Sentencia Penal Nº 65/2022, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 3, Rec 3084/2021 de 25 de Marzo de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA. SECCIÓN TERCERA - UPAD

ZULUP - GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIKO HIRUGARREN ATALA

SAN MARTIN, 41-2ª planta - CP/PK: 20007

TEL.: 943-000713 FAX: 943-000701

Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: audiencia.s3.gipuzkoa@justizia.eus / probauzitegia.3a.gipuzkoa@justizia.eus

NIG PV / IZO EAE: 20.05.1-18/004947

NIG CGPJ / IZO BJKN : 20069.43.2-2018/0004947

RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación abreviado / Laburtuko apelazioko erroilua 3084/2021- - D

Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 291/2020

Juzgado de lo Penal nº 5 de San Sebastián - UPAD Penal / Zigor-arloko ZULUP - Donostiako Zigor-arloko 5 zenbakiko Epaitegia

Atestado n.º/ Atestatu-zk.:

NUM000

Apelante/Apelatzailea: Lorenzo

Abogado/a / Abokatua: CARLOS GONZALEZ FINAT

Procurador/a / Prokuradorea: INES PEREZ-ARREGUI DE CODES

Apelado/a / Apelatua: FISCAL -

SENTENCIA N.º 65/2022

ILMOS/AS. SRES/AS.

D/Dª. JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL

D/Dª. MARIA DEL CARMEN BILDARRAZ ALZURI

D/Dª. JORGE JUAN HOYOS MORENO

En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a 25 de marzo de 2022

La Ilma. Audiencia Provincial de Gipuzkoa, constituída por los Magistrados que arriba se expresan, ha visto en trámite de apelación el Procedimiento Abreviado nº 291/20 del Juzgado de lo Penal nº 5 de esta Capital, seguido por un delito de robo con fuerza en casa habitada en el que figura como apelante D. Lorenzo representado por la Procuradora Sra. Inés Pérez-Arregui de Codes.

Todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 7 de abril de 2021, dictada por el Juzgado de lo Penal antes mencionado.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 5 de esta Capital, se dictó sentencia con fecha 7 de abril de 2021, que contiene el siguiente FALLO:

' 1.- Que debo CONDENAR Y CONDENO A Lorenzo, como autor responsable de UN DELITO DE ROBO CON FUERZA EN CASA HABITADA DE LOS ARTÍCULOS 237 , 238.2 º Y 241. 1 DEL CÓDIGO PENAL , no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a una pena DE TRES AÑOS Y TRES MESES DE PRISIÓNe inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo.

2.- En concepto de responsabilidad civil, el condenado indemnizará a Rodrigo en la cantidad de 763 € a cuenta de los efectos sustraídos.

Contra esta sentencia puede interponerse recurso de APELACIÓNante la Audiencia Provincial de GIPUZKOA ( artículo 790 de la LECr).'

SEGUNDO.-Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de D. Lorenzo se interpuso recurso de apelación. Las actuaciones tuvieron entrada en la Oficina de Registro y Reparto el día 15 de julio de 2021, siendo turnadas a la Sección 3ª y quedando registradas con el número de Rollo 3037/21, señalándose día para la Votación, Deliberación y Fallo, fecha en la que se llevó a cabo el referido trámite.

TERCERO.-En la tramitación de este juicio se han observado las formalidades legales.

VISTO:Ha sido Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MARIA DEL CARMEN BILDARRAZ ALZURI.

Hechos

Se consideran como probados los hechos recogidos como tales en la sentencia recurrida y que en la presente sentencia se dan por reproducidos en su integridad.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza la representación procesal de Don Lorenzo frente a la Sentencia de instancia cuyo Fallo ha quedado transcrito en los antecedentes de la presente resolución, en solicitud de su revocación y dictado de otra por la que se absuelva al mismo.

Se esgrimen como motivos de recurso:

1º.-Error en la apreciación y valoración de las pruebas

Se condena al Sr. Lorenzo como autor de un delito de robo en casa habitada únicamente porque al día siguiente del robo acude al parecer (siguiendo el relato de la sentencia, no el de esta defensa) a una tienda de ' Compro oro' a vender el anillo (solo el anillo no las demás piezas de joyería sustraídas) razonando el juzgador que de no ser el autor del robo no hubiera tenido tiempo material para ir a vender el anillo. Entendemos que ello no es así y de ahí este recurso.

A lo largo de la mañana siguiente al robo (primero acudió a la tienda la víctima) hubo mucho tiempo para que alguien entregara el anillo al Sr. Lorenzo y este acudiera a Compro oroa preguntar su valor. Y por ello exponemos que hay un error en esa interpretación del tiempo materialpara tras cometer el robo por la noche desplazarse a la tienda en la mañana siguiente. No se requiere más que al día siguiente al robo, su autor contactar con alguien y tras entregarle el anillo, entrega muy fácil, pedirle que vaya a Compro oro.

La exigencia de inmediación y contradicción en la práctica de las pruebas conducentes a corroborar la proposición de hechos ofrecida por cada una de las partes conlleva que el control del juicio de hecho en el segundo grado jurisdiccional se centre en determinar si los criterios empleados por el Juzgador(¿qué es tiempo material?)son conciliables con las exigencias de motivación racional contenidas en los artículos 9.3 y 120.3 de la C.E. Consideramos que el Juzgador ad quoincurre en error al apreciar la prueba practicada por los siguientes motivos:

I. Ausencia de credibilidad de las declaraciones de las testigos Vanesa y Victoria

La base fáctica indiciaria, sobre la que el Juzgado apoya la inculpación de Lorenzo, viene constituida por los siguientes hechos que expreso a continuación, circunscritos a meras pruebas circunstanciales:

1º.-El día de autos, 6 de mayo de 2018, sobre las 4:50 horas de la madrugada, no es cierto que se encontrase junto a otra persona no identificada, con ánimo de obtener un enriquecimiento ilícito, ni procedió rompimiento del pestillo de la ventana de la cocina de la vivienda situada en la AVENIDA000, número NUM001, NUM002 de la localidad de Rentería, vivienda en donde residen Rodrigo y Vanesa.

2º-Que don Lorenzo ha referido que a fecha de acaecimiento de los hechos aquí enjuiciados no vivía en Rentería, sino en Navarra y niega haber cometido tales hechos. No procedió a la sustracción de los siguientes efectos propiedad de don Rodrigo: unas gafas graduadas, un cuchillo de cocina, un llavero de cuero negro, diversa documentación personal, un anillo tipo sello de oro con la inscripción DIRECCION000, una alianza con la inscripción DIRECCION001, un reloj de acero de la marca Festina, tres pipas de fumar, un teléfono móvil y 15 € en billetes. El anillo tipo sello de oro con la inscripción DIRECCION000, el llavero de cuero negro y la documentación fueron recuperados por su legítimo propietario Rodrigo, siendo que el resto delos efectos sustraídos y no recuperados tienen un valor de 763 €.

Así pues, esta defensa considera que las declaraciones de la testigo y presunta perjudicada Doña Vanesa cumplen los requisitos jurisprudencialmente exigidos para poder ser considerada prueba de cargo suficiente y válida para desvirtuar la presunción de inocencia. (Vid SAP Córdoba, Sec. la, de 15 de mayo de 2006). La testigo dice que vio que la puerta de la cocina estaba abierta, que se levantó y vio a dos personas, que uno salió corriendo y el otro se quedó, que la declarante le agarró pero logró marcharse. Explica que le enfocaron con una linterna. Que supone que entraron por la ventana porque tenía el pestillo roto. Se ratifica en el listado de los efectos sustraídos y de los daños sufridos. Que no reconocería al autor de los hechos, que puede que dijese en su momento que tenía la cara regordeta, pero no lo vio como es debido para poder confirmarlo.

El Principio de Presunción de Inocencia da derecho a no ser condenado sin prueba de cargo válida, que -salvo los casos excepcionales constitucionalmente admitidos-es la obtenida en el juicio, que haya sido racional y explícitamente valorada, de forma motivada, en la sentencia, y se refiera a los elementos nucleares del delito. Como en este caso, el criterio de la más general y extensa jurisprudencia es que la declaración de un solo testigo como prueba incriminatoria apta para destruir la presunción de inocencia solo será valida si en el juicio oral resulta mínimamente corroborada por otra prueba, lo que no ha ocurrido.

Por su parte, la testigo doña Victoria explica que una persona vino al establecimiento de compra de oro en el que la declarante trabajaba, describiéndole una joya muy particular, con un sello nunca visto por ella, con uves en los laterales, que no son usuales. Que a los 20 minutos vino un chico con esa joya. Que la policía le mostró una batería de fotografías, que 'cree que lo reconoció pero que no se acuerda mucho'. A la vista del acta de reconocimiento obrante en autos, explica que efectivamente identificó a una persona, que lo recuerda, que en aquel momento lo reconoció sin duda, que ahora ya no puede decirlo, que ha pasado tiempo, que ya no se acuerda tan bien y que el acusado ha cambiado.

Que la declarante proporcionó el anillo a la policía. Reconoce al acusado en las fotos de la batería. Que sólo le dio ese objeto, que la declarante le dijo que necesitaba hablar con su jefe, que el chico quería que se lo devolviese, que cuando vio que la declarante hablaba por teléfono dejó la joya y se marchó.

II) Falta de credibilidad declaraciones, agentes nº NUM003 y nº NUM004.

El agente de la Ertzaintza con número profesional NUM003 refiere que conoce al acusado de otros casos, y también el agente de la Ertzaintza con número profesional NUM004 refiere que conoce al acusado por actuaciones policiales. Así pues, el tradicional criterio de la ausencia de intereses espurios en la incriminación se complementa en la moderna jurisprudencia por la de corroboración externa de la declaración incriminatoria. En conjunción con todo ello, en las ocasiones en que se aporta prueba testifical de la entidad de la que se presenta en este juicio, la aptitud como prueba de cargo mínima de tal declaración se adquiere a partir de que su contenido quede mínimamente corroborado.

Por ello, y además del 'requisito negativo', es decir, la ausencia de móviles o motivos que permita valorar esa incriminación restándole capacidad probatoria, o que el único testigo haya realizado la incriminación por móviles espurios, como odio personal, venganza, obediencia a terceras personas, sobornos o resentimientos, el órgano encargado de la valoración de la prueba, podrá obtener la convicción necesaria basado en la credibilidad del testimonio sobre los que deberá realizar un análisis racional, en el que se examina la existencia de tales corroboraciones.

III) Ausencia de credibilidad objetiva. Falta de constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo

Se aprecia una ausencia de verosimilitud ,es decir, la falta de constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo o constatación objetiva de la existencia del hecho: En el caso que nos ocupa no ha sido probado en la vista oral que en ningún momento un relato coherente con lo declarado por el perjudicado denunciante Rodrigo (F.4a 6) la denuncia interpuesta por Rodrigo en la comisaría de la Ertzaintza el 6 de mayo de 2018. De su lectura se desprende un recuento de objetos sustraídos: unas gafas graduadas, un cuchillo de cocina, un llavero de cuero negro, diversa documentación personal, un anillo tipo sello de oro con la inscripción DIRECCION000, una alianza con la inscripción DIRECCION001, un reloj de acero de la marca festina, tres pipas de fumar, un teléfono móvil y 15 €. También explica que los desperfectos observados se referían a la ventana de la cocina que no se podía cerrar. Refiere Rodrigo que dos días después había recuperado su documentación personal, que había sido hallada en la calle, y que al día siguiente había recuperado las llaves que también habían sido localizadas en el barrio.( F.16 a 21).

Por su parte, a doña Vanesa se le practicó acta de reconocimiento fotográfico y no reconoció a nadie ( F. 30).

Afirma la sentencia que Ha quedado plenamente acreditado que aquella madrugada del 16 de mayo de 2018 alguien procedió a fracturar el pestillo de la ventana de la cocina de la vivienda de don Rodrigo y doña Vanesa, accediendo por esa vía al interior del inmueble y apoderándose de los efectos descritos por el perjudicado en su denuncia y posterior ampliación.

Sin embargo, no queda probado el nexo causal y autoría, y esta defensa afirma que no queda desvirtuada la presunción de inocencia, pues la base de inculpación es el hecho de que con posterioridad el anillo con el sello de oro, se hallaba en posesión de una tercera persona, tratando de venderlo en el establecimiento de compra de oro, tal y como en definitiva ha relatado la empleada Victoria, que de hecho entregó la citada joya a la Ertzaintza, siéndole devuelta a Rodrigo.

Como reconoce la propia sentencia respecto a la autoría de los hechos, es preciso indicar que en la medida en la que el acusado no habría sido descubierto in fraganticometiendo la sustracción, y en la medida en la que no reconoce los hechos, es lo cierto que no existe prueba directa de que tuviera participación en la sustracción. Sin embargo, son varios los indicios que apuntan a la conclusión de su indubitada autoría. En este sentido, con cita de sentencias del T. S. (1097/1997 y 1138/1997, entre otras) la prueba indiciaria es un medio válido para enervar la presunción de inocencia, siempre que se cumplan una serie de requisitos.

La imputación de Lorenzo no viene acreditada por la declaración de ningún agente de la Ertzaintza, solo por la deducción racional de este juzgado por medio de la apreciación de prueba indiciaria en el FJ1º de la sentencia aquí apelada, y ello sin duda no constituye prueba prohibida por la ley procesal, si bien ha sido sobrevalorada para destruir el principio de su presunción de inocencia

Según doctrina jurisprudencial, 'la concurrencia de alguna circunstancia de resentimiento o venganza es una llamada de atención para realizar un filtro cuidadoso de las declaraciones'. Esta doctrina establece los elementos requeridos para que una declaración pueda constituir suficiente prueba de cargo, es decir

1) ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones acusador/acusado que pudieran conducir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier índole que prive a la declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre;

2) verosimilitud, es decir constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo

3) persistencia en la incriminación: ésta debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones.

Extramuros del discurso de la estructura racional del razonamiento del Juzgador ad quoqueda, por tanto, la cuestión referida a la credibilidad, dado que las premisas de veracidad y adecuación real sobre las que se asienta el juicio de credibilidad precisan para su adveración un escenario judicial permeable a la inmediación.

2º.- Quebrantamiento de las normas y garantías procesales.

A instancia del Ministerio Fiscal en la calificación provisional del delito y la definitiva en la celebración de vista, se ha considerado que los hechos son constitutivos delito de robo con fuerza en las cosas, previsto en el art. 237 del CP que señala:

' Son reos del delito de robo los que, con ánimo de lucro, se apoderaren de las cosas muebles ajenas empleando fuerza en las cosas para acceder o abandonar el lugar donde éstas se encuentran o violencia o intimidación en las personas, sea al cometer el delito, para proteger la huida, o sobre los que acudiesen en auxilio de la víctima o que le persiguieren' ;

y en el art. 238 del CP :' Son reos del delito de robo con fuerza en las cosas los que ejecutaren el hecho cuando concurra alguna de las circunstancias siguientes: 1º Escalamiento. 2º Rompimiento de pared, techo o suelo, o fractura de puerta o ventana. 3º Fractura de armarios, arcas u otra clase de muebles u objetos cerrados o sellados, o forzamiento de sus cerraduras o descubrimiento de sus claves para sustraer su contenido, sea en el lugar del robo o fuera del mismo. 4º Uso de llaves falsas. 5º Inutilización de sistemas específicos de alarma o guarda' .

Empero, se sostiene por esta defensa que los hechos relatados carecen de los requisitos de la antijuridicidad del delito y de la autoría del investigado Lorenzo lo cual privan a la inculpación de la base fáctica necesaria, según expongo:

1).-No es cierto que de lo actuado se infiera racionalmente la comisión por parte de mi representada de un delito doloso previsto en el Código Penal, toda vez que de lo actuado en la causa no se desprenden indicios racionales de la comisión de dicho delito por parte de Lorenzo.

2).-Los hechos relatados se circunscriben a la compraventa de un anillo de oro en un establecimiento de compra venta de oro, siendo Doña Victoria testigo indirecto en esta causa que ha prestado declaración, no existiendo relación causal directa entre el robo con fuerza en el domicilio de D. Rodrigo y Doña Vanesa, y la intención de la venta de un anillo de oro.

En el FJ 5 de la sentencia recurrida se sopesan para esta causa los indicios de delito de que, a efectos de individualizar definitivamente la pena a imponer, y se considera la pertinencia de apartarse de cifras próximas al límite mínimo. Y ello por los siguientes motivos: la sustracción con los moradores de la vivienda dentro y las circunstancias personales del acusado, en concreto, sus antecedentes penales.

En relación con el elemento intencional de la infracción penal que nos ocupa, la copiosa jurisprudencia del Tribunal Supremo se ha manifestado en el sentido de requerir una presencia física en el domicilio de Don Rodrigo y Doña Vanesa y actitudes activas del acusado D. Lorenzo, lo que no sucede en este caso por los hechos relatados, considerados únicamente como prueba indiciaria.

3º.- Quebrantamiento de las normas y garantías procesales. Vulneración del principio de presunción de inocencia.

A mayor abundamiento, en ninguna de estas formas de robo queda probada la autoría de D. Lorenzo, puesto que no hay prueba directa del elemento subjetivo, por pertenecer a la esfera intima de la intención del sujeto activo, con lo que es necesario acudir a la prueba circunstancial, o de indicios, para, a través de unos hechos externos acreditados, llegar al conocimiento de aquel necesitando de mayor prueba.

En la sentencia hoy apelada se incurre en vulneración de la presunción de inocencia, omitiendo la aplicación de los Principios penales de In dubio pro reo, Intervención Mínima del Derecho Penaly Proporcionalidad de la Pena, puesto que:

-No consta acreditado que el recurrente tuviera conocimiento de la ilicitud del hecho del robo con fuerza en el domicilio de Doña Vanesa y D. Rodrigo.

-La prueba acreditada solamente es indiciaria y no muestra que el acusado se encontrase en la vivienda de D. Rodrigo y Doña Vanesa.

Esta defensa alega en fase de recurso la vulneración del derecho a la Presunción de inocencia, que el Tribunal Supremo establece (Así Ss. nº. 705/2012, de 27-9 ; 228/2012, de 27-3 ; 35/12,de 1-2 ; 1202/2011, de 15-11 ; 1019/2011, de 4-10 ; 60/2011, de 8-2 ; 636/2010 y otras muchas) puesto que el órgano competente para resolverlo debe realizar una triple comprobación:

En primer lugar, si la sentencia apelada apoya su relato fáctico en pruebas suficientes relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado.

En segundo lugar, si dicha prueba ha sido practicada en legal forma.

Y, en tercer lugar, si la conclusión probatoria se motiva expresamente en la sentencia impugnada, con arreglo a los criterios de la lógica y la experiencia.

La conclusión probatoria no se motiva expresamente en la sentencia impugnada, ni con arreglo a los criterios de la lógica y la experiencia, puesto que en una allanamiento de morada de este tipo, en la que son varios los sujetos que acceden al domicilio de Doña Vanesa y D. Rodrigo, es difícil determinar la autoría real de las sustracciones denunciadas, más allá del caso de la investigación en un establecimiento de compraventa de oro, por una compraventa posterior del anillo robado desconociendo por parte de D. Lorenzo tal procedencia.

SEGUNDO.-El análisis de las alegaciones que sirven de fundamento al recurso, por el modo en que han sido articulados en su contenido general y en sus manifestaciones particulares, exige recordar previamente cuál es el ámbito de nuestra labor como órgano revisor y los criterios a que ha de sujetarse dicha labor a la hora de verificar si el Juzgador de instancia ha incurrido en error en la valoración de la prueba y/o ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia, por insuficiencia de la prueba de cargo y/o irracional o errada valoración de la misma, y el principio in dubio pro reo.

En esta línea se estima de adecuada cita la reciente Sentencia del Tribunal Supremo Sala 2ª, sec. 1ª, S 26-03-2019, nº 162/2019, rec. 1354/2018, que trata de modo específico la diferencia entre la posible valoración de la prueba en los recursos de casación y apelación, así como del análisis del motivo de impugnación basado en la vulneración del principio de presunción de inocencia, común a ambos tipos de recurso:

'2. Para dar respuesta a esta queja nos adentraremos en la determinación de las funciones que en esta materia desempeñan los recursos de casación y apelación.

2.1 La valoración de la prueba es un proceso complejo. De un lado existen pruebas que dependen de la inmediación en las que el juez o tribunal de instancia, que presencia la práctica de la prueba, es el que está en mejor posición para apreciarlas. El juez o tribunal presencia lo que se dice y como se dice, no sólo por su contenido literal, sino por su expresión gestual y por el contexto de su declaración. Sin embargo, la interpretación de ese testimonio, la motivación de la percepción de ese testimonio, otorgándole credibilidad o no, o deduciendo concretas inferencias es una operación racional, que no depende de la inmediación.

De otro lado, en los procesos judiciales normalmente se ponderan distintas pruebas, de naturaleza diferente y con un peso incriminatorio también distinto. Las pruebas, además, pueden ser contradictorias, y el juez o tribunal debe apreciar las pruebas, optar entre unas u otras, darles mayor o menor relevancia para llegar a una conclusión final sobre la culpabilidad o inocencia. La ponderación de ese conjunto de pruebas también es una operación racional ajena a la inmediación y así se deduce de la propia LECRim, que en sus artículos 741 y 717 dispone que el juez valorará la prueba en conciencia y de modo racional.

La jurisprudencia de esta Sala ha establecido desde hace muchos años que 'la estimación en conciencia no debe entenderse o hacerse equivalente a un cerrado e inabordable criterio personal e íntimo del juzgador, sino a una apreciación lógica de la prueba, no exenta de directrices o pautas de rango objetivo' ( STS 29 de enero de 1988 ). Y también venimos afirmando que el principio de libre valoración probatoria, corresponde al juez o tribunal de instancia de forma que debe comparar, valorar, dar más o menos crédito a cada prueba y decidir. En esta actividad entra en juego el principio 'in dubio pro reo', según el cual procede la absolución si no se llega al convencimiento de culpabilidad más allá de toda duda razonable.

En el recurso de casación la revisión del juicio fáctico se puede realizar a través del análisis de la presunción de inocencia (artículo 852), del error en la valoración de la prueba basado en documentos literosuficientes (artículo 849.2) y por defectos de forma de la sentencia (artículos 851.1º y 2º).

En el recurso de apelación, en cambio, la competencia es más amplia porque, además de la posible invocación de la presunción de inocencia y de cualquier defecto de forma de la sentencia, se puede combatir el relato fáctico a través de la invocación del error en la valoración de la prueba, cuya justificación no se ciñe o limita a la valoración de documentos literosuficientes. En la apelación el error puede derivarse no sólo de documentos sino de cualquier prueba y de su valoración conjunta.

2.2 Centrando el análisis en el principio de presunción de inocencia, que es un motivo de impugnación común a la casación y a la apelación, es doctrina constante que a través del derecho a la presunción de inocencia se permite constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) Una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) Una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas; c) Una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba ; d) Y una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado ( STS 377/2016, de 3 de mayo , con cita de las SSTS 383/2014 de 16 de mayo ; 596/2014 de 23 de julio ; 761/2014 de 12 de noviembre ; 881/2014 de 15 de diciembre y 375/2015 de 2 de junio ).

En palabras del Tribunal Constitucional a la luz de la presunción de inocencia no se puede 'revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su íntima convicción, sustituyendo de tal forma a los Jueces y Tribunales ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el art. 117.3 CE sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta. De modo que sólo podemos considerar insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable ( STC. 123/2006 de 24 de abril )'.

El control de la valoración de la prueba por el cauce de la presunción de inocencia exige una valoración de conjunto del material probatorio. El Tribunal Constitucional en alguna de sus resoluciones también lo ha precisado. Así en la STC 126/2011, de 18 de julio , señaló que 'constituye doctrina reiterada de este Tribunal (por todas STC 80/2003, de 28 de abril , FJ 9) que cuando se aduce la vulneración del derecho a la presunción de inocencia nuestro análisis debe realizarse respecto del conjunto de estos elementos sin que quepa la posibilidad de fragmentar o disgregar esta apreciación probatoria, ni de considerar cada una de las afirmaciones de hecho acreditadas de modo aislado, pues como ya hemos afirmado en no pocas ocasiones no puede realizarse una operación de análisis aislado de los hechos acreditados por el Tribunal sentenciador , ni de desagregación de los distintos elementos de prueba, ni de disgregación de la línea argumental llevada a cabo por el Tribunal Supremo [léase por el órgano judicial]. Es doctrina del Tribunal absolutamente asentada que el derecho fundamental a la presunción de inocencia no puede ser invocado con éxito para cubrir cada episodio, vicisitud, hecho o elemento debatido en el proceso penal, o parcialmente integrante de la resolución final que le ponga término. Los límites de nuestro control no permiten desmenuzar o dilucidar cada elemento probatorio, sino que debe realizarse un examen general y contextualizado de la valoración probatoria para puntualizar en cada caso si ese derecho fue o no respetado, concretamente en la decisión judicial condenatoria, pero tomando en cuenta el conjunto de la actividad probatoria ( SSTC 105/1983, de 23 de noviembre, FJ 10 ; 4/1986, de 20 de enero, FJ 3 ; 44/1989, de 20 de febrero, FJ 2 ; 41/1998, de 31 de marzo, FJ 4 ; 124/2001, de 4 de junio , FJ 14 ; y ATC 247/1993, de 15 de julio , FJ 1) '.

Por tanto y según acabamos de razonar, en el marco de la presunción de inocencia el tribunal no puede sustituir la convicción alcanzada por el tribunal de instancia por otra convicción propia y distinta. Lo que debe hacer es comprobar si la justificación del tribunal de instancia es razonable, si la prueba que valora tiene un sentido razonable de cargo. Por este cauce, en fin, el tribunal revisor no decide el hecho, sino que controla el ejercicio de la función jurisdiccional del tribunal de instancia a través de la forma en que ha aplicado el derecho. El legislador deja libertad al órgano de instancia para apreciar el hecho, pero establece un posterior control jurídico para analizar la racionalidad de esa decisión.

...

procede analizar el ámbito del recurso de apelación de sentencias condenatorias en lo que se refiere a la impugnación del relato histórico, anticipando, como ya hemos dicho antes, que es más amplio que el del recurso de casación.

En nuestro sistema penal hay dos regulaciones de la apelación penal no del todo coincidentes. La establecida para las sentencias dictadas por el Magistrado-presidente del Tribunal del Jurado, que permite la revisión del juicio fáctico a través de la vulneración del principio de presunción de inocencia ( artículo 846 bis c, apartado e) y la establecida para el resto de sentencias , que se rige por lo dispuesto en los artículos 790 a 792 de la LECrim .

El artículo 790.2 de la ley procesal arbitra como motivos de apelación el quebrantamiento de las normas y garantías procesales, el error en la apreciación de las pruebas y la infracción de normas del ordenamiento jurídico, entre las que se encuentran las normas constitucionales y, singularmente, el derecho a la presunción de inocencia, proclamado en el artículo 24 de la Constitución .

Por lo tanto, el recurso de apelación regulado en el artículo 790 y siguientes de la LECrim permite una revisión del juicio fáctico que no se limita a la comprobación de la vulneración de la presunción de inocencia. La revisión es más amplia, ya que posibilita un análisis completo de la valoración probatoria para determinar si ha habido error. Más adelante se irán perfilando los límites de esa revisión.

El recurso de apelación regulado en los artículos 790 a 792 de la LECrim se configura como una verdadera segunda instancia, de modo que el Tribunal superior puede controlar de forma efectiva ' [...] la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la correcta aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto [...]' ( STC Pleno 184/2013 de 4 nov . FJ7, con cita de otras SSTC).

En principio y con las limitaciones que luego describiremos, el Tribunal de apelación está en la misma posición que el juez a quo para la determinación de los hechos a través de la valoración de la prueba, para examinar y corregir la valoración probatoria realizada por el juez de primera instancia y para subsumir los hechos en la norma ( STC Pleno 167/2002, de 18 de septiembre y STC Pleno 184/2013, de 4 de noviembre FJ 6º) (.

Así lo ha proclamado el Tribunal Constitucional en muchas sentencias de la que destacamos por su claridad la STC 157/1995, de 6 de noviembre , afirmando sobre el recurso de apelación que 'existen varias modalidades para los recursos y entre ellas la más común es la apelación, cuya naturaleza de medio ordinario de impugnación está reconocida por todos y conlleva, con el llamado efecto devolutivo que el juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba. En tal sentido hemos explicado muchas veces que el recurso de apelación otorga plenas facultades al Juez o Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un novum iuditium' ( SSTC 124/83 , 54/85 , 145/87 , 194/90 (EDJ1990/10902) y 21/93 )'.

Esa facultad deriva del derecho de toda persona declarada culpable de un delito a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un Tribunal superior, que controle la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto ( SSTC 70/2002, de 3 de abril, FJ 7 ; 105/2003, de 2 de junio, FJ 2 ; y 136/2006, de 8 de mayo , FJ 3 ).

Ese derecho está consagrado en el art. 14.5 del Pacto internacional de derechos civiles y políticos y en el art. 2 del Protocolo 7 del Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales (ratificado por España el 28 de agosto de 2009) y que forma parte de las garantías del proceso justo consagradas en el art. 24.2 CE (EDL1978/3879) (por todas, SSTC 42/1982, de 5 de julio, FJ 3 ; 76/1982, de 14 de diciembre, FJ 5 ; 70/2002, de 3 de abril, FJ 7 ; y 116/2006, de 24 de abril , FJ 5 ).

En el recurso de apelación, por tanto, las posibilidades de revisión crítica de la valoración probatoria de una sentencia condenatoria son más amplias, aun reconociendo que no es fácil precisar ese mayor ámbito de decisión frente al cauce de la presunción de inocencia.

Dejando al margen las sentencias absolutorias y las condenatorias en que se pretenda un agravamiento de condena, que como hemos visto tienen un régimen singular de impugnación, en caso de sentencias condenatorias el tribunal de apelación puede rectificar el relato histórico cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un claro error del juzgador que haga necesaria su modificación. '[...] El único límite a esa función viene determinado por la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral, lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal y cómo lo dice, esto es las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos [...]' ( STS 107/2005, de 9 de diciembre ).

En efecto, el tribunal de apelación puede, de un lado, llevar a cabo una nueva valoración cuando se practiquen nuevas pruebas en la segunda instancia, según autoriza el artículo 790.3 de la LECrim , y, de otro, puede realizar una función valorativa de la actividad probatoria, en todos aquellos aspectos no comprometidos con la inmediación. Puede tomar en consideración, por ejemplo, si la narración descriptiva contiene apreciaciones inexactas que conlleven inferencias erróneas; puede apreciar la existencia de errores de valoración evidentes y de importancia, de significación suficiente para modificar el fallo; puede apreciar la falta de valoración de algunas pruebas cuya apreciación conlleve una conclusión probatoria diferente y, en general, puede hacer un análisis crítico de la valoración probatoria, dejando al margen aquellos aspectos del juicio que dependen substancialmente de la inmediación.

Siendo cierto que la función del tribunal de apelación no consiste en revaluar la prueba sino revisar críticamente la valoración realizada por el tribunal de instancia, si aprecia error debe rectificar la declaración fáctica y sustituirla por una propia, respetando todos aquellos aspectos que dependan exclusivamente de la inmediación y justificando el cambio de criterio no en simples apreciaciones subjetivas sobre el peso o valor de determinadas pruebas. Su decisión debe ajustarse a parámetros objetivos, que pongan de relieve la racionalidad del cambio de criterio y, por supuesto, deben expresarse mediante la adecuada motivación. Además, el Tribunal debe respetar, en todo caso, la prohibición de la reforma peyorativa, en virtud de la cual el órgano 'ad quem' no puede exceder los límites en que esté planteado el recurso, acordando una agravación de la sentencia impugnada que tenga su origen exclusivo en la propia interposición de éste ( STC 17/2000, de 31 de enero )'.

En el mismo sentido la más reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 12-01-2022, nº 4/2022, rec. 604/2020:

'Como explicábamos en las sentencias núm. 431/2020, de 8 de septiembre y 275/2020, de 3 de junio, con remisión a la sentencia núm. 162/2019, de 26 de marzo, 'mientras que en el recurso de casación la revisión del juicio fáctico de la sentencia de instancia se puede realizar a través del análisis de la presunción de inocencia (artículo 852), del error en la valoración de la prueba basado en documentos literosuficientes (artículo 849.2) y por defectos de forma de la sentencia (artículos 851.1º y 2º), el ámbito del recurso de apelación es más amplio. En apelación, además de la posible invocación de la presunción de inocencia y de cualquier defecto de forma de la sentencia, se puede combatir el relato fáctico a través de la invocación del error en la valoración de la prueba, cuya justificación no se ciñe o limita a la valoración de documentos literosuficientes. En apelación el error puede derivarse no sólo de documentos sino de cualquier prueba y de su valoración conjunta.

Indicábamos en la citada sentencia en relación al régimen de apelación regulado en los artículos 790 a 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , aplicable al recurso de apelación contra sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales competencia del Tribunal Superior de Justicia, conforme a lo dispuesto en el artículo 846 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que éste 'se configura como una verdadera segunda instancia, de modo que el Tribunal superior puede controlar de forma efectiva ' [...] la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la correcta aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto [...]' ( STC Pleno 184/2013 de 4 nov . FJ7, con cita de otras SSTC).

En principio y con determinadas limitaciones, el Tribunal de apelación está en la misma posición que el juez 'a quo' para la determinación de los hechos a través de la valoración de la prueba, para examinar y corregir la valoración probatoria realizada por el juez de primera instancia y para subsumir los hechos en la norma ( STC Pleno 167/2002, de 18 de septiembre y STC Pleno 184/2013, de 4 de noviembre FJ 6º ).

Así lo ha proclamado el Tribunal Constitucional en muchas sentencias de las que destacamos por su claridad la sentencia 157/1995, de 6 de noviembre, afirmando sobre el recurso de apelación que 'existen varias modalidades para los recursos y entre ellas la más común es la apelación, cuya naturaleza de medio ordinario de impugnación está reconocida por todos y conlleva, con el llamado efecto devolutivo que el juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba. En tal sentido hemos explicado muchas veces que el recurso de apelación otorga plenas facultades al Juez o Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un novum iuditium' ( SSTC 124/83 , 54/85 , 145/87 , 194/90 y 21/93) ('.

Esa facultad deriva del derecho de toda persona declarada culpable de un delito a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un Tribunal superior, que controle la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto ( SSTC 70/2002, de 3 de abril, FJ 7 ; 105/2003, de 2 de junio, FJ 2 ; y 136/2006, de 8 de mayo , FJ 3 ).

Ese derecho está consagrado en el art. 14.5 del Pacto internacional de derechos civiles y políticos y en el art. 2 del Protocolo 7 del Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales (ratificado por España el 28 de agosto de 2009) y que forma parte de las garantías del proceso justo consagradas en el art. 24.2 CE (por todas, SSTC 42/1982, de 5 de julio, FJ 3 ; 76/1982, de 14 de diciembre, FJ 5 (EDJ1982/76) ; 70/2002, de 3 de abril, FJ 7 ; y 116/2006, de 24 de abril , FJ 5 ). (...)

(...) Siendo cierto que la función del tribunal de apelación no consiste en revaluar la prueba sino revisar críticamente la valoración realizada por el tribunal de instancia, si aprecia error debe rectificar la declaración fáctica y sustituirla por una propia, respetando todos aquellos aspectos que dependan exclusivamente de la inmediación y justificando el cambio de criterio no en simples apreciaciones subjetivas sobre el peso o valor de determinadas pruebas. Su decisión debe ajustarse a parámetros objetivos, que pongan de relieve la racionalidad del cambio de criterio y, por supuesto, deben expresarse mediante la adecuada motivación.'

En el mismo sentido la más reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 12-01-2022, nº 4/2022, rec. 604/2020, con cita de las sentencias núm. 431/2020, de 8 de septiembre y 275/2020, de 3 de junio, con remisión a la sentencia antes reseñada, núm. 162/2019, de 26 de marzo.

Para finalizar este apartado en orden a la diferenciación/complementación del principio presunción de inocencia/principio 'in dubio pro reo ' procede recordar también la Jurisprudencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo.

Citaremos por todas la Sentencia del Tribunal Supremo de 21-04-2021, nº 324/2021, rec. 10686/2020:

'en cuanto a la posible aplicación del principio 'in dubio pro reo', debemos recordar que:

El proceso de análisis de las diligencias permite deslindar dos fases perfectamente diferenciadas: 1º Una primera de carácter objetivo que podría calificarse de constatación de existencia o no de verdaderas pruebas, fase en la que a su vez habría que diferenciar dos operaciones distintas:

a) precisar si en la realización de las diligencias probatorias se han adoptado y observado las garantías procesales básicas.

b) precisar si, además, tales diligencias probatorias suponen o aportan objetivamente elementos incriminatorios o de cargo.

2º Una segunda fase de carácter predominante subjetiva, para laque habría que reservar 'estrictu sensu', la denominación usual de 'valoración del resultado o contenido integral de la prueba', ponderando en conciencia los diversos elementos probatorios, en base a los cuales se forma libremente la conciencia del Tribunal.

En la primera fase operaría la presunción de inocencia, en la segunda el principio in dubio pro reo. Así la presunción de inocencia se desenvuelve en el marco de la carga probatoria y supone ( STC. 31.5.85) que no es el acusado a quien corresponde demostrar que es inocente frente a la acusación que contra él se formula, sino que es a quien le mantiene a quien compete acreditar la imputación mediante las correspondientes pruebas, practicadas con validez jurídica y que puedan objetivamente reputarse como pruebas de cargo.

El principio 'in dubio pro reo', presuponiendo la previa existencia de la presunción de inocencia, se desenvuelve en el campo de la estricta valoración de las pruebas, es decir de la apreciación de la eficacia demostrativa por el Tribunal de instancia a quien compete su valoración la conciencia para formar su convicción sobre la verdad de los hechos ( art. 741 LECr.).

Reitera la jurisprudencia que el principio informador del sistema probatorio que se acuña bajo la fórmula del 'in dubio pro reo' es una máxima dirigida al órgano decisor para que atempere la valoración de la prueba a criterios favorables al acusado cuando su contenido arroje alguna duda sobre su virtualidad inculpatoria; presupone, por tanto, la existencia de actividad probatoria válida con signo incriminador, pero cuya consistencia ofrece resquicios que pueden ser decididos de forma favorable a la persona del acusado.

El principio in dubio pro reo, se diferencia de la presunción de inocencia en que se dirige al Juzgador como norma de interpretación para establecer que en aquellos casos en los que a pesar de haberse realizado una actividad probatoria normal, tales pruebas dejasen duda en el animo del Juzgador, se incline a favor de la tesis que beneficie al acusado ( STS. 45/97 de 16.1).

Desde la perspectiva constitucional la diferencia entre presunción de inocencia y la regla in dubio pro reo resulta necesaria en la medida que la presunción de inocencia ha sido configurada por el art. 24.2 como garantía procesal del imputado y derecho fundamental del ciudadano protegido por la vía de amparo, lo que no ocurre con la regla in dubio pro reo, condición o exigencia 'subjetiva' del convencimiento del órgano judicial en la valoración de la prueba inculpatoria existente aportada al proceso. Este principio sólo entra en juego, cuando efectivamente, practicada la prueba, ésta no ha desvirtuado la presunción de inocencia, pertenece a las facultades valorativas del juzgador de instancia, no constituye precepto constitucional y su excepcional invocación casacional solo es admisible cuando resulta vulnerado su aspecto normativo, es decir 'en la medida en la que esté acreditado que el Tribunal ha condenado a pesar de la duda' ( SSTS. 70/98 de 26.1, 699/2000 de 12.4).

Aunque durante algún tiempo esta Sala ha mantenido que el principio in dubio pro reo no era un derecho alegable al considerar que no tenia engarce con ningún derecho fundamental y que en realidad, se trataba de un principio interpretativo y que por tanto no tenia acceso a la casación, sin embargo, en la actualidad tal posición se encuentra abandonada. Hoy en día la jurisprudencia reconoce que el principio in dubio pro reo forma parte del derecho a la presunción de inocencia y es atendible en casación. Ahora bien, solo se justifica en aquellos casos en los que el Tribunal haya planteado o reconocido la existencia de dudas en la valoración de la prueba sobre los hechos y las haya resuelto en contra del acusado ( SSTS. 999/2007 de 12.7, 677/2006 de 22.6, 1125/2001 de 12.7, 2295/2001 de 4.12, 479/2003, 836/2004 de 5.7, 1051/2004 de 28.9). Es verdad que en ocasiones el Tribunal de instancia no plantea la cuestión así, por ello es preciso un examen más pormenorizado para averiguar si, en efecto, se ha infringido dicho principio. Por ejemplo, si toda la prueba la constituye un solo testigo y éste ha dudado sobre la autoría del acusado, se infringiría dicho principio si el Tribunal, a pesar de ello, esto es, de las dudas del testigo hubiera condenado, pues es claro que de las diversas posibilidades optó por la más perjudicial para el acusado.

STC. 147/99 de 15.6., en orden al alcance principio in dubio pro reo, precisa:

'Con relación a la primera vulneración alegada debe precisarse, antes de nada, que, con la perspectiva constitucional, el principio in dubio pro reo, 'en tanto que perteneciente al convencimiento íntimo o subjetivo del órgano judicial', ni está dotado de la protección del recurso de amparo, 'ni puede en modo alguno ser objeto de valoración por este Tribunal cuando el órgano judicial no ha albergado duda alguna acerca del carácter incriminatorio de las pruebas practicadas' ( SSTC 63/1993, de 1 de marzo, F. 4; 103/1995, de 3 de julio, F. 4; 16/2000, de 16 de enero, F. 4; 209/2003, de 1 de diciembre, F. 5; 61/2005, de 14 de marzo, F. 4; y 137/2005, de 23 de mayo, F. 3).

STS 666/2010, de 14-7, sobre la invocación en casación:

'el principio 'in dubio pro reo' nos señala cuál debe ser la decisión en los supuestos de duda pero no puede determinar la aparición de dudas donde no las hay, existiendo prueba de cago suficiente y válida, si el Tribunal sentenciador expresa su convicción sin duda razonable alguna, el referido principio carece de aplicación ( STS 709/97, de 21-5; 1667/2002, de 16-10; 1060/2003, de 25-6). En este sentido la STS 999/2007, de 26-11, con cita en la STS 939/98 de 13-7, que recordaba que 'el principio in dubio pro reo no tiene acceso a la casación por suponer una valoración de la prueba que está vedada a las partes con arreglo a lo establecido en el art. 741 LECr., pero esta doctrina quiebra cuando es la propia Sala sentenciadora la que en sus razonamientos nos muestra unas dudas evidentes. En estos casos sí es posible examinar en casación la existencia y aplicación de tal principio favorable al reo. Por tanto, el principio in dubio pro reo sí puede ser invocado para fundamentar la casación, cuando resulte vulnerado su aspecto normativo, es decir, en la medida en la que esté acreditado que el tribunal ha condenado a pesar de su duda. Por el contrario, no cabe invocarlo para exigir al tribunal que dude, ni pueda pedir a los jueces que no duden. La duda del tribunal, como tal, no es revisable en casación, dado que el principio in dubio pro reo no establece en qué supuestos los jueces tienen el deber de dudar, sino cómo se debe proceder en el caso de duda ( STS 1186/95, de 1-12; 1037/95, de 27-12)'.

TERCERO.- Establecidas dichas premisas jurisprudenciales, hemos de partir del relato fáctico y la motivación de la Sentencia de instancia, contenida al Fundamento de Derecho Primero de la Sentencia apelada, previa la exposición del resultado de los medios de prueba que integran el cuadro probatorio (que se tiene por reproducido):

La Sentencia contiene el siguiente relato de hechos:

'El 6 de mayo de 2018, sobre las 4:50 horas de la madrugada, don Lorenzo, junto a otra persona no identificada, con ánimo de obtener un enriquecimiento ilícito, procedió al rompimiento del pestillo de la ventana de la cocina de la vivienda situada en la AVENIDA000, número NUM001, NUM002 de la localidad de Rentería, vivienda que resulta ser el lugar en el que residen Rodrigo y Vanesa.

Una vez en el interior, don Lorenzo procedió a la sustracción de los siguientes efectos propiedad de don Rodrigo: unas gafas graduadas, un cuchillo de cocina, un llavero de cuero negro, diversa documentación personal, un anillo tipo sello de oro con la inscripción DIRECCION000, una alianza con la inscripción DIRECCION001, un reloj de acero de la marca Festina, tres pipas de fumar, un teléfono móvil y 15 € en billetes.

El anillo tipo sello de oro con la inscripción DIRECCION000, el llavero de cuero negro y la documentación fueron recuperados por su legítimo propietario Rodrigo, siendo que el resto de los efectos sustraídos y no recuperados tienen un valor de 763 €.

Don Lorenzo cuenta en sus antecedentes penales con varias condenas por robos con fuerza en casa habitada o local abiertos al público, cometidas concretamente el 7 de diciembre de 2017, 19 de febrero de 2018, el 4 de abril de 2018 y el 21 de marzo de 2018'.

Y en el Fundamento de Derecho Primero, apartado 'Valoraciones Judiciales' razona:

'- Ha quedado plenamente acreditado que aquella madrugada del 16 de mayo de 2018 alguien procedió a fracturar el pestillo de la ventana de la cocina de la vivienda de don Rodrigo y doña Vanesa, accediendo por esa vía al interior del inmueble y apoderándose de los efectos descritos por el perjudicado en su denuncia y posterior ampliación. Y ello sobre la base de lo expuesto tanto por don Rodrigo y doña Vanesa en el acto del juicio, sometidos ambos a juramento de decir verdad y sin que se haya puesto de manifiesto motivo alguno para dudar de sus testimonios, que además resultan persistentes y coincidentes con lo declarado tanto al interponer la denuncia como al declarar en fase de instrucción y en el acto del plenario. Además, su testimonio se ve plenamente respaldado en cuanto a su credibilidad a la vista del resultado del acta de inspección ocular practicado por el agente de la Ertzaintza NUM005 suficientemente transcrito, y del que se desprende que el mismo constató que la ventana afectivamente había sido abierta, así como que, ya en el interior, los armarios del salón estaban abiertos, con enseres por el suelo, en una situación de desorden que cabe reputar consistente con la afirmación de los perjudicados relativa al hecho de haber sido víctimas de un acto de pillaje.

Asimismo, su credibilidad se ve confirmada por el hecho de que con posterioridad uno de tales efectos desaparecidos, el anillo con el sello de oro, se hallaba en posesión de una tercera persona, tratando de venderlo en el establecimiento de compra de oro, tal y como en definitiva ha relatado la empleada doña Victoria, que de hecho entregó la citada joya a la Ertzaintza, siéndole devuelta a don Rodrigo cuando el mismo la reconoció sin lugar a dudas, siendo evidente, máxime a la vista de las fotografías, que la joya no es una mera pieza genérica sino que resulta perfectamente individualizada, no sólo por su diseño de rombos, sino también por el hecho de contar con las iniciales de don Rodrigo, y la fecha exacta que el mismo indicó.

-Respecto a la autoría de los hechos, es preciso indicar que en la medida en la que el acusado no habría sido descubierto in fraganticometiendo la sustracción, y en la medida en la que no reconoce los hechos, es lo cierto que no existe prueba directa de que tuviera participación en la sustracción. Sin embargo, son varios los indicios que apuntan a la conclusión de su indubitada autoría. En este sentido, tal y como han señalado el Tribunal ( 206/1994 y 24/1997 , entre otras) y el Tribunal Supremo, (1097/1997 y 1138/1997, entre otras) la prueba indiciaria es un medio válido para enervar la presunción de inocencia, siempre que se cumplan una serie de requisitos formales y materiales. La sentencia del Tribunal Supremo de 23/5/2001 como muestra y resumen de la citada doctrina establece que tales requisitos son:

...

-En dicha tesitura, y en primer lugar, contamos con el hecho indiciario que este juez reputa plenamente acreditado consistente en que el acusado se hallaba efectivamente en posesión de uno de los objetos que le habían sido sustraídos a don Rodrigo y a doña Vanesa, ese anillo de oro, ya que fue quien lo intentó vender en el establecimiento de compra de oro en el que trabajaba la testigo doña Victoria.

Al fin y al cabo, el acusado fue expresamente reconocido como dicha persona por parte de la testigo doña Victoria. Dicho reconocimiento se efectuó, no albergando la testigo duda alguna respecto a la certidumbre de dicho reconocimiento, a través del examen de la batería fotográfica de una pluralidad de personas que le fue mostrada por parte de la Ertzaintza. Un reconocimiento, efectuado en aquel momento, en el que doña Victoria se ha ratificado expresamente en el acto del plenario, más allá, evidentemente, de que hoy en día no pueda mostrar el mismo nivel de certidumbre debido al tiempo transcurrido.

En dicha tesitura, si bien es cierto que el Tribunal Supremo tiene dicho en sentencia 373/15 de 24 de mayo 'que los reconocimientos fotográficos en sede policial, por sí solos, no constituyen prueba apta para destruir la presunción de inocencia al constituir meras actuaciones policiales que sirven para la apertura de una línea de investigación, a veces imprescindibles porque no hay otra forma de obtener una pista que pueda conducir a la identificación del autor o de descartar a otros sospechosos', también tiene dicho que 'el derecho a la presunción de inocencia no se desvirtúa por el resultado del reconocimiento fotográfico, sino por el resultado del medio de prueba practicado en el acto del juicio, consistente en la ratificación del testigo sometido a interrogatorio cruzado de las partes', tal y como tiene dicho en numerosas resoluciones tales como la 428/13 de 29 de mayo, 503/08 de 17 de julio o en Auto 701/15 de 7 de mayo.

En definitiva, en el presente caso no contamos exclusivamente con el mero reconocimiento fotográfico hecho en sede policial, sino ante la ratificación de dicho reconocimiento efectuado en el acto del plenario por parte de esa testigo, que reitera que en aquel momento lo reconoció sin duda alguna, sometida a la oportuna contradicción de todas las partes, señaladamente la defensa, y con plena validez para ser ponderado como prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia.

Lo hasta ahora afirmado no queda desvirtuado por las alegaciones formuladas por la defensa respecto a que el reconocimiento habría quedado mediatizado por el hecho de que las fotografías del aquí acusado aportadas a la batería muestren en la pared posterior las rayas horizontales correspondientes a la estatura, en el sentido aducido de que ello evocó en la mente de doña Victoria la imagen prototípica de quien ha sido detenido por la policía. Al fin y al cabo, cuando la defensa tuvo la ocasión de preguntarle al respecto a doña Victoria en el acto del plenario, de cara a poder arrojar la duda en relación con si ese factor pudo mediatizarla en su identificación, nada le cuestionó al respecto, razón por la que cabe reputar no se ha aportado al procedimiento un respaldo válido a lo que no dejan de ser, por lo tanto, sino meras especulaciones de la defensa, máxime si tenemos en cuenta que el resto de los retratados en la batería que le fue mostrada a doña Victoria también le fueron identificados como otras 'personas reseñadas en comisaría' (folio 35), resultando además obvio, de su mero examen, que todas esas fotografías, no sólo las del acusado, han sido obtenidas para la confección de su reseña policial como detenidos.

-En segundo lugar, contamos con el hecho indiciario de que el aquí acusado se hallaba en posesión de ese anillo cuando intentó venderlo, con una elevada inmediatez temporal respecto al momento en el que se cometieron los hechos, apenas al día siguiente, tal y como se desprende del relato de doña Victoria y de la inmediata intervención policial a consecuencia de su llamada.

-En tercer lugar, contamos con el hecho indiciario de la reacción del aquí acusado cuando se apercibió de que doña Victoria iba a realizar una llamada con ocasión de que le mostrase la joya para vendérsela. Así, quiso llevársela, desistiendo de su intento de venta, siendo que finalmente se marchó abandonando el anillo.

-Pues bien, como corolario y consecuencia necesaria de todos los indicios reflejados hasta este momento, no podemos llegar sino a la racional conclusión de que fue el acusado, en compañía de esa otra persona no identificada referida por doña Vanesa, quien participó en la sustracción cometida en el domicilio de los denunciantes. Al fin y al cabo, ha quedado plenamente acreditado que con absoluta inmediatez temporal al momento en el que se produjo la sustracción, se hallaba en posesión de uno de los efectos que integraban el botín, lo que resulta sumamente indicativo de que sólo puede hallarse en posesión de la pieza por haber participado en la comisión de la sustracción, ya que no existe tiempo material para que haya llegado a sus manos por otros medios distintos. Confirmando definitivamente esta conclusión, cabe contar con su reacción en el establecimiento de compra de oro, cuando al percibir que doña Victoria pudiera haber reconocido la joya o que sospechaba de su procedencia, trató de recuperarla para llevársela, desistiendo de la venta, y al ver que no lo conseguía, decidió abandonarla allí, actitud del acusado que sólo puede tener una explicación, y es que efectivamente era conocedor de la procedencia ilícita del anillo, conocimiento que solamente podría tener en caso de haber participado en la sustracción'.

CUARTO.-Siendo el expuesto el enfoque adecuado de nuestra revisión, examinadas las actuaciones y en especial el soporte videográfico del acto de juicio oral, la sentencia apelada y las alegaciones del recurso que fundamentan su impugnación, cabe anticipar que la pretensión absolutoria del acusado recurrente no puede prosperar, al concluirse que la sentencia recurrida no tiene aquellos defectos que obligarían a su rectificación en esta instancia en los términos postulados en el suplico del recurso, por cuanto ya adelanta esta Sala que la prueba practicada en el plenario es prueba apta y suficiente para enervar la presunción de inocencia y no se aprecia error alguno en el proceso valorativo efectuado por el Magistrado 'a quo'.

Comenzaremos por señalar que aunque de las alegaciones esgrimidas en el recurso lo que se concluye en realidad es que el único motivo real del recurso es el de error en la valoración de prueba en lo tocante a la autoría, mejor coautoría, del recurrente en el robo perpetrado en el domicilio de la Sra. Vanesa y del Sr. Rodrigo, lo que como acertadamente se indica en el recurso en la Sentencia apelada se ha sustentado en prueba indiciaria, sin que se estime se cuestione la realidad del robo, dado que una gran parte del desarrollo del escrito de recurso se dedica a realizar alegaciones sobre ausencia de credibilidad de las declaraciones de los anteriores, así como de la testigo Sra. Victoria y de los testigos Agentes de la Ertzaintza con número de identificación NUM003 y NUM004, este Tribunal en el ejercicio de la función de control que le compete ha visionado el soporte videográfico del acto de juicio, pudiendo constatar fácticamente que el resultado de la precitada prueba personal, así como la del acusado, se recoge de forma fidedigna en la resolución recurrida, no siendo por ello necesario llevar a cabo su reproducción íntegra en esta resolución, sin perjuicio la mención que proceda al analizar las alegaciones en las que la parte recurrente centra el error en la valoración de la prueba.

Efectuada dicha consideración, el Juzgado 'a quo' pormenoriza en la Sentencia los elementos probatorios que le han llevado a declarar probado la realidad del robo y que no son otros que el testimonio la Sra. Vanesa y del Sr. Rodrigo que le han merecido total credibilidad al no haberse puesto de manifiesto motivo alguno para dudar de sus testimonios, ser persistentes y coincidentes con lo declarado tanto al interponer la denuncia como al declarar en fase de instrucción y en el acto del plenario; y venir complementada por el resultado de la inspección ocular realizada por el Agente de la Ertzaintza NUM005 de forma inmediata a los hechos denunciados y no impugnado, constatándose que la ventana había sido abierta y que el salón de la vivienda presentaba una situación de desorden coherentes con la perpetración del robo denunciado, y por el testimonio de la Sra. Sra. Victoria de la que resulta hecho que uno de los efectos desaparecidos, el anillo con el sello de oro, trató de venderse en el establecimiento de compra de oro donde la misma trabaja, siendo entregada a la Ertzaintza y devuelta al Sr. Rodrigo previo su reconocimiento, y tiene en cuenta asimismo a la vista de las fotografías, que la joya no es una mera pieza genérica sino que resulta perfectamente individualizada, no sólo por su diseño de rombos, sino también por el hecho de contar con las iniciales del Sr. Rodrigo y la fecha exacta que el mismo indicó.

Sobre la base de resultado de tales medios de prueba consideramos que no puede mantenerse inexistencia de prueba de cargo ni error en la valoración de la prueba ni que en las razones expresadas en la Sentencia recurrida sobre la que construye el juicio de la realidad del robo exista arbitrariedad ni irracionalidad alguna, sin que las objeciones esgrimidas en el recurso puedan acogerse.

El Juzgador no ha apreciado la concurrencia de circunstancias que podrían comprometer ex ante los niveles deseables de credibilidad subjetiva de los denunciantes y este Tribunal no puede si no compartir dicha valoración.

En cuanto a la Sra. Vanesa y del Sr. Rodrigo basta señalar que no conocían de nada al acusado, sin que en el recurso se explique ni nada se ha acreditado que permita inferir que sus declaraciones en juicio puedan estar movidas por un ánimo de resentimiento, venganza o cualquier otra voluntad diferente respecto del acusado, o lo que es lo mismo, motivo espurio ninguno que haya determinado sus testimonios.

De hecho como se pone de manifiesto en el recurso la Sra. Vanesa no reconoció al acusado en la diligencia policial de reconocimiento fotográfico y en el acto de juicio reitera no ser capaz de reconocer al autor de los hechos.

En cuanto al Sr. Rodrigo ni siquiera vio a los autores de los hechos.

Sobre la preexistencia de los bienes sustraídos, debe recordarse que como declara la STS Sala 2ª, S 19-7-2007, num. 673/2007, rec. 10105/2007 : ' Y en cuanto a la falta de prueba de la preexistencia del chaleco con independencia de que la regla del art. 364 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , ha sido muy criticada por la doctrina por considerar que no debería ser la regla general sino la excepción, el nuevo art. 762 regla 9ª de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , reformado por Ley 38/2002 en relación al procedimiento observado, considera que la 'información prevenida en el art. 364 solo se verificará cuando a juicio del Instructor hubiera duda acerca de la preexistencia de la cosa objeto de la sustracción o defraudación '.

En el mismo sentido la Sentencia del Tribunal Supremo 30/2009 de 20 de enero , señala que 'la prueba sobre la preexistencia de la cosa sustraída es indispensable para la afirmación del juicio de tipicidad. El objeto del delito forma parte del tipo y su acreditación es ineludible. Cuestión distinta es la determinación de su valor a efectos de definir la responsabilidad civil asociada el delito cometido. En el ámbito jurisprudencial, por lo que respecta a la prueba de preexistencia de los efectos objeto de la acción de robo, ya la sentencia de esta Sala de 30-junio-1989 puntualizó que no existen razones legales que impidan al Tribunal de instancia admitir a tales fines la propia declaración de la víctima. Y ello surge del propio texto legal, ya que el art. 364 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal no impone límite alguno a las medidas con las que se puede acreditar la posesión de las cosas por las víctimas del hecho. Pero es que además si se excluyera tal posibilidad, en los supuestos de robo o hurto de dinero en efectivo, se establecerían exigencias que prácticamente serían incompatibles ( SSTS 196/1993, 3 de febrero y 80/1995, 27 de enero ). También se ha admitido la suficiencia de testigos para la acreditación de la preexistencia del dinero sustraído, STS 12-marzo-1991 '.

En idéntico sentido se pronuncian de forma más reciente la STS 842/2015, de 22 de diciembre y la STS 286/2016, donde se declara, con cita de otras tantas, 'Y en cuanto a la falta de prueba de la preexistencia del dinero y objetos sustraídos ( SSTS 353/2014 de 08/05 y 673/2007, de 19/07 ), ya hemos dicho que la regla del, ha sido muy criticada por la doctrina por considerar que no debería ser la regla general sino la excepción -el artículo 762, regla 9ª L.E. Criminal , reformado por Ley 38/2002 en relación al procedimiento abreviado-, considera que la información prevenida en el artículo 364 sólo se verifica cuando a juicio del instructor hubiera duda acerca de la preexistencia de la cosa objeto de sustracción o defraudación (ver SSTS 27/01/95 y 02/04/96 ).

Así en STS 842/2015, de 22/12 , se insiste en que a los efectos del delito de robo la ausencia de una prueba específica sobre la preexistencia ( artículo 364 L.E.Criminal ), tampoco invalida la condena. Las declaraciones de la víctima pueden entenderse suficientes para considerar acreditado ese dato. No se adivina qué razones podría albergar para introducir una falsedad de ese tenor en su relato '.

En el presente caso la Juzgadora ha concluido probada la preexistencia de los objetos sustraídos en virtud de la testifical de los denunciantes, y reiteraremos que la meritada testifical ha merecido credibilidad a la Juzgadora no encontrando motivo de incredibilidad subjetiva ni objetiva, y este Tribunal no tiene razones para apartarse de dicha valoración, máxime cabe decir cuando la parte recurrente pudo interrogar con libertad a los testigos si le asistían dudas al respecto, y no lo hizo.

La ausencia de motivos espurios es extensible a la declaración de los Agentes nº NUM003 y nº NUM004, que actuaban en el ejercicio de sus funciones, sin que desde luego pueda inferirse tal extremo de la circunstancia que conocieran al acusado de actuaciones anteriores.

La declaración en el acto del juicio efectuada por la testigo Sra. Victoria, empleada del establecimiento 'Compro Oro' ubicado en la calle Morronguilleta de Rentería, conteste con lo declarado con anterioridad en sede policial y judicial, constituye la base de los hechos que se declaran probados en relación a la identificación del acusado aquí recurrente como la persona que la mañana del mismo día en que se produce la sustracción en el domicilio de la Sra. Vanesa y del Sr. Rodrigo, se persona en dicho establecimiento para proceder a la venta de uno de los objetos sustraídos, concretamente, un sello de oro con la inscripción ' DIRECCION000'.

Y nuevamente nos encontramos con la ausencia en el recurso de toda argumentación para poner en cuestión la fiabilidad ó credibilidad subjetiva de su testimonio.

En cuanto a la valoración por el Juzgador de instancia de la identificación ó reconocimiento que realiza de la persona del acusado, recordaremos con cita de la más reciente Sentencia del Tribunal Supremo número 651/2020, de 2 de diciembre, que cita a su vez, entre otras, la Sentencia de 24 de mayo de 2015 invocada en la resolución recurrida:

'frente a la impugnación del recurrente en relación a su autoría se entiende que existe prueba debidamente valorada y motivación suficiente en la sentencia, recordando lo expuesto en Sentencia del Tribunal Supremo 4/2020 de 16 de enero, al apuntar la Sala que: 'Sobre ello, hay que señalar que esta Sala ha declarado en sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 337/2015 de 24 May. 2015, Rec. 10853/2014 que: 'quien ha realizado el reconocimiento comparece en el juicio oral y ratifica lo antes manifestado o reconoce en el plenario al autor de los hechos, pudiendo ser sometido a interrogatorio cruzado de las partes sobre los hechos que dice haber presenciado y sobre el reconocimiento realizado. Por tanto, el derecho a la presunción de inocencia no se desvirtúa por el resultado del reconocimiento fotográfico , sino por el resultado del medio de prueba practicado en el acto del juicio, consistente en la ratificación del testigo sometido al interrogatorio cruzado de las partes'.

También en la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 901/2014 de 30 Dic. 2014, Rec. 1614/2014 se apunta la validez de la comparecencia en el juicio oral de quien ha realizado un reconocimiento fotográfico , pudiendo ser sometido a interrogatorio cruzado de las partes sobre los hechos y sobre el reconocimiento realizado, constituye una prueba de cargo válida y apta para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, con independencia de que la valoración sobre su fuerza de convicción en cada supuesto específico corresponda al Tribunal sentenciador'.

En el mismo sentido el Auto del Tribunal Supremo de 09-09-2021, nº 894/2021, rec. 10169/2021.

Pues bien, en cuanto a la valoración efectuada en este caso solo podemos respaldar los razonamientos que se contienen en la resolución impugnada ya que es plenamente respetuosa con la doctrina jurisprudencial expuesta, y las objeciones planteadas por la parte recurrente en fase de informe al respecto de la fiabilidad del reconocimiento fotográfico por lo que estima un sesgo condicionante, cual es que la fotografía del acusado es la única de la batería de fotografías exhibidas que tiene como fondo las rayas horizontales correspondientes a la estatura, han recibido respuesta razonada y razonable en la Sentencia apelada, sin que en el recurso se demuestre irracionalidad ó arbitrariedad alguna, de hecho propiamente no se cuestiona.

En efecto, como razona el Juzgador, y como hemos constatado a través del examen de la grabación del juicio, la declaración de la Sra. Victoria en el acto de juicio oral fue clara y contundente en cuanto a la certidumbre de la identificación del aquí recurrente en el reconocimiento fotográfico policial realizado el mismo día 8-5-2018, su ratificación en la declaración de instrucción y en el plenario a preguntas la defensa previa exhibición de dicha batería fotográfica señala nuevamente a la persona que identificó, el aquí acusado, y nada obsta que manifestara no estar segura de poder identificar al acusado presente en la sala, pues, en los momentos iniciales lo reconoció fotográficamente y resulta lógico que dado el tiempo transcurrido desde entonces, casi tres años, pudiese albergar dudas en el juicio oral.

En este último sentido, el Tribunal Supremo en Auto de 22-07-2021, nº 774/2021, rec. 484/2021 :

'también hemos señalado que el hecho de que el testigo manifieste en el plenario que a dicha fecha no podría reconocer al autor de los hechos, en nada obsta a la aptitud y validez de los reconocimientos anteriores, ratificados en el plenario, donde sí pudo reconocerle ( STS 501/2018, de 24 de octubre )'.

Partiendo de todo lo anterior, la parte recurrente combate la valoración probatoria efectuada por el Juzgador de instancia por entender que ha sido condenado únicamente porque al día siguiente del robo acude a una tienda de 'Compro oro' a vender el anillo (solo el anillo no las demás piezas de joyería sustraídas), y que dicho indicio carece de la suficiente intensidad como para reputar como suficientemente sólido el juicio de inferencia sobre el que se asienta su participación en el robo que da lugar a la condena, ya que frente a lo que razona el Juzgador, a lo largo de la mañana siguiente al robo hubo mucho tiempo para que alguien entregara el anillo al Sr. Lorenzo y este acudiera a Compro oro a preguntar su valor.

Consideramos pertinente, con carácter introductorio y aún a riesgo de incidir en los razonamientos de la resolución recurrida y sin perjuicio de abordar después las quejas de la parte recurrente, realizar aquí una referencia general a la aptitud de la prueba indirecta o indiciaria para enervar el derecho constitucional a la presunción de inocencia de acuerdo con la doctrina repetidamente establecida por el Tribunal Supremo.

Como recuerda la más reciente Sentencia del Tribunal Supremo (Penal), sec. 1ª, S 13-05-2021, nº 412/2021, rec. 10349/2020 :

'Por lo que respecta a la aptitud de la prueba indirecta o indiciaria para enervar el referido derecho fundamental a la presunción de inocencia, también tenemos dicho que la jurisprudencia constitucional y la de esta Sala han establecido que, en ausencia de prueba directa, en algunos casos es preciso recurrir a la prueba circunstancial, indirecta o indiciaria, cuya validez para enervar la presunción de inocencia ha sido admitida reiteradamente por ambos tribunales. A través de esta clase de prueba, es posible declarar probado un hecho principal a través de un razonamiento construido sobre la base de otros hechos, los indicios, que deben reunir una serie de condiciones, concretamente que el razonamiento se apoye en elementos de hecho y que éstos sean varios; que estén acreditados; que se relacionen reforzándose entre sí y, desde el punto de vista formal, que el juicio de inferencia pueda considerarse razonable y que la sentencia lo exprese, lo que no supone la imposibilidad de otras versiones distintas de los hechos, de manera que el Tribunal haya debido inclinarse por la única certeza posible pero sí exige que no se opte por una ocurrencia fáctica basada en una inferencia débil, inconsistente o excesivamente abierta.

Efectivamente, recuerda la STS núm. 98/2017, de 20 de febrero que las sentencias de esta Sala núm. 433/2013 de 29 de mayo, núm. 533/2013, de 25 de junio y núm. 359/2014, de 30 de abril, entre otras muchas, expresan que la doctrina jurisprudencial ha admitido reiteradamente la eficacia y validez de la prueba de carácter indiciario para desvirtuar la presunción de inocencia, y ha elaborado un consistente cuerpo de doctrina en relación con esta materia.

En sentencias ya clásicas, así como en otras más recientes, hemos señalado que los requisitos formales y materiales de esta modalidad probatoria son:

1º) Desde el punto de vista formal:

a) Que la sentencia exprese cuales son los hechos base o indicios que se consideran acreditados y que sirven de fundamento a la deducción o inferencia.

b) Que la sentencia de cuenta del razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios, se ha llegado a la convicción sobre el acaecimiento del hecho punible y la participación en el mismo del acusado, explicación que -aun cuando pueda ser sucinta o escueta- es necesaria en el caso de la prueba indiciaria, para posibilitar el control casacional de la racionalidad de la inferencia.

2º) Desde el punto de vista material, los requisitos se refieren: A) en primer lugar a los indicios, en sí mismos, y B) en segundo lugar a la deducción o inferencia.

A) En cuanto a los indicios es necesario:

a) Que estén plenamente acreditados;

b) Que sean plurales, o excepcionalmente único, pero de una singular potencia acreditativa;

c) Que sean concomitantes al hecho que se trata de probar;

d) Que estén interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí.

B) Y en cuanto a la inducción o inferencia es necesario que sea razonable, es decir que no solamente no sea arbitraria, absurda o infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un 'enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano'.

Responder plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia implica que la inferencia no resulte excesivamente abierta, en el sentido de que el análisis racional de los indicios permita alcanzar alguna conclusión alternativa perfectamente razonable que explique los hechos sin determinar la participación del acusado, en cuyo caso la calificación acusatoria no puede darse por probada.

Esta resolución 98/2017, también muestra que la doctrina del Tribunal Constitucional en esta materia sigue los mismos criterios, aun cuando no sistematiza los requisitos probatorios de la misma forma que ha realizado esta Sala.

Esta doctrina constitucional aparece resumida, por ejemplo, en la STC 175/12, de 15 de octubre , señalando que: La prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento condenatorio, sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que: 1) el hecho o los hechos bases (o indicios) han de estar plenamente probados; 2) los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos bases completamente probados; 3) se pueda controlar la razonabilidad de la inferencia, para lo que es preciso, en primer lugar, que el órgano judicial exteriorice los hechos que están acreditados, o indicios, y, sobre todo que explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia; y, finalmente, que este razonamiento esté asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común o, 'en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a los criterios colectivos vigentes' ( SSTC 300/2005, de 21 de noviembre, FJ 3); 111/2008, de 22 de septiembre, FJ 3 y 70/201, FJ 3); 3), sólo se considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento cuando 'la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada' ( SSTC 229/2003, de 18 de diciembre; 111/2008, de 22 de septiembre ; 109/2009, de 11 de mayo ; 70/2010, de 18 de octubre ; 25/2011, de 14 de marzo o STC 133/2011, de 18 de julio '.

En definitiva, concluye la reiterada 98/2017, en el control de la razonabilidad de la inferencia realizada en la prueba indiciaria deben excluirse aquellos supuestos en los que:

1º) En el razonamiento se aprecian saltos lógicos o ausencia de necesarias premisas intermedias (canon de la lógica o cohesión).

2º) O en los que la inferencia sea excesivamente abierta, débil o indeterminada, derivándose de los indicios un amplio abanico de conclusiones alternativas (canon de la suficiencia o calidad de la conclusión).

3º) O bien se empleen en la valoración probatoria criterios contrarios a los derechos, principios o valores constitucionales (canon de la constitucionalidad de los criterios) ( STS 101/2016, de 18 de febrero ).

Es decir, que en el control de la razonabilidad de la inferencia realizada en la prueba indiciaria deben utilizarse tres cánones: 1º) Canon de la lógica o de la cohesión; 2º) Canon de la suficiencia o calidad de la conclusión; 3º) Canon de la constitucionalidad de los criterios.

Igualmente, por parte de esta Sala Segunda, es abundante la jurisprudencia que indica que si bien los indicios, en principio, han de ser plurales, ya que es la acumulación de ellos en un mismo sentido lo que permite formar la convicción del Tribunal excluyendo toda duda, excepcionalmente cabe que el indicio sea único pero de singular potencia acreditativa ( SSTS 755/1997, de 23 de mayo ; 1949/2001, de 29 de octubre ; 468/2002, de 15 de marzo ; 813/2008, de 2 de diciembre ; 194/2010, de 2 de febrero; y 569/2010, de 8 de junio ).

Para terminar, recuerda la sentencia de esta Sala núm. 762/2013, de 14 de octubre, donde se recopilan las anteriores resoluciones, que tal como se ha argumentado en otros precedentes de este Tribunal (SSTS 208/2012, de 16 de marzo ; y 531/2013, de 5 de junio ), es preciso resaltar que cualquier hecho indiciario siempre deja abierta cierta holgura propiciatoria de alguna contrahipótesis alternativa favorable a la defensa. Lo relevante y decisivo es que esa holgura no presente una plausibilidad ni un grado de verificabilidad que ponga en cuestión la elevada probabilidad que apuntan los hechos indiciarios a favor de la hipótesis acusatoria. Y es que todo juicio de inferencia deja un espacio de apertura hacia alguna otra hipótesis, espacio que desde luego no tiene por qué desbaratar necesariamente la consistencia sustancial del razonamiento incriminatorio inferencial convirtiéndolo en inconsistente o poco probable. Lo relevante es que esa posibilidad alternativa sea nimia en comparación con el grado de probabilidad incriminatoria que traslucen los datos indiciarios incriminatorios'.

Desde lo anterior, para dar respuesta a dichas alegaciones han de hacerse dos consideraciones.

La primera que el hecho de hallarse el acusado al día siguiente del robo en la vivienda domicilio habitual de la Sra. Vanesa y del Sr. Rodrigo, en posesión de uno de los objetos sustraídos, el anillo con la inscripción ' DIRECCION000', no es el único indicio valorado por el Juzgador. También valora como indicio la reacción del acusado en el establecimiento 'Compro Oro' cuando mostrado el anillo a la testigo Sra. Victoria se percata de que ésta iba a efectuar una llamada telefónica, reacción consistente en tratar de recuperarlo pero ante la negativa de la Sra. Victoria, acaba marchándose dejando allí el anillo.

La segunda que el acusado en el acto de juicio no ofrece una explicación mínimamente razonable al motivo por el cual poseía dicha joya, que ahora se asume en el recurso.

Efectuadas dichas consideraciones, no pueden acogerse los argumentos de la parte recurrente, concluyéndose que la valoración realizada en la instancia es racional, lógica, y ajustada a las máximas de la experiencia, por lo que será ratificada en esta segunda instancia.

Efectivamente existe un indicio de singular potencia incriminatoria, la posesión de una de las joyas sustraídas por parte del acusado al día siguiente del robo porque la trató de vender en un establecimiento de compraventa de oro en Rentería, misma localidad del robo, lo que descarta la versión exculpatoria del acusado de encontrarse en Navarra; existe otro indicio que refuerza el anterior, cual es su reacción en el referido establecimiento no acorde con el desconocimiento que se aduce de su procedencia; y finalmente, en relación también a la versión exculpatoria del acusado, la ausencia de una explicación plausible de cómo aquella joya ha llegado a su poder.

Por tanto no nos encontramos ante un único indicio, sino varios, y puestos en relación, permiten concluir de forma lógica y racional y las máximas de la experiencia como lo ha hecho el Juzgador de instancia, en suma, la participación del acusado recurrente en el robo perpetrado.

En este punto, señalaremos que como tiene dicho el Tribunal Supremo 'siempre que concurran pruebas de cargo suficientemente serias de la participación del acusado en el hecho delictivo, la apreciación como indicio adicional -o más bien contraindicio- de la acreditación de la falsedad de la coartada del acusado o de la manifiesta inverosimilitud de sus manifestaciones exculpatorias, no significa invertir la carga de la prueba ni vulnera el principio 'nemo tenetur', pues se trata únicamente de constatar que existiendo prueba directa de los elementos objetivos del tipo delictivo, y una prueba indiciaria constitucionalmente válida, suficiente y convincente, acerca de la participación en el hecho del acusado, a dicha prueba no se le contrapone una explicación racional y mínimamente verosímil, sino que por el contrario las manifestaciones del acusado por su incoherencia interna y por su incredibilidad, no solamente no desvirtúan sino que refuerzan la convicción racionalmente deducida de la prueba practicada' ( STS 231/2016, 17 de marzo ).

En definitiva, por todas las razones expuestas, se concluye la existencia de un cuadro suficiente de prueba de cargo que permite considerar acreditados los hechos objeto de acusación y que han dado lugar a la condena del recurrente, y que el Magistrado 'a quo' ha valorado de forma correcta. Que, lógicamente, no satisfaga a la parte acusada porque convalida la tesis acusatoria no supone, evidentemente, que se han vulnerado el derecho a la presunción de inocencia.

En cuanto al principio in dubio pro reo, no se consigna en la Sentencia apelada ninguna duda sobre la participación del recurrente en el robo y tampoco podemos afirmar que debió dudar dado el resultado de la prueba de cargo y la inexistencia de datos o elementos para justificar una tal incertidumbre objetiva, por todo lo que ya se ha argumentado.

QUINTO.- Respecto a la infracción legal por aplicación indebida de los artículos 237, 238.2 y 241.1 del Código Penal, su desestimación se impone.

No se trata de una impugnación de carácter sustantivo , si no que la infracción se sustenta en la falta de prueba y/o error en la valoración de la prueba acerca de la participación del recurrente en los hechos objeto de enjuiciamiento, motivo resuelto en el fundamento jurídico precedente concluyendo la suficiencia de la prueba indiciaria tomada en consideración y el correcto proceso reflexivo de valoración probatorio por del Magistrado 'a quo'.

Ha de recordarse que este motivo de recurso es la vía adecuada para discutir ante este Tribunal si el Juzgador de instancia ha aplicado correctamente el precepto penal sustantivo, pero siempre partiendo del relato fáctico que contiene la Sentencia de instancia, o lo que es lo mismo, este motivo de recurso exige el más absoluto respeto del relato fáctico declarado probado u obliga a pretender previamente su modificación por error en la apreciación de la prueba o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia. En este sentido, entre otras muchas, la STS 628/2017, de 21 de septiembre señala que la denuncia del error de derecho en la aplicación de una norma penal de carácter sustantivo, impone como presupuesto metodológico la aceptación del hecho probado, hasta el punto de que el razonamiento mediante el que se expresa el desacuerdo con la decisión del Tribunal no puede ser construido apartándose del juicio histórico.

Añadir en todo caso que partiendo de la intangibilidad del relato de hechos declarados probados, esta Sala conviene en la corrección del realizado en la Sentencia, que aquí se tiene por reproducido, por cuanto concurren todos los elementos conformadores del tipo penal por el que ha sido condenado el recurrente.

El artículo 237 del Código Penal establece que son reos del delito de robo los que, con ánimo de lucro, se apoderan de las cosas muebles ajenas empleando fuerza en las cosas para acceder al lugar donde éstas se encuentran.

El artículo 238. 2 CP define como robo con fuerza en las cosas cometer el hecho mediante rompimiento de pared, techo o suelo, o fractura de puerta o ventana.

Y el art. 241.1 contempla como subtipo agravado el robo en casa habitada.

En este caso la vivienda donde se perpetró el robo era como se consigan en el relato de hechos el lugar de residencia de la Sra. Vanesa y del Sr. Rodrigo.

Es claro que se empleó la fuerza en las cosas que contempla el tipo para acceder a la vivienda, fuerza consistente, como se recoge en el relato de hechos probados, en la rotura del pestillo de la ventana de la cocina.

En cuanto al ánimo de lucro, en el relato de hechos probados, se relata que el acusado, una vez que entró en el que era el domicilio habitual de la Sra. Vanesa y del Sr. Rodrigo, se apoderó diversos efectos propiedad de aquellos (unas gafas graduadas, un cuchillo de cocina, un llavero de cuero negro, diversa documentación personal, un anillo tipo sello de oro con la inscripción DIRECCION000, una alianza con la inscripción DIRECCION001, un reloj de acero de la marca Festina, tres pipas de fumar, un teléfono móvil y 15 € en billetes), lo que lleva implícito ese ánimo de lucro, con independencia del ulterior destino que el acusado les diese y que algunos de ellos fueran recuperados.

SEXTO.-No obstante no articularse un motivo autónomo relativo a la individualización de la pena, invocándose con carácter general vulneración del principio de proporcionalidad, se razona lo siguiente.

Hay que referir en primer lugar el marco legal y jurisprudencial que es de aplicación.

El Código Penal en el artículo 66 establece las reglas generales de individualización , y en el artículo 72 dispone que los Jueces y Tribunales razonaran en la sentencia el grado y la extensión de la pena concretamente impuesta.

En la interpretación del art. 66.1.6ª CP conforme a la cual cuando no concurran atenuantes ni agravantes aplicaran la pena establecida por la ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho, el Tribunal Supremo en Sentencia nº 42/2019, siguiendo la línea marcada por la STS nº 17/2017, ha dicho lo que sigue:

'debemos determinar, en primer lugar, que hechos o circunstancias hay que tomar en consideración para la estimación de la mayor o menor gravedad del hecho a que se refiere el art. 66.6ª CP.

En este sentido, la STS de 21 de enero de 2017, a que se refiere el recurrente, recoge los hechos o circunstancias que pueden establecer la mayor o menor gravedad del hecho a que se refiere el precepto discutido. Dice así:

'La gravedad del hecho a que se refiere el precepto no es la gravedad del delito, toda vez que esta 'gravedad' habrá sido ya contemplada por el Legislador para fijar la banda cuantitativa penal que atribuye a tal delito. Se refiere la Ley a aquellas circunstancias fácticas que el Juzgador ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes del supuesto concreto que está juzgando; estos elementos serán de todo orden, marcando el concreto reproche penal que se estima adecuado imponer. Por ello, en cuanto a los caracteres del hecho, es decir, a un mayor o menor gravedad, tiene que tenerse en cuenta que el legislador ha puesto de manifiesto en la infracción, su doble consideración de acto personal y de resultado lesivo para el bien jurídico, de modo que para determinar ese mayor o menor gravedad del hecho ha de valorarse el propio hecho en sí, con arreglo a la descripción que se contenga en el relato de hechos, es decir, con arreglo al verdadero hecho real, y así concretar el supuesto culpable, por cuanto la gravedad del hecho aumentará o disminuirá en la medida que lo haga la cantidad del injusto (antijuricidad o el grado de culpabilidad del delincuente, la mayor o menor reprochabilidad que merezca). Por ello, y considerando que el legislador, al establecer el marco penal abstracto, ya ha valorado la naturaleza del bien jurídico afectado y la forma básica del ataque al mismo, la mayor o menor gravedad del hecho dependerá:

En primer lugar, de la intensidad del dolo, -y si es directo, indirecto o eventual- o, en su caso, del grado de negligencia imputable al sujeto.

En segundo lugar, la mayor o menor gravedad del hecho dependerá de las circunstancias concurrentes en el mismo, que sin llegar a cumplir con los requisitos necesarios para su apreciación como circunstancias atenuantes o agravantes, ya genéricas, ya específicas, modifiquen el desvalor de la acción o el desvalor del resultado de la conducta típica.

En tercer lugar, habrá que atender a la mayor o menor culpabilidad -o responsabilidad- del sujeto, deducida del grado de comprensión de la ilicitud de su comportamiento (conocimiento de la antijuricidad del grado de culpabilidad y de la mayor o menor exigibilidad de otra conducta distinta).

Y en cuarto lugar, habrá que tener en cuenta la mayor o menor gravedad del mal causado y la conducta del reo posterior a la realización del delito, en orden a su colaboración procesal y su actitud hacia la víctima y hacia la reparación del daño, que no afectan a la culpabilidad, por ser posteriores al hecho, sino a la punibilidad'.

[...].

Tampoco debemos olvidar que, con arreglo al principio de proporcionalidad, la ausencia de circunstancias modificativas no determina necesariamente que la pena deba imponerse en el grado mínimo, puesto que ello sería contrario a la adecuada proporcionalidad e igualdad con el caso en que concurre alguna atenuante (entre otras muchas, STS 18 de septiembre de 2012 '.

La Sentencia del Tribunal Supremo nº 140/2019 de 13 de marzo señala que 'cuando el artículo 66. 6ª del Código penal se refiere a las circunstancias personales del delincuente está pensando, como es lógico, en situaciones, datos o elementos que configuran el entorno social y el componente individual de cada sujeto. Estos factores son de distinta naturaleza de los que integran las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal tal y como se definen en el Código. Por ello no forma parte de estos componentes sociológicos-psicológicos la ausencia de antecedentes penales, ya que ello sólo sirve para descartar la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia y no siempre su ausencia se debe a la carencia de antecedentes sino a la naturaleza, tiempo y catalogación de anteriores comportamientos delictivos.'

Añade que 'en el proceso de individualización de las penas , deben jugar una serie de factores que actúen al margen de las reglas más rígidas y formalistas que se establecen para el caso de que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. La edad de la persona, su grado de formación intelectual y cultural, su madurez psicológica, su entorno familiar y social, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social, son factores que no sólo permiten sino que exigen modular la pena ajustándola a las circunstancias personales del autor, sin olvidar la incidencia que, por su cuenta, puedan tener, además, la mayor o menor gravedad del hecho que debe ser medida no sólo con criterios cuantitativos sino también cualitativos. De ahí que, en orden a la motivación de la pena , esta Sala haya recordado con reiteración la «conveniencia de una motivación sobre el particular, explicitando las razones que hayan presidido la solución aceptada», pues la facultad de individualizar la pena dentro del marco legalmente determinado está jurídicamente vinculada por los criterios de gravedad del hecho y personalidad del delincuente y afectan en supuestos como el presente a un derecho fundamental de contenido sustancial, el derecho a la libertad personal del recurrente que constituye, además, uno de los valores superiores del ordenamiento jurídico. El Tribunal Constitucional, ya en Sentencia de 10-3-1997 afirmaba que «la motivación exigible a cualquier resolución judicial que afecte a ese valor superior no se reduce a la mera expresión de las razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión ( STC 14/1991 , fundamento jurídico 2º, entre otras), sino que debe extenderse a las circunstancias que constitucionalmente justifican la situación de privación de libertad. Por decirlo, en otros términos: en la medida en que está en juego el valor superior de la libertad, el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión no sólo exige resoluciones judiciales motivadas, sino motivaciones concordantes con los supuestos en los que la Constitución permite la afectación de ese valor superior.'

Afirma la Sala de lo Penal que 'hemos dicho reiteradamente que las resoluciones judiciales no son meras expresiones de voluntad sino aplicación razonable y razonada de las normas jurídicas, por lo que requieren una motivación que, aun cuando sea sucinta, proporcione una respuesta adecuada en Derecho a la cuestión planteada y resuelta. Por lo que se refiere específicamente a las sentencias, la motivación debe abarcar, los tres aspectos relevantes: fundamentación del relato fáctico que se declara probado, subsunción de los hechos en el tipo penal procedente (elementos descriptivos, valorativos y normativos, tipo objetivo y subjetivo, circunstancias modificativas), y consecuencias punitivas y civiles en el caso de condena. La motivación puede ser escueta, siempre que suponga una aplicación razonable y reconocible del ordenamiento jurídico, pero en cualquier caso una sentencia penal correcta debe contener una motivación completa, es decir que abarque los tres aspectos anteriormente indicados, con la extensión y profundidad proporcionadas a la mayor o menor complejidad de las cuestiones que se han de resolver. Por lo que se refiere a la motivación de la pena esta Sala ha recordado con reiteración la «conveniencia de una motivación sobre el particular, explicitando las razones que hayan presidido la solución aceptada». La facultad de individualizar la pena dentro del marco legalmente determinado no es totalmente discrecional, sino que está jurídicamente vinculada por los criterios de gravedad del hecho y personalidad del delincuente. La conveniencia de motivación sobre la determinación de la pena se transmuta en necesidad en determinados supuestos. Entre estos supuestos cabe señalar: a) cuando la pena se exaspera al máximo sin razón aparente; b)cuando se hace uso de la facultad atribuida por la ley para aplicar una pena de grado superior a la inicialmente predeterminada; c) cuando uno de los autores de los mismos hechos, en quien no concurren específicas circunstancias de agravación, es sancionado con una pena notoriamente superior a la de los demás, sin motivo aparente; d) cuando por unos mismos hechos se impone a varios coautores una pena idéntica, siendo así que en uno de ellos concurre una circunstancia modificativa de la responsabilidad que no resulta aplicable a los demás, existiendo margen legal para valorar el efecto atenuatorio o agravatorio de la circunstancia; e)cuando la norma legal permite reducir la penalidad bien en uno bien en dos grados, en cuyo caso dicha opción debe ser motivada con referencia a los criterios legales, siempre recordando que la exigencia de motivación no constituye un requisito formal sino un imperativo de la racionalidad de la decisión, por lo que no es necesario explicitar lo obvio.'

Se estima de oportuna cita asimismo la Sentencia del Tribunal Supremo de 3-12-2020 nº 657/2020, que en relación a la individualización de la pena señala:

' El principio de legalidad conduce a que el Tribunal deba partir de la consecuencia penológica prevista para el delito objeto de condena, respetando el marco penal abstracto fijado por el legislador, requiriendo además que se observen las reglas dosimétricas que, en orden a la individualización de la pena, vienen establecidas en el artículo 66 del Código Penal para los supuestos de concurrencia de una o varias circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. En todo caso, existe un tercer espacio de individualización judicial de la pena, función exclusiva del Juez por cuanto responde a extremos que el legislador no puede prever.

Desde la gravedad del hecho y las circunstancias personales del delincuente, el arbitrio judicial en esta materia permite y obliga a expresar un criterio razonado, y razonable, sobre la pena que se entiende adecuada imponer, entre los límites fijados por el legislador. Y la razonabilidad de la individualización de la pena, observada desde las circunstancias personales del delincuente, entraña contemplar los motivos que han llevado a delinquir al acusado, así como aquellos rasgos diferenciales de su personalidad que deben corregirse para evitar una reiteración delictiva. Por lo que hace referencia a la gravedad del hecho, esta Sala tiene declarado que la ponderación no se concreta en una evaluación de la gravedad del delito, pues el legislador ya considera la naturaleza del bien jurídico afectado por el delito y la forma básica del ataque a este, cuando fija el marco penológico abstracto en cada uno de los tipos penales descritos en el Código. La gravedad de los hechos que se sancionan hace referencia a aquellas circunstancias fácticas concomitantes en el supuesto concreto que se está juzgando, es decir, la dimensión lesiva de lo realmente acontecido, desde la antijuridicidad de la acción y el grado de culpabilidad del autor, en función de la mayor o menor reprochabilidad que merezca su comportamiento.

Ambos parámetros muestran la extensión adecuada de una pena que debe contemplar la resocialización del autor, atendiendo a la prevención especial y al juicio de reproche que su conducta merece, debiendo el Tribunal expresar su criterio para evitar cualquier reparo de arbitrariedad y para poder satisfacer el derecho del justiciable a alcanzar la comprensión de la resolución judicial que le afecta.

De este modo, el Tribunal Constitucional establece en su sentencia 21/2008, de 31 de enero, que el deber de motivación incluye no solo la obligación de fundamentar los hechos y la calificación jurídica, sino también la pena finalmente impuesta en concreto ( SSTC 108/2001, 20/2003 o 148/2005); en los mismos términos que se recoge en la jurisprudencia del Tribunal Supremo ( SSTS 198/2012, de 8 de marzo o 116/13, de 21 de febrero, entre muchas otras), como expresión última del mandato recogido en el artículo 120.3 de la CE y de su proyección legal en el artículo 72 del Código Penal'.

Sobre las precitadas bases jurisprudenciales, en la horquilla penológica de 2 a 5 años de prisión previstos para el delito de robo con fuerza en casa habitada penado en los artículos 237, 238.2 y 241.1 del Código Penal, el Juzgador impone la pena de 3 años y 6 meses de prisión, utilizando los siguientes criterios para la individualización de la pena:

.- En relación a la gravedad de los hechos: ' hay un particular desvalor en la acción cometida por el aquí acusado en la medida en la que cometió la sustracción con los moradores de la vivienda dentro, lo que sin perjuicio de que ello no acabó definiéndose en una situación de violencia, sí generó un contexto de particular peligro para las víctimas, y de miedo, particularmente para doña Vanesa que fue la que se encontró frente a frente con él y su compinche, lo que debe ser retribuido penalmente'.

.-En relación a las circunstancias personales del acusado: 'del examen de los antecedentes del acusado se desprende que aún cuando es cierto que a fecha de comisión de los presentes hechos no hay reincidencia porque en aquel momento aún no había sido condenado por la comisión de ningún delito, es lo cierto que al menos en aquel momento se hallaba inmerso en una espiral de delitos contra el patrimonio, con innumerables condenas por delitos leves de hurto, pero, señaladamente, cometiendo más robos con fuerza en casa habitada o local abiertos al público, concretamente el 7 de diciembre de 2017, 19 de febrero de 2018, el 4 de abril de 2018 o el 21 de marzo de 2018, es decir, con absoluta inmediación temporal a los presentes hechos. En dicha tesitura, este juez considera que estos datos representan un parámetro de agravación de la responsabilidad del acusado.'

De lo anterior, se desprende que el Juzgador de instancia ha expresado los razonamientos individualizadores de la pena impuesta y se aprecia que los criterios a los que ha atendido resultan plausibles, en cuanto reflejan el nivel de desvalor de la acción enjuiciada y en relación a las circunstancias personales del recurrente.

Sobre esta última posibilidad, es decir, que la existencia de condenas previas por delitos de la misma naturaleza pueda tenerse en cuenta para individualizar la pena, aunque no puedan servir para fundar la aplicación de la circunstancia agravante de reincidencia, además de la Sentencia del Tribunal Supremo invocada en la resolución recurrida, cabe citar el más reciente Auto del Tribunal Supremo 08-04-2021, nº 301/2021, rec. 3216/2020, y las resoluciones que en ella se citan:

'De nuevo, se advierte que la misma denuncia fue examinada por el Tribunal de apelación en su sentencia donde justificó en que la Sala de instancia determinó la extensión de la pena impuesta al recurrente dentro de los límites legales (5 años de prisión, de conformidad con los artículos 368 y 66 del Código Penal) y que la impuso de forma razonada y proporcional a las circunstancias concurrentes en el caso concreto, entre las que se encuentran la cantidad de sustancias estupefacientes intervenidas (en particular, más 400 gramos de cocaína); su diversidad (cocaína y cannabis en cogollos); y la existencia de previas condenas por distintos delitos, entre ellos, el de tráfico de drogas que, afirma la Sala de instancia, si bien no puede tenerse en cuenta para fundar la aplicación de la circunstancia agravante de reincidencia 'sí pueden serlo para individualizar la pena'.

Razonamiento que debe validarse en esta Instancia pues 'sobre esta posibilidad ya nos pronunciábamos, entre otras, en Sentencia 535/2008 de 18 de septiembre, al admitir que 'el artículo 66 del Código Penal impone la obligación de tener en cuenta las circunstancias del culpable en el momento de proceder a la individualización de la pena . Entre ellas, es posible valorar no solo la reincidencia, que daría lugar a una agravante nominada en el artículo 22, con sus efectos legales, sino también el hecho de haber sido condenado con anterioridad por otros delitos, aun cuando sean de diferente naturaleza al ahora enjuiciado'; y en términos similares, en la Sentencia 80/2014, de 11 de febrero, al considerar que si bien, en el caso concreto, no se pudo apreciar la agravante de reincidencia por falta de datos, 'ello no obsta a que se tengan en cuenta en la individualización de las penas '' ( STS 939/2019, de 26 de septiembre, entre otros).

SÉPTIMO.-No se aprecian razones para imponer, por temeridad o mala fe, las costas de esta alzada que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, deberán declararse de oficio.

Vistos, además de los citados, los preceptos legales de general y pertinente aplicación, en virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la soberanía popular, y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Don Lorenzo frente a la Sentencia de fecha 7 de abril de 2021 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 5 de los de esta ciudad de San Sebastián en autos de procedimiento abreviado nº 291/2020, y, en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos en su integridad el Fallo de la resolución recurrida.

Se declaran de oficio las costas procesales de esta alzada.

Frente a esta resolución cabe recurso de casación en los supuestos expresamente previstos en el apartado b) del art 847 en relación con el art 849-1º de la L.E.Criminal.

Con certificación de esta resolución remítase los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia doy fe.

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La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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