte, el acusado tiene una relación constante, como reconoce, con Dimas, que aparece como uno de los principales organizadores de la acción y vive en el mismo barrio del que a diario salen los autores del hecho para hacer los seguimientos y cometer el hecho.

Se dice que el acusado no coincide con la descripción de los partícipes en los hechos que se hace por las dos víctimas ni por altura ni por complexión. En primer lugar debemos tener en cuenta que no sabemos qué complexión tenía el acusado en 2016, pero sobre todo, es muy relevante el que de lo actuado y de la declaración de instrucción de Eduardo, queda acreditado en en los hechos partricipan seis personas de las que dos quedan en el exterior de la casa vigilando, siendo que las descripciones que dan los perjudicados son de las únicas cuatro personas a las que ven que son los que entraron en la casa.

En cuanto a la asistencia del acusado el día de los hechos a la CLINICA000, valga lo dicho más arriba respecto de Dimas, siendo en este caso aún más evidente que esta versión exculpatoria no puede prosperar porque no se aporta a qué hora asistió a la clínica el acusado.

En cuanto a Braulio el mismo niega haber estado nunca en DIRECCION002 y que no ha participado en los hechos. Afirma que de los acusados sólo conoce a Eduardo.

En relación a éste acusado, la principal prueba de cargo no es sólo la declaración del coimputado Eduardo, que en instrucción, además de iculpartes él mismo de los hechos, inculpó como una de las cuatro personas que entraron en la casa a robar a Braulio. Esta declaración se introduce en el juicio oral tanto por la defensa cuando desmiente el acusado su declaración, como por lectura a instancias del Ministerio Fiscal.

En cuanto al valor probatorio de las manifestaciones del coimputado respecto de otro acusado, es constante la jurisprudencia que entiende que aquellas carecen de consistencia probatoria cuando, siendo únicas, no resultan corroboradas mínimamente por datos externos SSTC 15/5/07 21/7/08 9/3/09, 1/6/09. Es decir, la declaración del coacusado sólo tiene valor probatorio cuando es consistente y mantenida, cuando no existe una sospecha de móvil espurio en el mismo, cuando no es tendente a la autoexculpación y cuando se ve apoyada por otras pruebas colaterales y ello porque, como es obvio, el coacusado no está obligado a decir verdad en juicio.

En el caso que nos ocupa vemos que la declaración de Eduardo sí que contiene los elementos necesarios para considerarse prueba de cargo y ello porque, en primer lugar no se alega por parte alguna un móvil espurio que pudiere haberle llevado a faltar a la verdad en su manifestación, pues ni consta una relación de enemistad entre ambos, sino más bien todo lo contrario puesto que ambos afirman conocerse, ni en la declaración el acusado Eduardo pretende exculparse inculpando a Braulio, puesto que reconoce también su participación en los hechos prácticamente con la misma intensidad que la de éste, es más reconoció incluso que es él quien reduce a a la perjudicada.

Pero es que además esa declaración viene apoyada por datos objetivos procedentes de la investigación. En efecto, vemos en el su declaración de instrucción, introducida en la vista por lectura a instancias del fiscal, Braulio reconoce que era titular y usuario del teléfono NUM012, lo cual es corroborado asimismo por los agentes de la investigación que habían asociado dicho teléfono con una cuenta de Facebook de la novia del mismo (en la declaración reconoció dicha relación con ella) cuenta que aparentemente era usada por Braulio porque las fotos en ella publicadas eran de él y porque a través de la aplicación había conversaciones de Braulio con Eduardo ajenas a la causa. Bien, de la investigación de los teléfonos localizados en el lugar de los hechos, es decir, los q ue fueron emisor y receptor de la llamada hecha durante el robo, resulta (folios 235, 239 y 252 de la causa) que el día de los hechos se hace una llamada desde el NUM001 que los investigadores asocian por lo arriba expuesto con Dimas y así lo entendemos probado, al teléfono de Braulio a las 4.24 de la madrugada del día de los hechos de 28 segundos de duración. Siendo dicha llamada relevante porque es la hora a la que se sale de Sevilla en dirección a Cádiz para perpetrar el robo, llamada que viene precedida y sucedida por más llamadas del NUM001 a otros números en lo que claramente es poner en movimiento a los partícipes en el robo. Asimismo, desde el otro número ubicado en el lugar del robo, el NUM013 se llama al número reconocido por Braulio como propio una vez concluido el robo y ya desde Sevilla alrededor de las 12,48 horas durante 21 segundos, sucediendo otro tanto, es decir, viniendo esa llamada precedida y sucedida por otras de similar y cortísima duración posiblemente tendentes a corroborar la llegada al destino sin incidentes.

Por tanto, además de la declaración del coimputado tenemos que el acusado contacta tanto a la salida de Sevilla como a la vuelta con los dos teléfonos de dos de los autores del robo, mecánica de llamadas que, como se ha explicado corroboran la versión del coimputado, de modo que consideramos que se ha acreditado también la participación en los hechos de éste acusado.

En cuanto a la explicación de que dichas llamadas las pudo hacer su hijo pequeño, cae por su peso, pues el acusado afirma que no conoce los números con los que contacta, siendo prácticamente imposible que, sin tenerlos en la agenda del móvil, un niño pequeño acierte a contactar en el horario crítico del robo, con dos de los partícipes del mismo de manera aleatoria.

SEGUNDO .-En cuanto al delito de detención ilegal del art 163.1. C.P. que se imputa a los acusados en concurso medial con el robo.

El precepto señalado, considera punible, como atentatorio al bien jurídico 'libertad personal' del 17 CE, la conducta del particular 'que encerrare o detuviere a otro, privándole de su libertad'.

En este sentido, cabe recordar que como declara la STS 2ª 443/2008 de 1 de julio: '... la libertad deambulatoria es el derecho del individuo a determinar en cada momento su situación espacial, bien quedándose en un determinado lugar o trasladándose a otro. Se afecta este derecho tanto si se obliga a una persona a desplazarse a otro lugar, como si se le impide el desplazamiento, y tanto si se hace mediante el encierro en un lugar en este segundo caso, como si se le mantiene en un sitio abierto con la coerción suficiente'.

En el caso que nos ocupa, está probado que los acusados ataron las manos a los perjudicados al llegar a la casa, los mantuvieron en la casa mientras se ejecutó el robo y los dejaron en un cuarto de baño con la puerta cerrada al irse de la casa. Asimismo, se ha probado que no cerraron con llave ni con mecanismo alguno la puerta de la casa o del cuarto de baño de manera que en un tiempo no demasiado extenso si bien limitado por el problema de manipulación de objetos y manillas de puertas que implica el llevar las manos atadas, los perjudicados pudieron salir a la calle donde fueron desatados por los trabajadores de una obra cercana.

Cabe plantearse, y así se discute por las defensas, si esa retención es un delito autónomo de detención ilegal que estaría en concurso medial con el delito de robo, como pretende la acusación, o si ha de quedar subsumido y absorbido por la violencia e intimidación que cualifica el robo del art 242 C.P.

En esta cuestión ha de tenerse en cuenta la STS492/2020, de 2 de octubre, que, haciendo un estudio de las distintas posibilidades de concurrencia de los dos tipos que nos ocupa dice:'la doctrina de esta Sala, distingue tres hipótesis (entre muchas otras, SSTS 681/2019, de 28 de enero de 2020 , con cita de la 366/2014, de 12 de mayo ):

I) absorción (concurso aparente) cuando la privación de libertad no excede en intensidad ni temporalidad, de la ordinaria que puede considerarse connatural o concomitante a todo delito de robo con intimidación;

II) concurso medial, cuando la privación de libertad excede de ese mínimo indispensable, pero es instrumental; se encuentra exclusivamente al servicio de los actos depredatorios; y

III) concurso real en casos en que a) la pluralidad de personas detenidas impone esa solución pues solo una de las detenciones es susceptible de agruparse como concurso medial; b) la detención está desconectada del robo medialmente: hay simultaneidad o igual marco temporal pero la privación de libertad llega a convertirse en un objetivo autónomo y diferente desconectado del ánimo lucrativo; c) la prolongación de la detención desborda lo 'necesario' (en el sentido del art. 77 CP ) para el robo.

En el caso de autos entendemos que ni por intensidad ni por duración, se puede entender que la privación de libertad ejecutada en el caso de autos sea constitutiva de un delito autónomo, debiendo quedar subsumida en el delito de robo con intimidación.

En efecto, a diferencia de supuestos en que dicha intensidad ha justificado la aplicación del concurso, como casos en que se atan manos y piernas del sujeto inmovilizándolo totalmente, o se le encierra en un maletero dejándolo allí tras el robo. En el caso que nos ocupa vemos que ni la intensidad, puesto que se atan únicamente las manos de las víctimas, incluso las de una de ellas por delante posibilitando manipulaciones, como de hecho se produjeron para salir de la casa, ni por la duración, se puede entender que concurra la detención ilegal como delito autónomo.

En efecto, vemos que la detención dura el tiempo necesario para perpetrar el robo y proteger la huida, es decir, es una violencia incardinable en el art 237 C.P. pues los acusados se van y dejan a las víctimas en disposición de salir fácilmente de la casa, como de hecho sucede en un tiempo no demasiado extenso, pudiendo entre tanto deambular por la misma ya que no tenían inmovilizadas las piernas ni estaban encerrados con llave o algún otro medio que impidiera la salida de la habitación. De modo que consideramos que nos hallamos ante un supuesto de absorción del art 8 C.P, que no permite la consideración del concurso.

TERCERO.-En cuanto a las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal..

Concurre la agravante de reincidencia del art 22.8 C.P. en los acusados Dimas y Braulio. en efecto, como consta en sus hojas penales, el primero fue condenado (entre otras) el 30/12/08 por el Juzgado de lo Penal nº 5 de Sevilla por delitos de robo con violencia e intimidación y amenazas a penas de tres años y siete meses y tres años de prisión que termina de cumplir el 9/4/15. El segundo ha sido condenado (entre otras) por sentencia de 8/10/15 de la Secc 4º de la Audiencia Provincial de Sevilla por delito de robo con violencia e intimidación y lesiones a penas de 4 años y seis meses y un año y seis meses de prisión.

Concurre en todos los encausados la agravante de disfraz del art 22.2. C.P. En efecto, no es objeto de discusión que los autores de los hechos entraron en la casa encapuchados, lo que de hecho imposibilitó absolutamente su identificación por parte de las víctimas.

En cuanto a las personas que quedaron fuera de la casa, que lógicamente no iban encapuchadas para no llamar la atención recordar la comunicabilidad de la agravante de disfraz, al respecto señala la Sentencia del Tribunal Supremo 255/20 de 28 de mayo 'Pues bien, esta Sala se ha pronunciado sobre la comunicabilidad de la agravante de disfraz a los partícipes bajo la siguiente doctrina:

1.- Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 720/2018 de 22 Ene. 2019, Rec. 10052/2018

'En el caso la agravante de disfraz es aplicable tanto a quien materialmente ejecuta el acto provisto de aquél como a quien se concertó con el autor que lo usa conforme a doctrina que ya dejamos expuesta en nuestra STS nº 286/2018 de 13 de junio y ampliamente en las SSTS nº 134/2017 de 2 de marzo , 353/2014 de 8 mayo , 383/2010 de 5 mayo y 838/2001 de 18 mayo , que hacen un detallado análisis de las distintas alternativas en relación a la comunicabilidad de la agravante cuestionada. Si uno de los concertados utiliza el disfraz y otro no, como es el caso de autos, ha de distinguirse a su vez, si el uso del disfraz forma parte del concierto criminal o proyecto delictivo o es ajeno a dicho pacto. ...

'Y aquel uso le es atribuible subjetivamente ya que formaba parte del pacto entre los coacusados en cuanto al plan delictivo por ambos asumido. Además de que el indiscutible conocimiento del uso por el coacusado permite inferir en el recurrente la concurrencia de ese elemento subjetivo'.

Como decíamos en la STS 298/2016 de 11 de abril : 'el recurrente se beneficia del disfraz en la medida que la impunidad de los autores materiales redundaría en la suya al dificultar el descubrimiento de su participación'. Y en la STS. 207/2000 de 18 de febrero , con cita de la sentencia 314/99 de 5 de marzo , tras recordar el doble elemento objetivo y subjetivo de la agravante de disfraz, cuando se planea el delito concertando que uno o varios de los intervinientes utilicen disfraz, como medio necesario para facilitar la comisión del delito o lograr su impunidad, en beneficio de todos los partícipes, la circunstancia agravante se aplica a todos ellos, pues aun cuando no en todos concurra el elemento objetivo de la desfiguración - que como tal elemento objetivo es comunicable, bastando para ello que sea conocido ( art. 65.2º C.P )- si concurre en todos el elemento subjetivo, es decir el propósito de buscar una mayor facilidad en la ejecución del delito o una mayor impunidad'.

Es por ello que dado que resulta evidente que quienes quedaron fuera sabían que los que entraban iban disfrazados, es decir, con los rostros ocultos, y que con el no reconocimiento de unos se dificultaba la identificación de otros, la agravante ha de comunicarse a todos.

Concurre en todos los acusados la agravante de abuso de superioridad del art 22.2. C.P., En efecto, como ha dicho reiteradamente la jurisprudencia, el abuso de superioridad requiere: 1) Que haya situación de superioridad, es decir, un importante desequilibrio de fuerzas a favor de la parte agresora frente al agredido, derivada de cualquier circunstancia, bien referida a los medios utilizados para agredir (superioridad medial), bien al hecho de que concurra una pluralidad de atacantes, siendo precisamente este último supuesto el más característico y el de mayor frecuencia en su aplicación (superioridad personal). 2) Esa superioridad ha de ser tal que produzca una disminución notable en las posibilidades de defensa del ofendido, sin que llegue a eliminarlas, pues si esto ocurriera nos encontraríamos en presencia de la alevosía que constituye así la frontera superior de la agravante que estamos examinando. Por eso, la jurisprudencia mencionada viene considerando esta agravante como una 'alevosía menor' o de 'segundo grado'. 3) A tales dos elementos objetivos hemos de añadir otro de naturaleza subjetiva, consistente en que haya abuso de esa superioridad, esto es, que el agresor o agresores conozcan esa situación de desequilibrio de fuerzas y se aprovechen de ella para una más fácil realización del delito. 4) Que esa superioridad de la que se abusa no sea inherente al delito, bien por constituir uno de sus elementos típicos, bien porque, por las circunstancias concretas, el delito necesariamente tuviera que realizarse así.

Asimismo, las STS 1020/07 de 29 de noviembre o 974/22 de 16 de marzo, expresan la compatibilidad de la agravante con el robo con violencia o intimidación '...la agravación puede concurrir en delitos contra el patrimonio en los que la conducta delictiva exija del empleo de la fuerza física contra las personas, siempre que resulte manifiestamente innecesario el coeficiente de imposición desplegado para doblegar la voluntad o para neutralizar la oposición del afectado.'

En el caso que nos ocupa hallamos la presencia de cuatro agresores que atacan de manera violenta y sorpresiva a dos personas, derribándolas, atándolas y amenazándolas durante más de una hora, violencia e intimidación conocida por todos, buscada de propósito dado que los acusados esperan a que Felix quede solo en la casa (de hecho Eduardo afirma que ignoraban la presencia en la casa de Ascension), y violencia innecesaria puesto que, al fin y a la postre, el mecanismo final por el que se logra sustraer el botín (arrancar la caja fuerte de la pared y llevársela para abrirla en otro lugar) pudiera haberse logrado mediante un simple robo con fuerza en las cosas esperando a que la casa estuviera vacía, lo que era del todo posible dado que los acusados llevaban vigilando la casa y los movimientos de los moradores al menos diez días.

No concurren circunstancias atenuantes de la responsabilidad criminal.

Las defensas pretenden la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas del art 21.6 C.P, sin determinar ni señalar en absoluto los periodos de paralización del proceso que entiende relevantes a efectos de la atenuante, lo que ya per se, ha de llevar a desestimar la atenuación.

A mayor abundamiento, vemos que la causa desarrolla una investigación muy compleja en la que partiendo apenas de nada, se desarrolla una amplia búsqueda que requiere de oficios a compañías de telefonía, cámaras de la DGT, consultas a comisarías de otras localidades, prueba de ADN etc. Además, la causa, con numerosos investigados que se van localizando no todos a la vez, sino con el resultado de diligencias que se van practicando con el tiempo, conlleva además retrasos del todo imputables a los acusados que han de ser reiteradamente citados e incluso puestos en busca y captura para notificaciones y práctica de diligencias, de hecho, dos de ellos se hallan en rebeldía. Por tanto, consideramos que la causa, si bien ha tardado un cierto tiempo en resolverse, no ha sufrido paralizaciones relevantes imputables al juzgado que justifiquen la atenuante del art 21.6 C.P.

En cuanto a Eduardo, que afirma que la causa no se ha seguido contra él hasta 2020 por la tardanza en llegar los resultados de la prueba de ADN, debemos decir que, en efecto, la prueba de ADN tiene resultados en 23/4/20. Sin embargo, hay que recordar cual es el fundamento de la atenuante del art 21.6 C.P. que no es otro sino el derecho de la persona encausada a que su procedimiento se resuelva en un tiempo razonable y no sufrir de manera excesiva e indebida la 'pena de banquillo' que supone el estar pendiente de la resolución de la causa. En este orden de cosas es constante la jurisprudencia que dice que el cómputo de la dilación no debe iniciarse en el momento de la comisión del delito, sino cuando la persona es imputada formalmente, y finaliza con la sentencia que pone fin a la causa ( SSTS 842/2017 de 21 de diciembre, 542/2017 de 12 de julio y 181/2017 de 22 de marzo; SSTEDH de 17 de diciembre de 2004, caso Pedersen y Baadsagaard c. Dinamarca; 13 de noviembre de 2008, caso Ommer c. Alemania; y 11 de febrero de 2010, caso Malet c. Francia).

Por tanto, el periodo a que se refiere la parte no puede ser considerado como de dilaciones porque el acusado no estaba aún investigado, ni era siquiera sospechoso, con lo que entendemos que no existen dilaciones probadas ni relevantes en el trámite que permitan la aplicación de la atenuante.

Se alega por la representación de Eduardo la atenuante analógica de confesión del art 21.4.7 C.P. En el caso que nos ocupa el sujeto confiesa su participación en los hechos, no antes de saber que la causa se sigue contra él, sino cuando es detenido y existe contra él una prueba biológica palmaria. Con lo cual la atenuante propiamente dicha no cabría. Tampoco cabe la analógica por la sencilla razón de que para que la misma concurra es necesario que la confesión se mantenga, y en el presente supuesto, el acusado no sólo se desdice en la vista de su confesión, sino que afirma que la misma fue obtenida mediante coacción, e incluso su defensa se niega a que sea leída en la vista oral. Por tanto, no cabe entender la concurrencia de la atenuante.

Se pretende por Eduardo, por Dimas y Donato la atenuante de obrar en relación a su adicción a drogas del art 21.2. en relación con el 20.1. y 21.1. C.P. hay que recordar que es reiterada la jurisprudencia que pone de manifiesto que la carga probatoria de las circunstancias modificativas de la responsabilidad, compete a la parte que las alega deben estar tan acreditadas como el hecho delictivo mismo ( SSTS. 138/2002 de 8/2/02, 22/4/02, 17/11/03 , 23/3/06 entre otras muchas) y la carga de la prueba de las atenuantes o eximentes, como circunstancias obstativas u obstaculizadoras de la pretensión penal acusatoria que son, corresponde al acusado en quien presumiblemente concurren. Los déficits probatorios no deben resolverse a favor del reo, sino en favor de la plena responsabilidad penal ( STS. 29/12/03)

En el caso que nos ocupa Dimas no aporta la más mínima prueba siquiera de que fuese toxicómano a la fecha de los hechos, ocurriendo otro tanto en relación a Donato (quien sólo aporta unas citas del CTA de 2021 sin informe alguno y uns prescripciones de medicamentos de ese mismo año que no se asocian a diagnóstico alguno) de manera que, a falta de la esencial prueba de toxicomanía al momento de los hechos o al menos cerca del mismo, no cabe sino desestimar la pretensión.

En cuanto a Eduardo, se trae a la vista un informe pericial del psicólogo Celestino, quien depone en la vista oral y termina admitiendo que en realidad la conclusión de que el acusado era toxicómano en 2016 la ha extraído, no de algún diagnóstico médico, documento de haber acudido a tratamiento en tal fecha, de haber tenido algún incidente por el consumo o tenencia de drogas en esa época, o por algún otro dato objetivo, sino por las manifestaciones de la madre del acusado y del encausado mismo, y por unos test realizados en dos sesiones en 2021. Lo cual, no nos parece dato suficiente para sustentar dichas conclusiones sobre todo porque, siendo que el acusado es visto en prisión por el perito, es de sobra conocido que a todo el que ingresa en prisión y es adicto se le hace una analítica a la entrada, siendo obvio que dicha analítica o no existía o no demostraba dicha drogadicción. Asimismo es asombroso que una persona que lleva largo tiempo inmerso en procesos penales, desde antes de los hechos, nunca haya acudido a deshabituarse aunque sea con la sola finalidad funcional de obtener atenuaciones de pena o suspensiones. De donde cabe deducir la ausencia de una prueba suficiente para considerar la drogadicción del acusado en la fecha de los hechos.

De otra parte, reseñar que la complejidad del asunto, la preparación del mismo durante días de seguimiento y la inversión en traslados, vehículos y en tiempo para perpetrar el robo es escasamente compatible con la actuación impulsiva de lucro inmediato propia de la atenuante del art 21.2. C.P.

CUARTO.-Conforme a los 53, 56, 61, 66, 147.2., 237 y 242.1.2, y concordantes del C.P., y atendida la concurrencia de varias agravantes en todos los acusados, la cantidad sustraída, la entidad de la intimidación y su duración en el tiempo durante más de una hora y el nivel de organización y planificación del robo que implica una clara peligrosidad del grupo, proceden las penas a cada uno de los acusados de CINCO AÑOS DE PRISION E INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA por el delito de robo, y por cada uno de los delitos de lesiones, atendida la concurrencia de las agravantes de disfraz y abuso de superioridad, las penas de TRES MESES MULTA A RAZÓN DE CUOTAS DE SEIS EUROS CON 45 DÍAS DE PRISIÓN EN CASO DE IMPAGO O INSOLVENCIA a cada acusado por cada uno de los dos delitos.

QUINTO.-De acuerdo con los art 109 y ss C.P. los acusados deberán indemnizar solidariamente a los perjudicados en las cantidades y conceptos que siguen:

Por las lesiones y secuelas causadas, probada su existencia por los informes médico forenses y partes médicos obrantes en la causa y no impugnados, en las sumas que siguen:

A Felix por los 30 días de curación de sus lesiones en la suma de 150€.

A Ascension, por los 180 días de curación de sus lesiones y las secuelas valoradas en dos puntos por el médico forense, en la suma total de 4.200€ (atendida la solicitud fiscal que limita la posibilidad de una indemnización superior)

A Felix e Amparo en la suma de 1.200€ por las cantidades de metálico sustraídas y en la cantidad que, en ejecución de sentencia, sean tasados por perito judicialmente designado las joyas y objetos sustraídos relacionados en los hechos probados de esta resolución.

Entendemos que se ha probado la preexistencia de tal dinero y tales joyas asñi como su sustracción, atendidas las manifestaciones de los perjudicados y por cuanto ni se trata de una suma excesiva de metálico, ni es insólito que una persona que es joyero tenga ese tipo y número de joyas para su uso personal.

SEXTO.-Conforme al art 123 CP. Y 239 y ss LECrim procede la condena en costas de los acusados.

SEPTIMO.-Concurriendo las mismas causas que dieron lugar a la adopción de la medida de prisión preventiva incondicional de Eduardo, atendida la pena impuesta, su condición de extranjero sin empleo ni arraigo que hace posible su sustracción a la acción de la justicia, y su hoja penal que denota un claro riesgo de reiteración delictiva, procede mantener la medida acordada, prorrogando la misma hasta a mitad de la condena impuesta.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que debemos condenar y CONDENAMOS a Dimas, Donato, Braulio y Eduardo como autores criminalmente responsables de un delito de robo con violencia e intimidación en casa habitada, concurriendo en todos ellos las agravantes de disfraz y abuso de superioridad, y concurriendo además en Dimas y Braulio la agravante de reincidencia, a cada uno de ellos, a las penas de CINCO AÑOS DE PRISION E INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA.

Que debemos condenar y CONDENAMOS a Dimas, Donato, Braulio y Eduardo como autores criminalmente responsables de dos delitos leves de lesiones con la agravante de disfraz y abuso de superioridad en todos ellos, a cada uno de ellos por cada uno de los dos delitos la pena de TRES MESES MULTA A RAZON DE CUOTAS DE SEIS EUROS POR UN TOTAL DE 540€ CADA MULTA CON 45 DIAS DE PRISION SUSTITUTORIA EN CASO DE IMPAGO E INSOLVENCIA.

Que debemos condenar y CONDENAMOS a Dimas, Donato, Braulio y Eduardo a indemnizar solidariamente:

A Felix por los 30 días de curación de sus lesiones en la suma de 150€.

A Ascension, por los 180 días de curación de sus lesiones y las secuelas valoradas en dos puntos por el médico forense, en la suma total de 4.200€.

A Felix e Amparo en la suma de 1.200€ por las cantidades de metálico sustraídas y en la cantidad que, en ejecución de sentencia, sean tasados por perito judicialmente designado las joyas y objetos sustraídos relacionados en los hechos probados de esta resolución.

Que debemos condenar y CONDENAMOS a Dimas, Donato, Braulio y Eduardo al pago de las costas por cuartas partes.

ACORDAMOS la prórroga de la medida de prisión preventiva incondicional decidida en la presente causa respecto de Eduardo hasta la mitad de la pena de prisión impuesta en la presente, es decir, hasta un máximo de dos años y seis meses de prisión que se cumplirá el 2/12/2022.

Notifíquese a las partes haciéndoles saber que la presente no es firme y que contra la misma puede interponerse recurso de apelación a interponer en plazo de DIEZ DIAS desde su notificación, ante esta Audiencia Provincial y para el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía Ceuta y Melilla.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACION.-La pongo yo, la Letrada de la Administración de Justicia, para hacer constar que la Sentencia Penal de fecha de hoy, es entregada en este órgano judicial, uniéndose certificación literal al procedimiento de su razón, incorporándose el original al legajo correspondiente, estando registrada con el número 65/22 . La presente Sentencia es pública. Doy fe.

'La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.'