Sentencia Penal Nº 65, Audiencia Provincial de Ourense, Rec 16 de 15 de Octubre de 1999

Fundamentos

      La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por los Ilustrísimos Señores.. Don Abel Carvajales Santa-Eufemia, Presidente, Doña Ángela Domínguez-Viguera Fernández y Doña Josefa Otero Seivane, Magistradas, ha pronunciado, en nombre de S. M. El Rey, la siguiente

SENTENCIA NUM. 65.

      En la ciudad de Ourense, a quince de Octubre de mil novecientos noventa y nueve.

      En el procedimiento abreviado 1/95 del Juzgado de Instrucción de Bande, rollo de Sala 16/99, seguido, por supuesto delito continuado de estafa, contra: ANTONIO G, de nacionalidad española, con D.N.I./Pasaporte nº -----, nacido el día 19 de Junio de 1.953, hijo de José y de Dolores, con domicilio en Ourense, C/.------; JULIO-CÉSAR, de nacionalidad española, con D.N.I./Pasaporte nº ------, nacido el día 16 de Enero de 1.953, hijo de Jesús y de Luz-Maria, con domicilio en esta Capital, ------; y JOSÉ-ANTONIO G, de nacionalidad española, con D.N.I./P------, nacido en Toén-ourense el día 12 de Diciembre de 1.947, hijo de Benjamín y de Concepción, con domicilio en C/. --------., Ourense; ANTONIO y JOSÉ-ANTONIO sin antecedentes penales y sin que consten los de JULIO, los tres en situación de libertad provisional por esta causa y representados, los dos primeros, por la Procuradora Doña Eugenia VALEIRAS MAGÁN y el último, por la Procuradora Doña Leticia DOMÍNGUEZ FORTES y defendidos, el primero, por el Letrado Don Luis A. RODRIGUEZ COELLO y los dos últimos por Don José-Luis CARNICERO BLANCO. Han sido partes acusadoras el ministerio Fiscal y la Acusación Particular, ejercida por el "Banco H-A", representado por el Procurador Don Jesús MARQUINA FERNÁNDEZ y defendido por el Letrado Don Jaime SUÁREZ y Ponente la Ilustrísima Señora Doña Josefa Otero Seivane.

I.- ANTECEDENTES DE HECHO

      PRIMERO.- se iniciaron las actuaciones en virtud de querella, como Sumario Ordinario nº 2/94, por Auto de fecha 12 de Mayo de 1.994; por otro de 6 de febrero de 1.995, se pasa la tramitación a procedimiento abreviado nº 1/95. Por resolución de fecha veintiséis de abril del presente año, se ordena elevar la causa a esta Audiencia.

      SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito CONTINUADO DE ESTAFA del artículo 528 en relación con el 529.7º y con el artículo 69 bis del Código Penal, texto refundido de 1.973, del que reputa autores responsables a ANTONIO G, JULIO-CÉSAR R y JOSÉ-ANTONIO G, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y solicita, para cada uno de ellos, la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN MENOR, accesorias y costas.

      TERCERO.- La Acusación Particular, al igual que el Ministerio Fiscal, eleva a definitivas sus conclusiones provisionales.

      CUARTO.- Las defensas de los acusados, Don Luis R y Don José-Luis C, modifican sus conclusiones provisionales, elevándolas a definitivas, en la forma que figura reflejada en sus respectivos escritos que presentan y que se unen a los autos.

II - HECHOS PROBADOS

      Se declaran expresamente probados los hechos siguientes:

      I.- El acusado Julio-César R, mayor de edad, entre los días 1 de Febrero y 7 de Abril de 1.994, libró los pagarés que se dirán a favor de distintos acreedores suyos, con cargo a la cuenta nº ------de la que era titular en la oficina del "Banco H-A" de Lobíos, número de Serie ------, por importe de 4.000.000 pts., ----, por importe de 2.000.000 pts.------, por importe de 2.681.350 pts., y ------ y-----, por importe de 5.349.915 pts cada uno.

      Los referidos pagarés fueron conformados por el entonces Director de dicha oficina, el también acusado Antonio G, el cual actuó conociendo la inexistencia de fondos suficientes en la cuenta del librador y pese a la prohibición de realizar operaciones de riesgo sin autorización del Director de Zona o de la "Unidad Regional de operaciones".

      II.- El día 29 de Marzo de 1.994, el asimismo acusado, José-Antonio G, mayor de edad, sin antecedentes penales, aperturó a su nombre, en la misma oficina la Cuenta Corriente nº ------- con un único ingreso de 25 pts., librando con cargo a ella con fecha 6 de Abril de 1.994 los pagarés número ------, ambos inclusive, por importe cada uno de 3.454.540 pts en favor de Julio-César R, quien, a su vez, los endosó a terceros, pagarés a los que igualmente prestó su conformidad el acusado Antonio G, sabiendo la falta de fondos para hacerlos efectivos.

II - FUNDAMENTOS DE DERECHO

      PRIMERO.- Los hechos que se declaran probados no son constitutivos del delito de estafa cuya existencia sostienen Ministerio Fiscal y Acusación Particular. En la estafa, el desplazamiento patrimonial de la cosa y su posesión por el agente viene determinada por el engaño, elemento básico, nuclear e indispensable para la realización del tipo penal dirigido a causar en el perjudicado un error que, viciando su voluntad, le induce a la entrega de la cosa. En el presente caso no concurre tal elemento pues, actuando el acusado Sr. Antonio G como representante de la entidad bancarial viene a identificarse con ésta y conociendo la realidad y estado de las cuentas, no puede decirse que haya sido engañado. Como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de Abril de 1.990, resulta ontológicamente imposible que el Director de la Sucursal que representa a la entidad sea al mismo tiempo engañador y engañado, pronunciándose en el mismo sentido las Sentencias del Tribunal Supremo de 2-4-93, 5-5-97 y 30-X-97, además de que el acusado mencionado tenía a su disposición el dinero, en su condición de Director, con anterioridad al libramiento de los pagarés, por lo que tampoco se daría el engaño previo a la entrega. Podría hablarse de distracción de dinero para fines no autorizados, administración desleal o quebrantamiento de la relación de confianza entre el Banco y el Sr. Antonio G, infidelidad que, de acuerdo con la Sentencia del Tribunal Supremo antes citada de 30-10-97, no es encuadrable en el tipo de estafa.

      En atención a lo razonado, se impone un pronunciamiento absolutorio, sin que, en atención al principio acusatorio, proceda entrar a analizar el posible encaje de los hechos enjuiciados en otra figura delictiva al haberse limitado la acusación al delito de estafa.

      SEGUNDO.- No es de apreciar temeridad, a efectos de imposición de costas, en la actuación de la Acusación Particular, limitada a la defensa de sus intereses, frente a actuaciones ciertamente irregulares de su empleado, y coincidente, además, con la postura sostenida por el Ministerio Público. Ello así, procede declarar las costas de oficio, en virtud de lo dispuesto en el art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Por lo expuesto, la Audiencia pronuncia  el siguiente

      FALLO: Se absuelve a ANTONIO G, JULIO-CÉSAR R y JOSÉ-ANTONIO G del delito de estafa de que venían siendo acusados, con declaración de las costas de oficio.

      Al notificarse esta resolución a las partes, háganse las indicaciones a que se refiere el Art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

      Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de la causa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.