Sentencia Penal Nº 65/2022, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 5, Rec 1133/2021 de 24 de Febrero de 2022

Encabezamiento

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SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

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Santa Cruz de Tenerife

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Sección: JCG

Rollo: Apelación sentencias violencia sobre la mujer

Nº Rollo: 0001133/2021

NIG: 3800648220210006300

Resolución:Sentencia 000065/2022

Proc. origen: Juicio Rápido Nº proc. origen: 0000148/2021-00

Jdo. origen: Juzgado de lo Penal Nº 2 de Santa Cruz de Tenerife

Investigado: Emiliano; Abogado: FRANCISCA BILMA PEREZ GARCIA; Procurador: ALICIA LUQUE SIVERIO

Apelante: Benita; Abogado: MARIA DEL CARMEN FABELO RODRIGUEZ; Procurador: HARA ROJAS JIMENEZ

SENTENCIA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. Francisco Javier Mulero Flores

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. Juan Carlos González Ramos (Ponente)

Dña. Lucía Machado Machado

En Santa Cruz de Tenerife, a 24 de febrero de dos mil veintidós.

Visto en grado de apelación el Rollo nº 1133/21, procedente del Juicio Rápido por Delito nº 148/21seguido en el Juzgado de lo Penal nº 2 de los de Santa Cruz de Tenerife, y habiendo sido parte apelante doña Benita y parte apelada el Ministerio Fiscal y don Emiliano.

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Juzgado de lo Penal nº 2 de los de Santa Cruz de Tenerife, resolviendo en el Juicio Rápido por Delito nº 148/21, con fecha de 5 de julio de 2021 se dictó sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Que debo absolver y absuelvo a Emiliano de los delitos de que venía siendo acusado, con declaración de oficio de las costas procesales causadas.' (sic).

SEGUNDO.- Que la referida resolución declara como probados los siguientes hechos: 'UNICO.- Resulta probado y así se declara que se dirige acusación contra Emiliano, mayor de edad, con NIE NUM000 y con antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, al haber sido ejecutoriamente condenado como autor de un delito de quebrantamiento de condena por Sentencia firme de fecha 12 de enero de 2020 dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 2 de SC Tenerife (Ejecutoria 329/2020), a la pena de 4 meses de prisión con accesoria, pena que fue objeto de suspensión durante un período de dos años condicionada a las reglas del artículo 83.1ª, 2ª y 5ª, esto es condicionado a la prohibición de aproximación y comunicación con la víctima, y la meritada Sentencia fue notificada al acusado con todas las formalidades legales.

El acusado, sabedor de la existencia de dicha condición y de que en caso de incumplirla podría ser revocado el beneficio concedido, la prohibición de comunicación impuesta como condición para la suspensión de la pena privativa de libertad, de su vigencia y de las consecuencias legales de su incumplimiento, sobre las 11.57 horas del día 2 de junio de 2021 envió desde su móvil con número NUM001 al móvil con número NUM002 perteneciente a su expareja Dña Benita con el siguiente contenido 'ahora que llegaste a este extremo de no dejarme ver a los niños ni un minuto te voy a silenciar, te van a llegar noticias mías, espera' , y sobre las 20.53 del día 8 de junio de 2021 desde el mismo terminal envió al mismo móvil reseñado de Dña Benita el siguiente mensaje 'todavía no he visto una persona criminal como tu o piedra pero ahora vas a saber quien soy yo, tu ahora ahora ven sin miedo'.' (sic).

TERCERO.- Que impugnada la Sentencia, con emplazamiento de las partes se remitieron a este Tribunal las actuaciones, formándose el correspondiente Rollo y dado el trámite previsto al Recurso, se señaló fecha para la deliberación, votación y fallo.

Hechos

ÚNICO.- Se aceptan los hechos declarados probados por la Sentencia Apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de doña Benita recurre la sentencia de fecha 5 de julio de 2021, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de los de Santa Cruz de Tenerife, en su Juicio Rápido por Delito nº 148/21, en la que se absolvía a don Emiliano del delito de amenazas leves en el ámbito familiar, violencia de género, del artículo 171.4 del Código Penal y del delito continuado de quebrantamiento de condena del artículo 468.2 del Código Penal, de los que aquélla y el Ministerio Fiscal (éste inicialmente solo respecto del segundo de ellos, pues posteriormente en apelación se ha opuesto al recurso ahora analizado) le acusaban, alegando, al amparo de lo dispuesto en el artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, error en la valoración de las pruebas por el órgano a quo y, por ende, por vulneración del principio constitucional de la tutela judicial efectiva, en la medida que, a su juicio, de la actividad probatoria desplegada en el plenario quedaban suficientemente adverados los hechos objeto de acusación. En concreto, se pone de manifiesto que pudiendo la Audiencia Provincial, a través del recurso de apelación, revisar la prueba practicada en la instancia, los hechos objeto de acusación habrían quedado acreditados conforme a la prueba documental y los interrogatorios de las partes practicados en el juicio oral, habiéndose incurrido en error en su valoración, indicándose que, pese a la sentencia condenatoria de 28 de agosto de 2020 que le imponía al aquí encausado la prohibición de aproximarse y comunicarse con la apelante por un periodo de dos años, aquél no habría parado de comunicarse con ésta para conocer su paradero y para que retomaran la relación. Igualmente, se sostiene que habría quedado acreditada la comisión del delito de amenazas que también era objeto de acusación, afirmándose que en los mensajes enviados por el encausado se contendría una clara amenaza, concurriendo todos los requisitos exigidos para su apreciación. Por último, y con base también en la alegación de error en la valoración de la prueba, se alega infracción del artículo 171.4 del Código Penal. Por todo ello se interesa la revocación, condenándose al encausado conforme lo solicitado en el escrito de acusación formulado por la acusación particular.

I.- Con carácter previo a abordar la alegación de fondo acerca del posible error de valoración de la prueba que late como principal argumento del mencionado recurso de apelación, es necesario analizar la cuestión también planteada y referida a si, dada la grabación audiovisual del juicio oral, este Tribunal de apelación se encuentra o no en las mismas condiciones que la Juez a quo a los efectos de valorar la prueba en el mismo practicada, y ello en lógica conexión con los principios de inmediación y de contradicción que, entre otros, han de regir la función del juzgador de valorar, según su conciencia, las pruebas practicadas en el juicio ( artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal). Y la respuesta debe ser necesariamente negativa pues, por más que el órgano ad quem puede ver y oír lo acontecido en el juicio oral, en modo alguno puede sostenerse que lo hace con la plena inmediación que se exige para la valoración de la prueba, pudiendo solo hablarse de una inmediación limitada o de segundo plano.

Sobre este particular es de citar por su rotundidad y claridad expositiva la STS 135/2014, de 20 de febrero, en la que se efectúa un amplio estudio de esta cuestión, que abarca incluso la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, siendo así que, sus razonamientos y conclusiones, si bien efectuadas con relación al recurso de casación, son en lo esencial también aplicables al recurso de apelación pues giran en torno a la necesidad de efectiva inmediación, tanto formal como material, que debe tener el órgano que efectúa la siempre tan delicada función de valoración de la prueba. En dicha sentencia se indica de manera categórica que 'El visionado de la grabación audiovisual no sustituye la inmediación que exige también interactuación con los medios de prueba.', añadiendo que 'Más allá de que no haya que 'sacralizar' la inmediación (.), en la reproducción videográfica no hay propiamente inmediación. Es tan solo un sucedáneo.', otorgándosele, sobre todo en el ámbito de la apelación, una especial importancia en la fiscalización de sentencias condenatorias, en las que se indica que 'puede ser usada la grabación solo para comprobar que no concurrió prueba de cargo suficiente para desmontar la presunción de inocencia; pero no para valorar directamente las pruebas de carácter personal usurpando una función que está atribuida en exclusiva al tribunal de instancia. La STS 978/2010 de 30 de diciembre invocada por el recurrente representa un islote y por eso no es significativa.'. Ahondando en la cuestión, en la mencionada STS 135/2014, de 20 de febrero, con cita expresa y literal de la STS 503/2008, de 17 de julio de 2008 (caso del 11-M), se indica que '., aunque la reproducción del juicio celebrado sea posible mediante el visionado de su grabación, los límites inherentes a esa forma de proceder solo dan lugar a una inmediación de segundo grado, puesto que el Tribunal de casación únicamente puede ver, en realidad, la prueba practicada ante el Tribunal de instancia, pero ni la presencia directamente ni puede intervenir en ella.', para a continuación remachar que 'La prueba solo se practica con inmediación y oralidad ante el órgano de instancia, y por ello es a éste al que corresponde en primer lugar su valoración. El Tribunal de instancia presencia directamente la práctica de la prueba y puede intervenir en la orientación del debate, lo que le está vedado a quien solo percibe lo ocurrido de forma limitada a través del objetivo de una cámara. El visionado de la grabación del juicio no constituye en sí mismo auténtica inmediación, sino una reproducción por medios técnicos de la inmediación de la instancia. Efectivamente, la grabación es una forma, distinta de la escrita y más completa, de extender el acta del juicio, y dadas sus características constituye una herramienta, generalmente de mayor utilidad, para que el Tribunal de casación pueda llevar a cabo su labor revisora sobre la legalidad de lo actuado, sobre posibles errores en la apreciación directa de lo realmente ocurrido e incluso en relación con la racionalidad del razonamiento valorativo. Pero no permite un nuevo juicio sobre la prueba personal practicada con inmediación sustituyendo al Tribunal de instancia, que la ha percibido directamente y ha podido intervenir en ella, por el órgano de casación, que solo la percibe de forma limitada y pasiva a través de la grabación, en su caso.'.

II.- Sentado lo anterior, debe indicarse que la parte recurrente no interesa la nulidad de la sentencia de instancia, ya sea por el quebrantamiento de las normas o garantías procesales ( artículo 790.2, párrafo segundo, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), ya por insuficiencia o falta de racionalidad en la motivación fáctica, o bien por el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia. Y ello según la vigente redacción del artículo 790.2, párrafo tercero, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, dada tras la reforma operada por la Ley 41/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales, vigente desde el 6 de diciembre de 2015, la cual recoge la actual doctrina establecida al respecto por el Tribunal Constitucional y da solución al problema de la recurribilidad de las sentencias absolutorias. La pretensión de la apelante se centra pues, sin petición de nulidad, en la mera alegación de error en la valoración de la prueba en los justos términos ya expuestos.

Efectivamente, la nueva redacción del artículo 790.2, párrafo tercero, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, dada por la citada Ley 41/2015, en vigor el 6 de diciembre, establece que 'Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada.'.

Esta omisión en la petición impugnatoria supone ya un serio obstáculo procesal a los efectos de la petición de estimación del recurso ahora analizado pues el artículo 792.2 de la citada ley procesal, en su redacción dada por la antes mencionada Ley 41/2015, de 5 de octubre, resulta tajante al limitar la actuación del órgano ad quem en cuanto a la revisión de sentencias absolutorias -o la agravación de sentencias condenatorias- dictadas en la instancia sobre el único argumento del error en la valoración de la prueba por el órgano a quo, indicándose en dicho precepto que la sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2, sin perjuicio de la posibilidad anulatoria que se prevé en el párrafo segundo del citado artículo 792.2.

En este caso, se insiste, la parte recurrente no interesa la nulidad de la sentencia de instancia, sino que, revocando la absolución decretada, se proceda en esta segunda instancia a la condena del encausado, como autor de un delito de amenazas leves en el ámbito familiar, violencia de género, del artículo 171.4 del Código Penal y de un delito continuado de quebrantamiento de condena del artículo 468.2 del Código Penal, a las penas interesadas en su día en su escrito de acusación, por considerar que ha existido un error en la valoración de la prueba practicada en el plenario, que además resulta ser de carácter esencialmente personal (declaraciones del investigado, de la denunciante y del restante testigo de cargo). Posibilidad que, como ya se ha señalado, no es factible en segunda instancia por cuanto lo que se pretende es, en esencia, la revisión de la valoración de pruebas de carácter personal, en tanto que también la misma supone una nueva valoración de la prueba documental relativa a los mensajes remitidos por el encausado a la ahora recurrente. Valoración de la prueba documental que, dada su íntima conexión con la prueba personal practicada en el plenario, no puede desconectarse de la misma. Por todo lo anterior el motivo de apelación no puede ser estimado.

III.- Entrando en el análisis del fondo del recurso de apelación interpuesto, y pese a que no se ha interesado, como debió hacerse, la nulidad de la sentencia ahora recurrida, lo cierto es que no se comparten en esta segunda instancia los argumentos de la recurrente porque en la resolución cuestionada se explican las razones que llevaron a la Juzgadora de Instancia a dictar el fallo absolutorio y que adoptó, como no podía ser de otra forma, después de valorar las pruebas practicadas a su presencia en la vista oral con base a las facultades que le atribuye el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Máxime cuando para su valoración contó, al contrario de éste Tribunal, habida cuenta la fase procesal en la que ahora se resuelve (apelación), con las ventajas y garantías de la inmediación, oralidad y contradicción. A lo anterior se une el significativo hecho de que tampoco se puede obviar la doctrina sentada por el pleno del Tribunal Constitucional a raíz de su Sentencia nº 167/2002, de 18 de septiembre (F.J. 9 y 10), posteriormente reiterada en Sentencias como las nº 197/02, 198/02, 212/02, 41/03, 10/04 o 12/04, 15/07 o 142/07, 60/08, 21/09, 24/09, 120/09 o 173/09 de 9 de julio y más recientemente por la nº 184/2013, de 4 de noviembre, sobre la exigencia de respetar, en cuanto integran el contenido del derecho a un proceso con todas las garantías ( artículos 24.2 de la Constitución Española), los referidos principios en la valoración de las pruebas en la segunda instancia penal, dando así respuesta al problema de si el órgano 'ad quem' podía entrar a valorarlas con la misma amplitud que el órgano 'a quo', en el sentido que '... en casos de apelación de sentencias absolutorias, cuando aquella se funda en la apreciación de la prueba, si en la apelación no se practican nuevas, no puede el Tribunal 'ad quem' revisar la valoración de las practicadas en la primera instancia, cuando por la índole de las mismas es exigible la inmediación y la contradicción (F.J. 1º)...'. Naturalmente, dentro de esa categoría de pruebas que exigen la inmediación y contradicción se encuentra las declaraciones de los acusados, víctimas y testigos, al tratarse de pruebas de índole subjetivo.

Así, como se señala en el ATS 402/2015, de 26 de marzo, es preciso recordar, en primer término, como ha hecho dicha Sala en diversas resoluciones, el criterio restrictivo implantado por el Tribunal Constitucional en lo que respecta a la extensión del control del recurso de apelación y de casación sobre las sentencias absolutorias cuando se dirimen cuestiones de hecho relacionadas con la apreciación de pruebas personales, criterios instaurados por la antes citada Sentencia del Tribunal Constitucional 167/2002, que se han visto reafirmados y reforzados en numerosas resoluciones posteriores del mismo Tribunal. En esas resoluciones el Tribunal Constitucional considera que se vulnera el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías cuando el Tribunal de la revisión, sin respetar los principios de inmediación y contradicción, procede a revisar y corregir la valoración o ponderación de las pruebas efectuada por el juez de instancia y revoca, en virtud de una reinterpretación de unas pruebas que no ha practicado, la sentencia absolutoria apelada.

De ahí que tal pretensión de condena no pueda prosperar en esta instancia, pues debe recordarse que no existe en nuestro ordenamiento un derecho de presunción de inocencia invertido ( SSTS 120/2009, de 9 de febrero? y 1289/2005, de 10 de noviembre), siendo por el contrario muy restrictiva la doctrina jurisprudencial en orden a obtener la modificación del factum en una sentencia absolutoria, o frente a aquellas respecto de las que se pretende una agravación con base a la resultancia fáctica, alegando un error de hecho.

Jurisprudencia que ha sido recogida en la antes citada reforma operada por la Ley 41/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por lo que, como ya se ha indicado, y ahora se insiste, en la sentencia de apelación, por imperativo legal, no se puede condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas (artículo 792.2, párrafo primero), sin perjuicio de la posibilidad anulatoria que se prevé en su párrafo segundo del citado precepto.

Por otra parte, analizado el escrito de interposición del recurso de apelación, lo que realmente se pretende por la parte recurrente es introducir e imponer, vía recurso, su propia y subjetiva valoración de la prueba practicada, reducida en este caso a la declaración de la propia recurrente, no habiéndose contado con la declaración del encausado dada su incomparecencia, pese a contar debidamente citado al acto del juicio oral (al folio nº 98 obra la cédula de citación firmada por el mismo), así como de la prueba documental obrante en las actuaciones y propuesta como tal. En este punto, revisada la única declaración vertida en el juicio oral, no se derivan motivos para variar la conclusión alcanzada por la Juez a quo en la sentencia ahora recurrida. Resolución en la que se detallan las razones que llevaron a no valorar la declaración de la testigo-perjudicada con la necesaria virtualidad como para poder constituir, más allá de toda duda razonable, prueba de cargo capaz de desvirtuar el principio de presunción de inocencia que asistía al Sr. Emiliano, contándose únicamente con versiones contradictorias (al encausado se le ha de tener por opuesto a los hechos que se le atribuyen), sin que se cuente con verdaderos elementos objetivos que permitan atribuir mayor credibilidad a la versión de la apelante. Al respecto, en la resolución combatida se pone de manifiesto que si bien resultó acreditado que el encausado, en el concreto contexto del incidente mantenido con la ahora apelante por negarse ésta a entregarle a sus hijos para tenerlos en su compañía (hecho admitido en el plenario por la Sra. Benita), llegó a enviarle los dos mensajes declarados probados, a los mismos no se les podía otorgar el carácter amedrentador que por las acusaciones se pretendía en tanto que, como igualmente quedó acreditado conforme a los correctos razonamientos contenidos en la resolución recurrida, dichas expresiones se enmarcaron en el deseo del encausado de poder ver a sus hijos, sin que se contenga en ellos amenaza directa alguna, apareciendo, en todo caso, como ciertamente equívocos los términos utilizados, más allá de la tan legítima pero también subjetiva interpretación que de los mismos pudo realizar la Sra. Benita, haciendo referencia la misma, en apoyo de sus manifestaciones, a pasadas amenazas sufridas durante el matrimonio. Amenazas estas últimas respecto de las que, como se deriva de la documentación aportada por la defensa al inicio del plenario, el Sr. Emiliano fue absuelto en sentencia de 28 de agosto de 2020, dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 2 de Santa Cruz de Tenerife en su Juicio Rápido por Delito nº 317/20. De ahí que el contenido de dichos mensajes no aparece nítido ni fue seguido de actuación alguna delatadora de su posible significado real, sin que por lo tanto se le pudiera atribuir el sentido intimidatorio pretendido por las acusaciones, por lo que no podía tener cabida en el tipo delictivo descrito en el artículo 171.4 del Código Penal. Todo ello en los justos términos expuestos, de manera razonada y razonable, en la sentencia de instancia.

Por último, no puede olvidarse que la revocación de un pronunciamiento absolutorio sin haber presenciado las pruebas personales practicadas durante el plenario contraviene elementales exigencias asociadas al principio de inmediación y puede menoscabar, en determinados casos, el contenido material de los derechos de defensa, presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías. No puede prescindirse de un nuevo juicio de culpabilidad ajeno a la valoración de las pruebas ( STS 313/2014, de 2 de abril). Al respecto, como se señala en la STS 622/2015, de 23 de octubre, 'No se trata, por lo tanto, de comparar la valoración probatoria efectuada por el Tribunal y la que sostiene la parte que recurre, sino de comprobar la racionalidad de aquella y la regularidad de la prueba utilizada. Y de otro lado, salvo que se aprecie la existencia de un razonamiento arbitrario o manifiestamente erróneo, no es posible prescindir de la valoración de pruebas personales efectuada por el tribunal que ha presenciado directamente la práctica de las mismas.'.

Razones, las expuestas en la sentencia de instancia, que no pueden ser consideradas arbitrarias, ilógicas o absurdas por cuanto están en consonancia con las mentadas pruebas (tal y como se deriva del simple visionado de la grabación del juicio oral), de ahí que se deban dar por reproducidas en aras a evitar repeticiones innecesarias, por lo que no se comparte el criterio de la parte recurrente sobre la equivocación denunciada y proceda considerar ajustado a derecho el pronunciamiento absolutorio de la primera instancia, en tanto que no se ha acreditado que en la misma se incurra en insuficiencia o en falta de racionalidad en su motivación fáctica, ni que la Juzgadora a quo se haya apartado de manera manifiesta de las máximas de experiencia o haya omitido todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada. Sobre todo cuando es doctrina consolidada del Tribunal Supremo, que por conocida no se reseña, que en las pruebas de índole subjetiva, como indudablemente lo son las declaraciones de los encausados y testigos, es decisivo el principio de inmediación y, por ello, es el Juzgador de instancia quien se halla en condiciones óptimas para decidir sobre la credibilidad que ha de darse a lo oído y visto en el juicio oral. A ello se une que la valoración que en conjunto se efectúa en la sentencia de instancia de los ya referidos mensajes tampoco puede ser considerada arbitraria, ilógica o absurda en atención a la única declaración practicada en el plenario y de la restante prueba documental propuesta, sin que se pueda desconectar su valoración del resultado que arroja el resto de la prueba practicada. Por ello, como bien se señala en la sentencia ahora recurrida, conforme a una correcta aplicación de los principios de presunción de inocencia y de in dubio pro reo, no cabía sino dictar la sentencia absolutoria cuya revocación ahora se pretende.

De esta forma se entiende que no se ha incurrido en error alguno en la valoración de la prueba, sin que pueda pretender la parte recurrente sustituir, vía apelación, la objetiva y libre valoración de la prueba efectuada por la Juez a quo por su propia y parcial valoración, siendo de reproducir, por acertados, los argumentos y razonamientos contenidos al respecto en la sentencia recurrida.

Y es que, como recuerda el antes citado ATS 402/2015, de 26 de marzo, el Tribunal Supremo ha señalado, entre otras, en la STS 631/2014, de 29 de septiembre, que la supuesta falta de racionalidad en la valoración, infractora de la tutela judicial efectiva, no es identificable con la personal discrepancia del acusador recurrente que postula su particular valoración de las pruebas en función de su lógico interés. Y tampoco se pueden aplicar para la valoración de la supuesta arbitrariedad en sentencias absolutorias los mismos parámetros que en las condenatorias, porque eso significaría vulnerar el principio básico de nuestro ordenamiento penal conforme al cual toda persona acusada es, por principio, inocente, jugando en favor de esa inocencia tanto la insuficiencia probatoria, en sentido objetivo, como la insuficiente fuerza de convicción de la prueba practicada, siempre que la duda del Tribunal competente para el enjuiciamiento sea mínimamente razonable. En esa misma Sentencia se advertía respecto a los límites de la tutela judicial efectiva en las sentencias absolutorias, que la fuerza poderosa del principio constitucional de presunción de inocencia, que debe ser superada por la prueba de cargo y la motivación condenatoria, no existe como contrapeso de la argumentación cuando se trata de dictar, por insuficiencia de convicción, una sentencia absolutoria, por lo que el derecho a la tutela judicial efectiva invocado por el Estado, como titular del 'ius puniendi', para revocar una sentencia absolutoria, solo alcanza a supuestos absolutamente excepcionales, y no puede construirse invirtiendo en forma especular la argumentación sobre la razonabilidad de la valoración utilizada en el ámbito del derecho fundamental a la presunción de inocencia.

IV.- Igualmente, se viene a alegar la infracción de precepto sustantivo por indebida no aplicación de los artículos 171.4 y 468.2 del Código Penal, afirmándose, con base en la ya referida alegación de error en la valoración de la prueba, que de la prueba practicada se derivaría la concurrencia de los elementos constitutivos del delito descrito en dichos preceptos.

El motivo debe ser desestimado pues la sostenibilidad de la referida indebida no aplicación de los artículos 171.4 y 468.2 del Código Penal está íntimamente relacionada con la anterior alegación de error en la valoración de la prueba -ya desestimada-, por lo que su estimación precisaría necesariamente de una revisión de la valoración de la prueba efectuada en la instancia -e incluso, en este caso, de la redacción de unos nuevos hechos probados-, lo cual no procede en esta segunda instancia por los motivos expuestos en el apartado anterior de este fundamento de derecho. Máxime cuando, como ya se ha razonado, no existe tampoco base alguna que permita sustentar que las razones expuestas en la sentencia de instancia pudieran ser consideradas arbitrarias, ilógicas o absurdas por cuanto están en consonancia con las pruebas practicadas, ajustándose la valoración que de las mismas se efectúa en dicha sentencia a los criterios de valoración que le son propios ( artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), debiéndose insistir en que en la misma no se ha incurrido en insuficiencia o en falta de racionalidad en su motivación fáctica, ni la Juzgadora a quo se ha apartado -mucho menos de manera manifiesta- de las máximas de experiencia ni ha omitido todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada.

A lo anterior se une que, contrariamente a lo sostenido por la recurrente -e incluso por el Ministerio Fiscal en su inicial escrito de calificación que elevó a definitivo en el juicio oral-, los actos de comunicación declarados probados (envío por el encausado de varios mensajes al móvil de la recurrente) en ningún caso podrían tener cabida en el artículo 468.2 del Código Penal. En efecto, la acción delictiva en dicho tipo penal descrita consiste en el quebrantamiento de una 'condena, medida de seguridad, prisión, medida cautelar, conducción o custodia'. Sin embargo, en la sentencia de 28 de agosto de 2020, dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 2 de Santa Cruz de Tenerife, en su Juicio Rápido por Delito nº 317/20, y en la que, con su conformidad, se condenó al encausado como autor de un delito quebrantamiento de medida cautelar, únicamente se le condenó a la pena de cuatro meses de prisión, sin que se le impusiera pena accesoria alguna de prohibición de aproximación y de comunicación respecto de la Sra. Benita pues, sencillamente, este tipo de penas no está legalmente prevista para ese delito (véase artículo 468.2 del Código Penal). Es cierto que la ejecución de la citada pena de prisión fue suspendida en la propia sentencia, imponiéndose al Sr. Emiliano, por imperativo legal (véase artículo 83.2 del Código Penal), la obligación de no aproximarse y no comunicarse con la Sra. Benita por plazo de dos años (el mismo plazo que se establecía de suspensión), pero en modo alguno se puede pretender confundir -como pretende la parte apelante- esta condición de la suspensión de la pena de prisión impuesta con una condena, medida de seguridad o medida cautelar. Dicha prohibición es una condición más a la que se sujetó la concesión del beneficio de la suspensión de la ejecución de la pena, siendo así que su razón de ser, como se deriva del inciso inicial del artículo 83.1 del Código Penal, es la de tratar de evitar el peligro de comisión de nuevos delitos. Es más, el incumplimiento de esta condición, como se deriva de forma clara del artículo 86 del Código Penal, puede determinar la revocación de la suspensión y que se ordene la ejecución de la pena inicialmente suspendida cuando se incumpla de forma grave o reiterada las prohibiciones y deberes que se hubiese impuesto conforme al artículo 83 o, de no ser grave o reiterado, que se impongan al penado nuevas prohibiciones, deberes o condiciones, o modificar las ya impuestas, o prorrogar el plazo de suspensión (véase artículo 86.1, letra b, y 2 del Código Penal), pero nunca la comisión de un delito de quebrantamiento. Y fue de esas posibles consecuencias, y no de otras, respecto de las que fue expresamente advertido el Sr. Emiliano al serle notificada la citada suspensión y ser requerido para el cumplimiento de las condiciones que con relación a la misma le habían sido impuestas (véase diligencia de notificación y requerimiento de 28 de agosto de 2020 obrante al folio nº 77).

En este punto, y aunque referido a los trabajos en beneficio de la comunidad, que además de como pena se pueden imponer como condición adicional de una suspensión de la ejecución de una pena de prisión, cabe citar el Auto del Tribunal Supremo de 8 de julio de 2016 (Roj: ATS 6516/2016; Recurso nº 20470/2016) en el que se razonaba que 'La principal consecuencia que la nueva normativa en general y los trascritos preceptos en particular han obrado es que los TBC, sin dejar de estar contemplados como pena principal (única o alternativa), han dejado de estar previstos como pena sustitutiva, al desaparecer e1 art. 88 del CP, y han pasado a regularse como un efecto, medida o regla de conducta ligada a la permanencia en el disfrute de la suspensión de la pena de prisión. En suma existen ahora supuestos, como el analizado, en los que los TBC dejan de ser una pena en sentido estricto.'. Razonamiento que, mutatis mutandis, es directamente aplicable al presente caso en lo que respecta a la prohibición de aproximación y de comunicación cuando, en lugar de pena, es fijada como condición adicional de una suspensión de la ejecución de la pena de prisión efectivamente impuesta.

Por lo demás, y aunque nada se alega al respecto, tampoco podría sustentarse el delito de quebrantamiento pretendido con relación a la medida cautelar impuesta en el Juicio Rápido por Delito nº 528/20 por auto de 28 de julio de 2020, dictado por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de La Orotava, pues, como se deriva de la sentencia de 15 de septiembre de 2020, dictada por Juzgado de lo Penal nº 4 de Santa Cruz de Tenerife, en su Juicio Rápido por Delito nº 148/20 (dimanante del citado Juicio Rápido por Delito nº 528/20), cuya copia se aportó en el plenario por la defensa, el Sr. Emiliano fue absuelto del delito de amenazas leves en el ámbito familiar, violencia de género, del artículo 171.4 del Código Penal que allí se le imputaba, sin que se haya alegado, ni mucho menos acreditado, por la aquí apelante, que dicha resolución absolutoria, que suponía en definitiva que decayera la medida cautelar adoptada durante la instrucción de la causa, no hubiese luego ganado firmeza, no constando siquiera que fuese objeto de recurso alguno. De hecho la propia Sra. Benita reconoció en el juicio oral que el Sr. Emiliano había absuelto en esa causa penal.

Con relación al delito de amenazas leves en el ámbito familiar, violencia de género, del artículo 171.4 del Código Penal, es de reproducir lo antes señalado en cuanto a que no puede atribuirse de manera inequívoca el carácter intimidatorio que se pretende otorgar al contenido de los mensajes declarados probados, por lo que no puede apreciarse la concurrencia de los elementos exigidos para la apreciación del citado tipo penal, y en concreto, que el contenido de dichos mensajes constituyan, sin lugar a dudas, la conminación de un mal injusto, determinado y posible, de realización más o menos inmediata.

IV.- Por todo ello se entiende que no se produce el error invocado y, en consecuencia, ha lugar a desestimar el recurso de apelación ahora analizado, con confirmación de la resolución impugnada.

SEGUNDO.- Conforme a lo establecido en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, no apreciándose mala fe en la interposición del recurso de apelación ahora resuelto, no procede imponer las costas de esta segunda instancia a la apelante, declarándolas de oficio.

En atención a todo lo que antecede, así como por lo dispuesto en las demás normas de general y pertinente aplicación y por la Autoridad conferida por el Pueblo español a través de la Constitución y las Leyes,

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el Recurso de Apelación interpuesto por la representación procesal de doña Benita contra la sentencia de fecha 5 de julio de 2021, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de los de Santa Cruz de Tenerife, en el Juicio Rápido por Delito nº 148/21, por la que se absolvió a don Emiliano del delito de amenazas leves en el ámbito familiar, violencia de género, y del delito de quebrantamiento de condena de los que venía siendo acusado, por lo que procede confirmarla en su integridad, declarando de oficio las costas procesales de esta segunda instancia.

Notifíquese esta sentencia al Ministerio Fiscal, partes y ofendidos-perjudicados aunque no se hayan mostrado parte en el procedimiento, salvo que hayan manifestado expresamente su voluntad de no ser notificadas, haciéndoles saber que la misma no es firme en tanto que cabe recurso de casación en el plazo de cinco días desde su notificación. Hágase saber a las partes que el recurso de casación admisible, con base en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, deberá fundamentarse necesariamente en la infracción de un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter (sustantivo) que deba ser observada en la aplicación de la ley penal (normas determinantes de la subsunción), debiendo ser inadmitidos los recursos de casación que aleguen infracciones procesales o constitucionales. Sin perjuicio de ello, podrán invocarse normas constitucionales para reforzar la alegación de infracción de una norma penal sustantiva. Además los recursos deberán respetar los hechos probados, debiendo ser inadmitidos los que no los respeten, o efectúen alegaciones en notoria contradicción con ellos, pretendiendo reproducir el debate probatorio ( artículo 884 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal). Y en segundo lugar, el recurso debe tener interés casacional. Deberán ser inadmitidos los que carezcan de dicho interés (artículo 889 2º), entendiéndose que el recurso tiene interés casacional, conforme a la exposición de motivos: a) si la sentencia recurrida se opone abiertamente a la doctrina jurisprudencial emanada del Tribunal Supremo, b) si resuelve cuestiones sobre las que exista jurisprudencia contradictoria de las audiencias provinciales, c) si aplica normas que no lleven más de cinco años en vigor, siempre que, en este último caso, no existiese una doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo ya consolidada relativa a normas anteriores de igual o similar contenido.

Dedúzcase testimonio literal de esta sentencia que quedará unida al Rollo, con inclusión de la literal en el Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.