Sentencia Penal Nº 65/2022, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 51/2022 de 28 de Julio de 2022

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO PENAL

C./ Plaza San Agustín nº 6

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 30 65 00

Fax.: 928 30 65 02

Email: civpenaltsj.lpa@justiciaencanarias.org

Procedimiento: Recurso de apelación

Nº Procedimiento: 0000051/2022

NIG: 3501943220190011229

Resolución:Sentencia 000065/2022

Proc. origen: Procedimiento sumario ordinario Nº proc. origen: 0000097/2020

Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria

Apelado: MINISTERIO FISCAL

Apelante: Leopoldo; Procurador: ISABEL EUGENIA VEGAS NAVAS

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SENTENCIA

Presidente:

Excmo.Sr. D. Juan Luis Lorenzo Bragado

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Antonio Doreste Armas

Ilma. Sra. Dª Carla Bellini Domínguez (Ponente)

En Las Palmas de Gran Canaria, a 28 de julio de 2022

Visto el Recurso de Apelación nº 51/2022 de esta Sala, correspondiente al procedimiento sumario ordinario nº 3311/2019 instruido por el Juzgado de Instrucción nº 1 de San Bartolomé de Tirajana, en el que por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Las Palmas en el procedimiento sumario ordinario nº 97/2020 se dictó sentencia condenatoria de fecha 17 de enero de 2022, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

' QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a los acusados, Saturnino, Silvio y Leopoldo, ya circunstanciados, como autores criminalmente responsables de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, siendo la cantidad de droga de muy superior a la notoria importancia y con uso de una embarcación para la ejecución del delito, ya definido, concurriendo en relación con Saturnino y Silvio la atenuante analógica de confesión, a la pena de, PRISIÓN DE NUEVE AÑOS Y TRES MESES, que lleva aparejada la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y dos multas por importe, cada una de ellas, de 155.245.500€ en el caso de Saturnino y Silvio, y a la pena de PRISIÓN DE DIEZ AÑOS Y SEIS MESES que lleva aparejada la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y dos multas por importe, cada una de ellas, de 155.245.500€ en el caso de Leopoldo, así como al abono, por cada uno de ellos, de una tercera parte de las costas procesales.

Se ordena el comiso de la droga intervenida a la que se dará el destino legal. Igualmente se decreta el comiso del barco velero Beneteau de nombre DIRECCION000 matrícula NUM000, los teléfonos satélite y GPS así como la documentación incautada en el velero por cuanto que han sido los medios usados para la comisión del delito .

Es de abono a los condenados el tiempo que hubiesen estado privados de libertad por esta causa a los efectos de la ejecución de la pena'.

Antecedentes

PRIMERO. Con fecha 17 de enero de 2022 se dictó sentencia cuyo relato de Hechos Probados es el siguiente:

'Son hechos probados, y así se declara expresamente, que sobre las 15.50 horas del 21 de diciembre de 2019 el patrullero de la Guardia Civil Río Gadalaviar, interceptó, a unas 70 millas náuticas al sur de la isla de Gran Canaria, a la embarcación tipo velero Beneteau, de nombre DIRECCION000, con pabellón español, modelo first 45.5 y matrícula NUM000 , que, tripulada por los procesados que actuaban de común acuerdo, Saturnino, mayor de edad, con antecedentes penales, Silvio, mayor de edad, sin antecedentes penales, y Leopoldo, mayor de edad, sin antecedentes penales, transportaba 1509 kilos de cocaína con una riqueza del 78.19% que iban a introducir para su distribución en la isla de Gran Canaria procedente del Caribe.

Llevaban los acusados, para realizar el transporte indicado, dos teléfonos satélites y dos GPS, así como diversa documentación.

La droga intervenida tiene un valor de mercado de 51.748.500 euros.

La embarcación había sido adquirida el 29 de agosto de 2019 en Vilagarcía de Arousa por Saturnino por un precio de 13.000 euros con la finalidad de usarla para el traslado de la droga.

Los acusados Saturnino y Silvio en el plenario reconocieron los hechos y aceptaron su participación en los mismos.'

SEGUNDO. Contra la referida sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de don Leopoldo, condenado, recurso que fue impugnado por el Ministerio Fiscal.

TERCERO. El día 2 de mayo de 2022 tuvieron entrada en esta Sala las presentes actuaciones, dictándose por la Sra. Letrada de la Administración de Justicia diligencia de ordenación acordando registrar el correspondiente rollo, reseñando la composición de la Sala para el conocimiento y resolución del recurso, con entrega de las actuaciones a la Magistrada ponente, Ilma. Sra. Dª Carla Bellini Domínguez, para señalamiento, votación y fallo, por no haberse solicitado práctica de prueba.

CUARTO. Por providencia de fecha 3 de mayo se acordó señalar para el día 1º de junio de 2022 a las 10:30 la fecha para proceder a la deliberación, votación y fallo. Y por

providencia de fecha 26 de mayo de 2022, se acordó modificar dicha fecha, efectuándose un nuevo señalamiento para el día 29 de de junio de 2022 a las 10:30 horas, para la deliberación, votación y fallo del presente recurso.

QUINTO. Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho y los hechos que se declaran probados en la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación del condenado, don Leopoldo ha interpuesto recurso de apelación contra la sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Las Palmas en fecha 17 de enero de 202, en la cual es condenado como autor de un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, a la pena de prisión de diez años y seis meses, con accesorias y multa.

Los motivos, que funda en el art. 846 ter y concordantes, son los siguientes:

1.- Error en la apreciación de la prueba.

2.- Error en la valoración de la prueba e infracción de ley por aplicación indebida de los arts. 20.6 del CP en relación con el art. 24 de la CE.

Por su parte, el Ministerio Fiscal procedió a impugnar el citado recurso.

SEGUNDO.- El primero de los motivos esgrimidos por la parte apelante, sin fundamentación procesal alguna, y bajo el rótulo de error en la valoración de la prueba, viene a ser una exposición por parte de la Defensa de su versión de cómo acontecieron los hechos, alegando que no existió común acuerdo para realizar el transporte de la droga incautada y que el recurrente no supo en un primer momento ni del itinerario del viaje, ni de la mercancía a transportar, añadiendo que fue amenazado con su vida si abandonaba la expedición, exponiendo asimismo que desconocía el idioma español y portugués y que no pudo ni desembarcar en Cabo Verde para explicar a las autoridades su situación, que tampoco pudo hacerlo cuando llegaron a Sudamérica a cargar la sustancia y que, finalmente, tampoco pudo llamar por teléfono, aunque sí podía mandar mensajes a su esposa, a la que no quiso contar lo sucedido para no preocuparla y por temor a que se represaliaran contra ella.

2.1.- En cuanto atañe al « error facti» denunciado por el apelante, el TS en sentencia 11 de marzo de 2020 recoge que 'Si al tribunal de instancia le corresponde la valoración de la prueba en los términos que se derivan de la percepción inmediata de la prueba propuesta por las partes, al tribunal de la apelación le compete un análisis completo de la actividad probatoria, cuando se trata de sentencias condenatorias, con posibilidad de anular la sentencia, cuando se trata de valoraciones irrazonables de la prueba, pudiendo dictar sentencia absolutoria, cuando en su función jurisdiccional, comprueba la insuficiencia de la actividad probatoria' parámetros que ya había recogido y matizado la sentencia de 4 de julio de 2019 al manifestar que '...es constante doctrina jurisprudencial, en relación con el recurso de apelación contra las sentencias dictadas en los procesos penales, la que establece que aun cuando se trata de un recurso amplio, respecto del cual el Tribunal ad quem puede examinar el objeto del mismo con igual amplitud y potestad con que lo hizo el Tribunal ' a quo', ha de tenerse en cuenta que el acto del juicio oral tiene lugar ante este último, que recibe con inmediación las pruebas, de lo que cabe deducir que, pese a aquella amplitud del recurso, en la generalidad de los casos, y en atención al principio de inmediación que informa el sistema oral en materia penal, ha de respetarse la apreciación que de la prueba en conjunto y subsiguiente valoración de los hechos haya realizado el tribunal de instancia, al ser el que puede aprovechar mejor las ventajas de haber presenciado directamente la práctica de dichas pruebas'.

Es decir, esta Sala de apelaciones tiene un amplio margen de valoración de la prueba cuando sea 'a favor de reo' pero siempre teniendo en cuenta que la valoración realizada por el Tribunal a quo goza de las ventajas de la inmediación, pues a esta Sala Penal no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció para, a partir de ella, confirmar o no la valoración del Tribunal de instancia. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal a quo se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad, de forma que, el error en la valoración de la prueba ha de ser entendido como el error cometido por el Tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, incluyendo en la narración histórica elementos fácticos no acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza por si hubieran tenido lugar o describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron, no pudiendo alcanzar a la realización de valoraciones alternativas a las que hizo el Tribunal que gozó de la inmediación.

2.2.- Con aplicación de la jurisprudencia anterior, el denunciado error no puede ser admitido, por cuanto que níngún error se aprecia en la resolución recurrida en la cual se acredita:

A) A través de la prueba pericial, la clase de sustancia incautada, su precio, peso y riqueza, informe que no ha sido impugnado por la parte.

B) Así mismo quedó igualmente acreditado a través de la prueba testifical de los agentes de la patrulla de la Guardia Civil, la interceptación a unas 70 millas náuticas al sur de la isla de Gran Canaria, de la embarcación tipo velero y marca Beneteau, denominada DIRECCION000, siendo el armador de la misma, el condenado Saturnino, el cual la había adquirido el día 29 de agosto de 2019.

C) Los coacusados, Saturnino y Silvio reconocieron los hechos, negando el apelante los mismos, al afirmar desconocer, en un primero momento, la mercancía transportada, y posteriormente, ser amenazado y obligado a continuar el viaje en contra de su voluntad.

En cuanto al valor de la declaración del coimputado, citar el ? ATS de 9 de junio de 2022 ( ROJ: ATS 9872/2022 - ECLI:ES:TS:2022:9872A ): 'El Tribunal Superior de Justicia, en definitiva, ha aplicado correctamente la jurisprudencia de esta Sala sobre el valor probatorio de las declaraciones de los coacusados. Sobre esta cuestión, hemos manifestado en la STS 499/2021, de 9 de junio, que 'las declaraciones de los coimputados carecen de consistencia plena como prueba de cargo cuando, siendo únicas, no resultan mínimamente corroboradas por otras pruebas. Las reglas de corroboración se concretan, por una parte, en que no ha de ser plena, sino mínima, y, por otra, en que no cabe establecer que ha de entenderse por corroboración en términos generales, más allá de que la veracidad objetiva de la declaración del coimputado ha de estar avalada por algún hecho, dato o circunstancia externa, debiendo dejarse el análisis caso por caso la determinación de si dicha mínima corroboración se ha producido o no.

Igualmente hemos afirmado que los diferentes elementos de credibilidad objetiva de la declaración -como pueden ser la inexistencia de animadversión, el mantenimiento o no de su declaración o su coherencia interna- carecen de relevancia como factores de corroboración, siendo necesario que existan datos externos a la versión del coimputado que la corroboren, no en cualquier punto, sino en relación con la participación del recurrente en los hechos punibles que el órgano judicial considera probados.

Por último, este Tribunal también ha declarado que la declaración de un coimputado no puede entenderse corroborada, a estos efectos, por la declaración de otro coimputado y que los elementos cuyo carácter corroborador ha de ser valorada por este son exclusivamente los que aparezcan expresados en las resoluciones judiciales impugnadas como Fundamentos probatorios de la condena (por todas, SSTC. 230/2007 de 5.10 FJ. 3º y 34/2006 de 13.2), teniendo en cuenta en primer lugar, que la exigencia de que la declaración incriminatoria del computado cuente con un elemento externo de corroboración mínima no implica la existencia de una prueba directa o indiciaria sobre la participación del condenado en los hechos que se le imputan sino, más limitadamente, una prueba sobre la veracidad objetiva de la declaración del coimputado respecto de la concreta participación del condenado ( STC. 57/2009 de 9.3); y en segundo lugar, que son los órganos de instancia los que gozan de la inmediación y de un contacto directo con los medios de prueba, en el presente caso, y desde la posición que ocupa este tribunal, debe concluirse que los concretos elementos de corroboración referidos en la sentencia impugnada cumplen con las exigencias constitucionales para superar los mínimos necesarios que doten de suficiencia a la declaración del coimputado para enervar la presunción de inocencia del recurrente'.

Es necesario, como ha sido expuesto, que la prueba derivada de la declaración de uno o varios coimputados esté acompañada de elementos de corroboración de signo incriminatorio - STS 289/2012, 13 de abril y SSTC 134/2009, 1 junio, 149/2008, 17 de noviembre, 34/2006, de 13 de febrero, y 102/2008, de 28 de julio-, pero tal exigencia se refiere a aquellos supuestos en que la declaración del coimputado sea la única de prueba de cargo.

Sin embargo, en el caso de autos, la convicción expresada por la Audiencia en el relato de hechos probados se funda, además, en la declaración de dos agentes intervinientes en la aprehensión de la droga, concretamente el agente GC NUM001 y el agente PN NUM002, así como en el informe, aportado a las actuaciones y ratificado en el plenario, efectuado por la UDYCO y la UCO, todo lo cual aparece explicitado en el fundamento primero de la sentencia, a la que nos remitimos.

D) Descartada, pues, la aplicación de la doctrina acerca de la insuficiencia de la sola declaración de los coimputado como prueba para fundamentar la condena, el estudio del motivo debe realizarse desde la perspectiva general acerca del ámbito de cognición que corresponde al tribunal de segunda instancia. Y, si bien es cierto que en virtud de la apelación el órgano ad quem adquiere plena jurisdicción sobre el supuesto objeto del recurso, no lo es menos, sin embargo, que la valoración de la prueba realizada por el órgano a quo en uso de las facultades que le confiere el art. 741 LECrim y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, goza de una especial singularidad, ya que dicho acto -núcleo del proceso penal- se ha desarrollado en su presencia, con plena eficacia de los principios de inmediación, concentración, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías.

La facultad revisora que corresponde a la segunda instancia, no es, por tanto, absoluta (vid. sentencia del Tribunal Constitucional 198/2002, de 28 de octubre de 2002). Como indica la sentencia del Tribunal Supremo (Penal), sec. 1ª, S 09-12- 2005, n.º 1507/2005, rec. 1034/2004, doctrina reiterada en otras muchas y plenamente aplicable al recurso de apelación:

El único límite a esa función revisora lo constituye la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral. Lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal, y cómo lo dice, esto es, las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos. Esa limitación es común a todos los órganos de revisión de la prueba, salvo que se reitere ante ellos la prueba de carácter personal, y a ella se refieren los arts. 741 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. El primero cuando exige que la actividad probatoria a valorar es la practicada 'en el juicio'. El segundo cuando exige una valoración racional de la prueba testifical. Ambos artículos delimitan claramente el ámbito de la valoración de la prueba diferenciando lo que es percepción sensorial, que solo puede efectuar el órgano jurisdiccional presente en el juicio, de la valoración racional, que puede ser realizado tanto por el tribunal enjuiciador como el que desarrolla funciones de control.

Trasladando la citada doctrina al caso de autos, no apreciamos que el tribunal a quo haya incurrido en ningún error manifiesto a la hora de valorar los medios de prueba practicados. La convicción alcanzada por la Audiencia se sustenta en la actividad probatoria desarrollada en el acto del juicio, con todas las garantías, y aparece explicitada claramente en la resolución recurrida, y así se desprende de la resolución recurrida, que por su elocuencia merece ser traída a esta sentencia, cuando, como es el caso, el motivo de apelación se argumenta bajo el epígrafe de error en la apreciación de la prueba: ' De hecho el único punto de controversia y discusión en el plenario fue si el acusado Leopoldo participó o no voluntariamente en las labores del traslado de la droga o si, como él afirmó, nunca tuvo conocimiento de que el traslado de la droga fuese el objetivo del viaje.

Y es que tanto Saturnino como Silvio en el acto del juicio oral, de forma expresa, admitieron que no solo transportaban la droga incautada, que su destino era España, que iban a percibir una cantidad de dinero por ello sino que además eran conocedores desde un primer momento que ese era el objeto del viaja al punto de que Saturnino incluso explicó cómo desde unos meses antes de zarpar él y el otro acusado Leopoldo se encargaron de preparar en el velero huecos en los que esconder la droga.

Una droga, la incautada, tal y como admitieron los acusados y relataron los agentes intervinientes, entre otros el GC NUM001 y el PN NUM002, que fue localizada por los cuerpos de seguridad al abordarlo en alta mar como explicaron repartida por todo el barco, tanto en departamentos ocultos como directamente en los camarotes, uno de los aseos o en el propio pasillo de la embarcación y así se refleja también en el acta de registro unidos a los folios 15 y siguientes del sumario.

La droga incautada presentaba un peso de 1509 kilos con una riqueza de 78,19% como se acredita mediante el informe pericial unido al folio 184, que no ha sido impugnado por las partes que renunciaron a su ratificación en el plenario por su autora,y cuyo valor de mercado asciende a 51.748.500, tal y como consta al folio 53 del procedimiento'.

E) La participación del apelante, con pleno conocimiento de los hechos, igualmente queda recogido en la sentencia recurrida, de la siguiente forma:

'Como se indicó en realidad la única cuestión debatida en el plenario fue la participación de Leopoldo en los hechos dado que admitiendo él que estaba en el barco en el que se transportaba la droga, negó haberlo hecho de forma voluntaria afirmando que él pensaba que simplemente iba a ayudar a Saturnino a navegar con un barco a vela enterándose de su real objetivo una vez que llegó a Cabo Verde viéndose obligado a permanecer en el barco por las amenazas a las que fue sometido por los otros dos acusados.

Sin embargo este Tribunal considera que su participación fue del todo voluntaria y con pleno conocimiento del fin perseguido con el viaje.

Al respecto debemos destacar que contamos con la declaración de los otros dos acusados que , en el plenario, admitiendo plenamente su propia responsabilidad por los hechos, sin perseguir, por tanto, eximirse de aquella o disminuirla de alguna forma, de hecho Saturnino admitió ser poco menos que el organizador de todo el viaje, de manera coincidente sostuvieron que desde un primer momentos, desde antes de salir de Vigo los tres conocían a la perfección el objeto del viaje al punto de que incluso Leopoldo tenía de antemano fijada una retribución de cien mil euros que se iría incrementando dado que la travesía se prolongaba más de lo previsto.

Saturnino incluso aportó el dato de que Leopoldo lo ayudó a preparar la embarcación antes de zarpar ( Leopoldo admite esta ayuda) y que hicieron escala en Cabo Verde y en el Caribe, lugares ambos en los que Leopoldo admite haber estado . Pues bien, en ninguno de esos dos lugares, en ningún momento, consta algún dato, prueba o indicio de que haya intentado dejar de participar en el transporte o haya tratado de denunciar lo que iban a hacer a las autoridades. Es más, es el propio Leopoldo quien reconoció, al ser interrogado, que bajaba del barco, según él siempre con los otros dos acusados, o por lo menos con uno de ellos, y que se iban a tomar cervezas ( de hecho se quejó de que Silvio le encargaba a él pedirlas) y, en esos momentos incluso disponía de conexión wifi mediante la cual enviaba correos a su pareja pero, sorprendentemente, nada hizo para revelar poco menos que un secuestro a las autoridades'.

F) Pero es mas, la resolución recurrida tiene en consideración la prueba de descargo, señalando que los testigos que depusieron manifestaron lo siguiente:

La pareja de Leopoldo dijo desconocer los detalles del viaje y a los dos compañeros. Sí afirmó que Leopoldo se puso en contacto con ella a través de mail pero que nunca le relató nada del viaje como tampoco de amenazas contra ella o contra la vida del encausado. Tampoco le pidió ayuda para que ella denunciara ante las autoridades que estaba siendo obligado a llevar a cabo dicha travesía.

El testigo Jose Francisco dijo no recordar nada del suceso relativo a la pelea y el lanzamiento al mar.

Luis Alberto tampoco aclaró nada respecto de la involuntaria participación del encausado en el viaje.

Consecuencia de lo expuesto es que no se aprecia ningún error en la apreciación de la prueba, tal y como pretende la parte recurrente, pues tampoco existe elemento alguno en las actuaciones que permitan otorgar veracidad a las afirmaciones que mantiene el apelante respecto del desconocimiento, pues obviamente desde que se cargó la mercancía tuvo que conocer que se trataba de sustancias prohibidas, dado el tamaño de la embarcación 13 metros 130 cms (folio 153 de las actuaciones), el lugar en los que la misma fue estibada, incluso en su propio camarote del acusado y repartida por todo el velero, tal y como se aprecia del materia fotográfico obrante en la causa, y finalmente, el gran número de bloques y fardos, concretamente 419 y 51 respectivamente, (datos que constan en el acta de entrada y registro). Tampoco puede admitirse su supuesta imposibilidad de rebelarse dado que tuvo oportunidad en cada una de las escalas del velero, cuando desembarcaba, que lo hizo, tal y como reconoce, de acudir a las autoridades marítimas localizadas en los puertos, para denunciar los hechos, sin que pueda escudarse en el idioma, que hemos visto que sí que conocía (según se aprecia de las afirmaciones que vierte respecto de las amenazas que dijo sufrir, concretamente que Saturnino le dijo que "su vida quedaba en manos de Dios"), o a través de su pareja, con la que mantuvo contacto durante toda la travesía. Tampoco existe constancia de las supuestas amenazas, pues en ningún momento tal acción consta siquiera medianamente acreditada.

Muy al contrario, ha sido acreditado en el Plenario, que el apelante tenía perfecto conocimiento del viaje, de la mercancía trasportada y del precio que iba a percibir por participar en el transporte de la mercancía.

Ningún elemento contradictorio ha sido apreciado ni por la Sala de instancia ni por esta Sala de apelación, por lo que este Tribunal otorga plena credibilidad a los Hechos Probados que recoge la sentencia recurrida, al verse éstos corroborados por abundante prueba, tal y como ha sido expuesto en párrafos anteriores.

En modo alguno consideramos irracionales o arbitrarias las consideraciones que realiza la Audiencia en el fundamento primero y segundo y en virtud de las cuales concluye que Leopoldo era el verdadero conocedor de los hechos y participó en el transporte de la droga incautada, por lo que el motivo se desestima.

TERCERO.- Como segundo y último motivo alega la representación de la Defensa el error en la valoración de la prueba e infracción de ley por aplicación indebida de los arts. 20.6 del CP en relación con el art. 24 de la CE.

Sostiene el apelante que debe estimarse la eximente completa a tenor de lo preceptuado en el artículo 20.6 del CP relativa al miedo insuperable y, subsidiariamente, como eximente incompleta muy cualificada que recoge el art 20.6 en relación con el art. 66.22 del CP, con aplicación de una pena inferior en dos grados.

Continúa exponiendo que respecto del primer requisito, padeció el encausado un situación de temor invencible que anuló su voluntad, por cuanto que fue amenazado de muerte, se encontraba en el extranjero, sin conocer la lengua y sin dinero.

En cuanto al segundo requisito, que está acreditado el miedo real por cuanto que Saturnino le amenazó diciéndole " tu vida está en manos de Dios" que cayó al agua y que lo rescataron, y que fue advertido de que o hacia lo que le habían propuesto, o su vida corría peligro.

En cuanto al tercer requisito, que el miedo fue insuperable, es decir, invencible, a tenor de las amenazas contra su vida que le había proferido Saturnino.

Y en cuanto al cuarto, que desconocía el motivo del viaje, enterándose ya en plena travesía y bajo amenaza de muerte, por lo que no tuvo otra opción que continuar con el mismo.

3.1.- En cuanto al error de hecho, damos por reproducido lo expuesto en el fundamento anterior.

3.2.- Por lo que se refiere a la infracción de Ley, numerosas sentencias del TS sostienen que ( SSTS. 8.3.2006, 20.7.2005, 25.2.2003, 22.10.2002), el motivo por infracción de Ley del art. 849.1 LECrim, es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, conforme a lo previsto en el art. 884.3 LECrim. Tal afirmación es perfectamente aplicable al recurso de apelación.

En este caso, de los Hechos Probados no se desprende la existencia de la amenaza, como tampoco del miedo insuperable, recogiendo dichos Hechos que el recurrente participó, como uno mas, en el transporte de la sustancia ilícita con pleno conocimiento de toda la operación, o al menos, en lo que al recurrente le afectaba, pues no es posible obviar la cantidad de droga incautada, mas de 1.500 kg de cocaína, y la estibada en un barco de unos pocos metros, concretamente de 13 metros de eslora, lo que indica que la mercancía se hallaba ocupando la practica totalidad de la superficie libre, interior y exterior de la embarcación, como se aprecia de la documental fotográfica aportada y del acta de entrada y registro.

3.3.- En cuanto a la eximente alegada, según expone el ATS 5 de mayo de 2022 ( ROJ: ATS 7372/2022 - ECLI:ES:TS:2022:7372A ): 'La apreciación de una circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal exige, en todo caso, la acreditación del supuesto fáctico, sobre el que se asiente (vid. STS 139/2012, de 2 de marzo y 720/2016, de 27 de septiembre) y, en el presente supuesto, no existía ninguna prueba sobre las pretendidas amenazas contra la acusada o su familia, ni de que su conducta viniese motivada por una perturbación angustiosa del ánimo que le hubiese producido una alteración de la facultad de decisión por el temor a una consecuencia negativa grave ( STS de 16 de julio de 2001), caracterizada por una pérdida de su capacidad de decisión ( STS de 20 de abril de 2017) (vid. STS 246/2022, de 16 de marzo). Esto es, que su conducta estuviese motivada por un temor inspirado en un hecho efectivo, real y acreditado y que alcance grado bastante para disminuir notablemente su capacidad electiva ( STS 611/2021, de 7 de julio)..'

Como ya se ha dejado constancia en el fundamento anterior, ninguna prueba ha sido aportada por la parte a fin de acreditar tal supuesta situación, pues aún cuando dice haber sufrido amenazas hacia su persona y la de su esposa, el procesado nunca procedió a denunciar tales hechos, y tampoco siquiera a comentárselos a ésta a lo largo de toda la travesía, aún cuando estuvo en contacto con ella. Tampoco ninguno de los testigos aportados por la Defensa apoyaron sus afirmaciones, ni de las amenazas, ni de la pelea, ni de la caída al mar.

Por otro lado, la STS 246/2022, de 16 de marzo de 2022 ( ROJ: STS 947/2022 - ECLI:ES:TS:2022:947 ) recoge al efecto que: 'Y hemos expresado además que para la apreciación de la eximente incompleta pueden faltar los requisitos de la insuperabilidad del miedo o el carácter inminente de la amenaza, pero lo que nunca puede faltar es la existencia de un temor inspirado en un hecho efectivo, real y acreditado y que alcance un grado bastante para disminuir notablemente la capacidad electiva de la víctima ( SSTS 783/2006, de 29 de junio; 1107/2010, de 10 de diciembre o 152/2011, de 4 de marzo). Lo que debemos evaluar, como hemos dicho anteriormente, considerando que la ofuscación mental que introduce el miedo no se desvanece de manera inmediata con la alteración de las circunstancias concurrentes, sino que el cambio del entorno venga acompañado de condiciones que hagan que el sujeto perciba la desaparición del riesgo y favorezcan que pueda adecuar progresivamente su actuación al nuevo contexto.

Hemos dicho que si el miedo resulta insuperable justifica la aplicación de la eximente completa y que si, por el contrario, existen elementos objetivos que permiten establecer la posibilidad de una conducta o comportamiento distinto, aun reconociendo la presión de las circunstancias, es cuando puede apreciarse como eximente incompleta.'

3.4.- La resolución de la instancia rechaza el motivo al afirmar lo siguiente: ' Secuestro o situación similar que, por cierto, tampoco expuso a los agentes encargados del abordaje resultando que, necesariamente, era conocedor de la sustancia que transportaban porque, como explicaron los funcionarios de policía, la droga estaba esparcida por todas las dependencias del velero, incluidos los pasillos y los camarotes, dato objetivo que sin duda avala las afirmaciones de los otros dos acusados.

Su única explicación, bastante vaga y confusa, como casi toda su declaración en la que ni siquiera, muchas veces, contestaba a lo que se le preguntaba sino que relataba algo completamente distinto a aquello por lo que era interrogado, es que estaba amenazado pero ni siquiera fue capaz de explicar en qué consistieron esas amenazas limitándose a referir que unos cuchillos que estaban en el barco desaparecieron sin que se sepa bien qué efecto intimidatorio puede tener en ello para el acusado.

(...)

Y, por último, en cuanto al miedo insuperable, tampoco sabemos a qué miedo pudiera estar haciendo referencia cuando que, como hemos dicho, fueron múltiples las ocasiones en las que bajó a tierra, en la que acudió a bares en compañía de los otros acusados, debió, necesariamente, porque él mismo dijo que era el que pedía las bebidas, interactuar con terceros y remitió mails a su pareja en los que nunca le habló de ese supuesto miedo y mucho menos que fuese insuperable; es más, cuando por fin concluye el calvario que él dice haber sufrido en una travesía que no deseaba hacer no consta que se dirigiese a las fuerzas de seguridad exponiéndole su situación, como sería lo lógico de ser cierta su versión de los hechos'.

3.5.- Esta Sala, en atención a lo anteriormente expuesto entiende que no es de aplicación la eximente interesada puesto que el ' miedo insuperable' que regula el art. 20.6 CP dista de encajar en el supuesto alegado (y no probado siquiera indiciariamente) porque la jurisprudencia ( STS 6-7-11) requiere 'un terror invencible', y que 'no sea controlable por el común de las personas' y que sea 'inminente', debiendo tratarse de 'perturbación psíquica que anula la voluntad', requisitos que, aún dulcificados por la 'indulgencia' que señala la línea aperturista (o de 'reconstrucción') sentada por la STS 26-7-12, y que distan mucho de cumplirse en la situación descrita por el acusado hoy condenado.

El recurrente tuvo tiempo de no enrolarse en la embarcación, pues fue pertrechada en su presencia, y ocupando incluso la droga incautada el camarote del procesado, Tuvo oportunidad de desembarcar en Cabo Verde, al igual que tuvo oportunidad en dicho puerto de denunciar la carga que trasportaba y las amenazas que sufría. Y volvió a tener las mismas oportunidades al llegar al Caribe.

Nada llevó a cabo y se aquietó con la situación.

No consta, por tanto, acreditadas las manifestaciones vertidas y, en consecuencia, el motivo se desestima.

?CUARTO.- No se efectúa especial pronunciamiento respecto de las costas de la presente alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación presentado por la representación procesal del condenado don Leopoldo, contra la sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Las Palmas en el procedimiento sumario ordinario nº 97/2020, la cual confirmamos en todos sus extremos sin efectuar pronunciamiento alguno respecto de las costas.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas, haciéndoles saber que no es firme y que contra la misma cabe interponer recurso de casación que deberá anunciarse ante esta Sala en el plazo de cinco días.

Así por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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