Sentencia Penal Nº 650/2010, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 75/2010 de 21 de Junio de 2010

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiuno de Junio de dos mil diez.

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación interpuesto contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Tercera, de fecha seis de noviembre de dos mil nueve. Han intervenido el Ministerio Fiscal y, como recurrente, el acusado Luis Enrique , representado por la procuradora Sra. Martínez Tripiana. Ha sido ponente el magistrado Alberto Jorge Barreiro.

Antecedentes

1.- El Juzgado de Instrucción número 1 de Coslada instruyó procedimiento abreviado nº 1085-08, por delito de receptación contra Luis Enrique y Alberto , y lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid cuya Sección Tercera dictó sentencia en fecha seis de noviembre de dos mil nueve con los siguientes hechos probados: De la apreciación de la prueba practicada el Tribunal tiene por probado, y así se declara:

PRIMERO.- En la mañana del día 5 de mayo de 2008 una Patrulla del Seprona perteneciente a la Comandancia de la Guardia Civil de Madrid, compareció en el establecimiento comercial denominado "María Sánchez Galán S.L." y dedicado a la compra y venta de chatarra, sito en el punto kilométrico 13,500 de la carretera M-203, parcelas 98 y 99, perteneciente al término municipal de San Fernando de Henares. Los agentes realizaban inspecciones a establecimientos del ramo al haberse incrementado en fechas precedentes las sustracciones del cable utilizado por la Telefónica en la instalación del servicio de comunicación.

Una vez en el recinto, los Guardias Civiles contactaron con el Acusado Luis Enrique , mayor de edad y ejecutoriamente condenado en Sentencia de 9 de junio de 2004, firme el 5 de noviembre de 2004 , dictada en la causa 3113/04 seguida ante el Juzgado de lo Penal nº 27 de Madrid, a una pena de 3 años de inhabilitación especial para la industria o comercio por un delito de receptación. Luis Enrique se presentó como encargado y único responsable de toda la actividad comercial del negocio, pese a figurar a nombre de su esposa Serafina y ostentar ésta la condición de administradora social; en el mismo trabajaba además María Rosa , hija de los anteriores, que se limitaba a realizar funciones de carácter administrativo a las órdenes de su padre, y un ciudadano rumano llamado Elias .

Igualmente se encontraba presente en el desguace el acusado Alberto , de nacionalidad marroquí, en situación regular en territorio nacional, mayor de edad y sin antecedentes penales, que tenía estacionada dentro del establecimiento, con el consentimiento de Luis Enrique , una furgoneta de su propiedad marca Mercedes-Benz 310-D, matrícula Y-....-YM , de la que Alberto poseía las llaves de acceso. Y al propio tiempo tenía a su disposición un remolque con placa de matrícula Y-....-Y también con el consentimiento de Luis Enrique que era su dueño.

En el desarrollo de la inspección los agentes detectaron la presencia de numerosas herramientas y maquinaria de todo tipo de la utilizada fundamentalmente para obras de construcción (radiales, generadores, motosierras, lijadoras, martillos-percutores, taladros, atornilladores, bombas de succión, grupos electrógenos, compresores, cabestrantes, cajas de herramientas, remachadoras, apisonadores neumáticos, cortadores de azulejos), que estaban en un buen estado de uso y conservación, muchas con placas y etiquetas de los titulares de las mismas colocadas, e incluso algunas sin haber sido todavía usadas. Igualmente se encontraron 460 kilos de hilo de cobre quemado del utilizado por Telefónica SA.

Los efectos mencionados se localizaron al aire libre en diversas zonas del recinto; en una caseta de color amarillo que tenía colocadas en su entrada para impedir el acceso dos estructuras de cajas fuertes de gran peso, para cuya retirada fue necesario utilizar una excavadora; en un contenedor, y en una caseta de color blanco, con un candado en su puerta de acceso, cuya llave estaba en poder de Luis Enrique . Además, en el remolque que utilizaba Alberto , cerrado con un candado cuya llave portaba en su poder dicho acusado, entre otros efectos que no fueron reseñados, se localizó un generador marca Mosa TS 180, procedente de una sustracción a su dueño. Por su parte, en la furgoneta Mercedes Benz matrícula Y-....-YM propiedad Alberto , que disponía de su llave, se encontraron herramientas y maquinaria que no fueron reseñadas en su momento.

La fuerza policial actuante procedió a la intervención de un total de 453 piezas de herramienta y maquinaria, y 460 kilos de hilo de cobre quemado. Un total de 60 herramientas y maquinaria se entregaron a sus respectivos propietarios en el propio establecimiento donde habían sido encontrados, pudiendo localizar los agentes a sus dueños en ese mismo momento gracias a que tenían incorporadas pegatinas con el nombre de los titulares. Y en la sede de la Guardia Civil en Tres Cantos, en fecha ya posterior, se entregaron un total de 167 herramientas.

Una parte sustancial de las herramientas y maquinaria intervenida por los Guardias Civiles había sido sustraída de los lugares donde los tenían sus respectivos titulares o los arrendatarios de las mismas, mediante actos delictivos constitutivos de delito de robo con fuerza en las cosas, y en alguno de los casos, de un delito de hurto.

SEGUNDO.- Entre las herramientas y maquinaria intervenidas en el recinto señalado, y que han sido reconocidas por los propietarios o usuarios de las mismas, están las siguientes:

1. En el remolque matrícula Y-....-Y que utilizaba Alberto , cerrado con un candado cuya llave portaba en su poder dicho acusado, entre otros efectos, se localizó un generador marca Mosa TS 180, que había sido sustraído junto a diversas herramientas el día 1 de mayo de 2008 después de fracturar la puerta de acceso al almacén que su titular Ignacio tiene en la parcela de la C/ Los Jazmines, nº 141 de la localidad de Mejorada del Campo.

2. Los 460 kilos de hilo de cobre quemado del utilizado por Telefónica S.A. para su actividad comercial de comunicaciones, que estaban en el interior de un contenedor.

3. Un rodillo apisonador de color verde y amarillo, con nº de serie 79440, que estaba situado junto al remolque tapado por unas lonas, y tenía colocada una publicidad de su propietaria la entidad Casumair S.A.; había sido sustraído de una obra en la localidad de San Fernando de Henares realizada por Dragados en los días comprendidos entre el 30 de abril y el 5 de mayo de 2008. Propiedad de la misma entidad, el Pisón con nº de serie 4034770, el martillo percutor con nº de serie 173R, el generador con nº de serie 155890 y la radial Bosch con nº de serie 688012974, sustraídas en la noche del 28 al 29 de abril de 2008 en la Avda. del Mazanares nº 202 de Madrid.

4. Un grupo electrógeno marca Himoinsa modelo GE-723 de color rojo que estaba tapado por unos sacos y oculto con tierra y matojos encima, y en el que aparecían datos relativos al teléfono de su titular, la entidad Eurosuministros S.L. Había sido sustraído a la empresa Dragados que lo tenía en alquiler en la obra de construcción de la autovía entre las localidades de Tarancón y Cuenca.

5. Dos camiones hormigonera con matrículas X-....-XB y H-....-HR , que su titular Luis Manuel tenía estacionadas en un aparcamiento de Galapagar para realizar operaciones de suministro de hormigón a diferentes obras, y que le fueron sustraídos en fechas no concretadas de febrero de 2008.

6. Numerosas herramientas sustraídas de un contenedor cerrado con un candado entre los días 14 y 17 de septiembre de 2007 en las obras que la empresa Vías y Construcciones realizaba en la Avenida de la Industria 29 C de Tres Cantos y que eran propiedad de Euroloc de Maquinaria S.L., y otras sustraídas del 19 al 21 de marzo de 2.008 en la C/ Gaviotas de la localidad de Pinto después de fracturar la ventana del servicio de la nave propiedad de Euroloc.

7. Cuatro radiales Bosch sustraídas entre los días 30 de abril al 2 de mayo de 2008 en la C/ Ribera del Sena de Madrid después de fracturar una de las ventanas y las puertas de tres almacenes, propiedad de Ferrovial Agroman.

8. Tres radiales y un generador sustraídos en los primeros días del mes de mayo de 2008 en la zona de la Alameda de Osuna de Madrid después de acceder al local de obra que la empresa Ortiz Construcciones tenía debidamente cerrado en el lugar reseñado, siendo su titular la empresa Alejandro Tato.

9. Tres taladros y un grupo de soldadura sustraídos el día 18 de marzo de 2008 a Cipriano en su establecimiento de la C/ Sierra Salvada nº 26 de Madrid.

10. Veintiuna chapas de acero, un pisón, dos cajas de herramientas, un juego de llaves combinadas y una engrasadora neumática sustraídos en la madrugada del día 5 de mayo de 2008 en la C/ Pino de la localidad de Arganda del Rey a la empresa Excavaciones y canalizaciones Sandra e Hijos SL, subcontratada por la empresa Cobra, y que estaban en el interior de un contenedor de hierro cuya puerta fue fracturada para tomar de su interior la maquinaria aludida. Además, un pistolete sustraído de la furgoneta matrícula 2006DSR el 31 de mayo de 2007.

11. Cinco bombas Adblue, cinco pistolas automáticas y una caja de herramientas sustraídas entre los días 23 al 26 de noviembre de 2007 en la C/ Alemania 113 de la localidad de Alcalá de Henares después de fracturar el bombín de la puerta de acceso a la nave industrial propiedad de la empresa Alternativas Ecológicas Ingeniería Energéticas S.L. Se trata de un conjunto de bombas de succión y de pistolas expendedoras de combustible que estaban todavía sin ser utilizadas y que se sustrajeron en el interior de su propio embalaje, y que se localizaron en el interior de la caseta amarilla.

12. Una mulilla mecánica Viking VH540 sustraída el día 18 de abril de 2008 en la C/ Corregidor Señor de la Elipa de Madrid juntamente con el vehículo Ford Transit D-....-DY , después de violentar su cerradura, propiedad de Ismael . Llevaba puesta una pegatina con el nombre Avelino Soria, comercio en el que había sido adquirida por su titular.

13. Un compresor, dos radiales, una sierra de calar, una lijadora, un martillo Bosch, dos taladros, una pistola remachadora, un martillo Hitachi, una caja de herramientas, 26 cuerpos de andamios y seis crucetas de andamio, 13 plataformas metálicas amarillas, 20 plataformas de aluminio, 30 puntales metálicos grandes, 8 patas de andamio, una radial de gasolina, un generador y 2 agujas y un vibrador para hormigón, material que había sido en parte sustraído entre el 3 y el 4 de febrero de 2.008 en la C/ Concepción nº 110 de la localidad de Campo de Criptana, del interior de las casetas de obra que la empresa Grúas Peñarroya tenía en dicho lugar, y otra parte en los primeros días del mes de abril del 2.008 en la localidad de Valdemoro del interior de las casetas de obra que la empresa señalada tenía en dicha localidad.

14. Un motosoldador marca Greimo, con nº de serie 041050027, sustraído junto a otro material en la noche del 4 al 5 de Mayo de 2008 en la localidad de Loeches del interior del vehículo de la empresa que lo tenía alquilado, y que pertenece a la empresa Arrendamiento de Maquinaria S.L.

15. Una mesa de corte marca Sima sustraída junto a diversas herramientas entre el 5 y el 7 de Marzo de 2.008 después de fracturar la puerta de acceso al almacén de material donde lo tenía depositado en régimen de alquiler la empresa Ferrovial Servicios que estaba realizando las obras de la carretera M-45 en el término municipal de San Fernando de Henares.

16. Una caladora Felisati y una pistola de calor Dewalt sustraídas entre los días 29 y 30 de Enero de 2.008 en la localidad de Alcorcón después de fracturar la cerradura del vehículo 3004 DRL, propiedad de la empresa Montalín Instalaciones.

17. Un alargador, una radial Makita y un percutor Bosch, sustraídos el día 16 de mayo de 2006 en la localidad de Colmenar del Arroyo después de fracturar una de las cerraduras del vehículo ....-PLC propiedad de Salvador .

18. Una radial AEG y un grupo de soldar Solter sustraídos el día 2 de febrero de 2008 en la C/ Pasaje de Tielmes, 4 de Madrid, del interior del local que su propietario Vidal tenía en dicho lugar, después de fracturar la verja de la ventana.

19. Un taladro Hilti, un taladro batidor Bosch y una remachadora, sustraídos entre el 28 y 29 de febrero de 2.008 en la localidad de Alcalá de Henares después de fracturar una de las ventanillas del furgón Iveco ....-SCC y cuyo titular es Pedro Enrique .

20. Un taladro de percusión Makita, un compresor 12-L Vento y una engletadora Legna, sustraídas en el mes de febrero de 2.008 en la C/ Sierra de Albarracín de la localidad de San Fernando de Henares después de fracturar una de las ventanillas del vehículo F-....-FR propiedad de Carmelo .

21. Una radial, un martillo perforador y un martillo percutor modelo 12012 todos de marca Makita, y un pisón, propiedad de la empresa Alki Herramienta S.A. que estaban arrendadas a la empresa Construcciones y Obras y que fueron sustraídas en la C/ Méjico, 14 de Madrid después de arrancar en su integridad la puerta de la caseta de obra allí instalada.

Además, un martillo percutor Makita modelo 1200 C y un equipo de fotografía Espectra propiedad de la citada Alki Herramienta S.A., y que fueron sustraídas a diversos de sus clientes cuando las tenían en su poder en régimen de alquiler en distintas obras en la localidad de Madrid.

22. Un compresor 3CV-100L, una mini amoladora Bosch, un grupo de soldadura Invertir, un cortatubos Lifelex y un taladro Bosch, sustraídas entre el 2 y el 3 de marzo de 2.008 en la localidad de Arganda del Rey después de fracturar la cerradura de la puerta derecha del vehículo ....-CDT propiedad de Francisco .

23. Una radial Bosch, dos cajas de herramientas y un maletín de herramientas Wirsbo, sustraídas el día 29 de noviembre de 2007 en la C/ José Echegaray, 2 de la localidad de las Rozas después de romper los candados que servían de cierre de las casetas de material que la empresa Fomento de Construcciones y Contratas S.A. tenía instaladas en el lugar. Su titular es la empresa Albendea y Fernández S.L.

24. Dos radiales y un taladro Bosch y un generador Honda, propiedad de la empresa Miravalles Electricidad y sustraídas entre el 10 y el 12 de marzo de 2007 en la C/ Uranio, 4 nave 27 de la localidad de Arganda del Rey después de fracturar la puerta de entrada al local.

25. Un generador Honda, un motocultor Briggs Stratton y una caja de herramientas, sustraídas a Ernesto entre el 16 y el 17 de septiembre de 2.005 en la finca que tiene en el término municipal de Belmonte de Tajo después de romper dos candados de la puerta de acceso en la nave. Y el día 2 de octubre de 2007 en la localidad de Valdemoro después de fracturar una de las puertas de su vehículo ....-TCR .

26. Un taladro Deweult y un maletín negro con cabezales, que fueren sustraídos entre el 9 y el 10 de abril de 2.008 en la localidad de Collado-Villalba después de fracturar la ventanilla delantera derecha del vehículo ....-ZHJN , propiedad de Narciso .

27. Un pisón marca Wacker sustraído el día 24 de abril de 2008 de la calle Cervantes nº 3 de la localidad de Yuncler después de fracturar una de las puertas de la furgoneta Ford Transit 9903-CPY, propiedad de la empresa ICAD S.A.

28. Una radial y un taladro Bosch, sustraídas entre el 6 y el 7 de febrero de 2.008 en la localidad de Velilla de San Antonio después de fracturar la ventanilla trasera derecha del vehículo Opel matrícula ....-JBP propiedad de Simón .

29. El martillo picador marca Dewalt que fue sustraído en el mes de octubre del 2.007 del interior de la obra existente en la C/ Mario Recuero 15 de Madrid, propiedad de la empresa Rocar Mancha SL.

30. Dos martillos rotatorios sustraídos entre el 1 y el 4 de mayo de 2.008 en el Parque Capricho de Madrid después de fracturar la puerta de acceso a una de las casetas de maquinaria que su titular Mira Obras y Servicios S.L. tenía en el lugar.

31. Un martillo percutor reconocido por Blas , cuyo propietario según constaba inscrito en la propia maquinaria era la empresa Alquiler de Maquinaria Sedano.

32. Un pisón Amman, tres transformadores, dos convertidores AFE 2000, y dos grupos de soldadura, propiedad de la empresa Macofer Alquileres S.A.

33. Un grupo electrógeno Gesan propiedad de la empresa Grupo Aliser S.A.

34. El nivel marca Pentax y un trípode Escobar propiedad de la empresa Ventor Ingeniería S.L., y que le fue sustraído a uno de sus empleados en fecha no determinada en la localidad de Aranjuez.

35. Una bomba sumergible Tsurumi propiedad de la empresa Gómez Oviedo S.L.

36. Dos pisones Lebrero y una bandeja Wacker propiedad de la empresa Minirent, y que le fueron sustraídas en fechas no concretadas del año 2007 en la zona de la Alameda de Osuna de Madrid y en la localidad de Tres Cantos.

37. Tres radiales, una esmeriladora, dos taladros, una alargadera, una máquina de lavar a presión, una caja de herramientas y un grupo de soldadura, sustraídas tras fracturar la puerta de acceso al taller que Víctor tiene en su finca de Almoracid (Toledo).

TERCERO.- Por el perito judicial han sido valoradas las herramientas y maquinaria intervenida en la cantidad de 26.552,91 Euros.

2.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLO: Que debemos condenar y condenamos a Luis Enrique como autor criminalmente responsable de un delito continuado de receptación, con la circunstancia agravante de reincidencia, a las penas de dos años de prisión, veinticuatro meses de multa a razón de una cuota diaria de 12 euros, con la responsabilidad personal de un día de prisión por cada dos cuotas insatisfechas, inhabilitación especial para el ejercicio de su profesión o industria por tiempo de tres años y clausura temporal del establecimiento por tiempo de cuatro años; y a Alberto , como autor de un delito de receptación sin circunstancias, a las penas de un año de prisión, 12 meses de multa a razón de una cuota diaria de 3 euros, con la responsabilidad personal de un día de prisión por cada dos cuotas insatisfechas, e inhabilitación especial para el ejercicio de su profesión o industria por tiempo de dos años, debiendo abonar las costas procesales por mitad. Los efectos entregados en depósito a sus propietarios quedarán en propiedad definitiva de los mismos.

Para el cumplimiento de la pena impuesta abónese a los acusados el tiempo que hayan estado privados de libertad por esta causa.

Conclúyanse conforme a derecho las correspondientes piezas de responsabilidad civil.

En fecha 20 de noviembre de 2009 se dicto auto de aclaración de sentencia que contiene la siguiente parte dispositiva: Se aclara la sentencia dictada el día fecha 6 de noviembre de 2009 en la presente causa, en el sentido de imponer al acusado Alberto la pena de un año y tres meses de prisión, manteniendo los restantes pronunciamientos.

3.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por Luis Enrique que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4.- La representación del recurrente basa su recurso de casación en los siguientes motivos: PRIMERO.- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 LECrim, por aplicación indebida del art. 298.1 y 2 del CP al no ser los hechos declarados probados constitutivos de un delito de receptación. SEGUNDO.- Por infracción de Ley, a tenor del art. 849.1 de la LECrim , por aplicación indebida del art. 74 del CP al no existir delito continuado de receptación. TERCERO .- Por infracción de preceptos constitucionales, en virtud del art. 5.4 LOPJ por haberse vulnerado el principio acusatorio consagrado en el art. 24 CE , al haber variado el Ministerio Fiscal el relato de hechos probados objeto de acusación y la tipificación del delito. CUARTO.- Por infracción de preceptos constitucionales, a tenor del art. 849.2 de la LECrim y 5.4 de la LOPJ por infracción de lo dispuesto en el art. 24.2 CE que proclama el principio de presunción de inocencia al no existir una mínima actividad probatoria que pueda considerarse de cargo para determinar la calificación de la conducta como delito de receptación.

5.- Instruido el Ministerio Fiscal impugnó todos y cada uno de los motivos; la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

6.- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 10 de junio de 2010.

Fundamentos

PRELIMINAR. La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid, en sentencia dictada el 6 de noviembre de 2009 , condenó a Luis Enrique como autor criminalmente responsable de un delito continuado de receptación, con la circunstancia agravante de reincidencia, a las penas de dos años de prisión, veinticuatro meses de multa a razón de una cuota diaria de 12 euros, inhabilitación especial para el ejercicio de su profesión o industria por tiempo de tres años y clausura temporal del establecimiento por tiempo de cuatro años; y a Alberto , como autor de un delito de receptación, a las penas de un año y tres meses de prisión, 12 meses de multa, a razón de una cuota diaria de 3 euros, con la responsabilidad personal de un día de prisión por cada dos cuotas insatisfechas, e inhabilitación especial para el ejercicio de su profesión o industria por tiempo de dos años, debiendo abonar las costas procesales por mitad.

Los hechos sobre los que se sustenta la condena de Luis Enrique , expuestos de forma sucinta, se centraron en que el acusado, que era la persona encargada y copropietaria del establecimiento comercial denominado "María Sánchez Galán S.L.", dedicado a la compra y venta de chatarra, sito en el punto kilométrico 13,500 de la carretera M-203, parcelas 98 y 99, perteneciente al término municipal de San Fernando de Henares, guardaba en el inmueble numerosas herramientas y maquinaria de todo tipo de la utilizada fundamentalmente para obras de construcción (radiales, generadores, motosierras, lijadoras, martillos-percutores, taladros, atornilladores, bombas de succión, grupos electrógenos, compresores, cabestrantes, cajas de herramientas, remachadoras, apisonadores neumáticos, cortadores de azulejos), que estaban en un buen estado de uso y conservación. Muchas todavía tenían colocadas las placas y etiquetas de los titulares de las mismas, e incluso algunas no habían sido usadas. Igualmente tenía allí depositados 460 kilos de hilo de cobre quemado del utilizado por Telefónica SA. La fuerza policial actuante procedió a la intervención, el 5 de mayo de 2008, de un total de 453 piezas de herramienta y maquinaria, y 460 kilos de hilo de cobre quemado. El perito judicial valoró el referido material en la cantidad de 26.552,91 Euros.

Una parte sustancial de las herramientas y maquinaria ocupadas por los guardias civiles fueron sustraídas de los lugares donde los tenían sus respectivos titulares o los arrendatarios mediante actos constitutivos del delito de robo con fuerza en las cosas, o, en alguno de los casos, de un delito de hurto.

En lo que respecta al coacusado Alberto , se le condenó por tener depositado a su disposición en un remolque con placa de matrícula Y-....-Y , cerrado con un candado cuya llave portaba en su poder dicho acusado, entre otros efectos que no fueron reseñados, un generador marca Mosa TS 180, que le había sido sustraído a su dueño.

Contra la sentencia condenatoria sólo recurrió en casación el acusado Luis Enrique .

PRIMERO. En el primer motivo del recurso , y por el cauce de la infracción de ley previsto en el art. 849.1º de la LECr ., se invoca la aplicación indebida del art. 298.1 y 2 del C. Penal al considerar que los hechos declarados probados no son constitutivos de un delito de receptación. La lectura del recurso evidencia, sin embargo, que lo que realmente cuestiona la parte recurrente con sus alegaciones, tal como destaca el Ministerio Fiscal, es el relato fáctico de la sentencia recurrida, pues el grueso de su argumentación lo dedica a constatar que "ninguno de los requisitos del tipo del delito de receptación han sido probados en el presente procedimiento", según se dice expresamente al inicio de la exposición de este motivo primero.

Las alegaciones referidas en este motivo serán por tanto examinadas cuando se analice el motivo cuarto, en el que sí se postula expresamente la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Reordenando por tanto los motivos del recurso de acuerdo con una razonable metodología procesal que propicie dar prioridad a los motivos relativos a las impugnaciones de índole procesal constitucional, tanto jurídicas como fácticas, se examinará en primer lugar la denuncia de la infracción del principio acusatorio, para proseguir después con la de la posible vulneración del derecho a la presunción de inocencia, y acabar finalmente examinando los motivos de carácter sustantivo penal.

SEGUNDO . 1. De acuerdo con lo que se acaba de exponer, procede ahora dilucidar el motivo tercero , en el que denuncia el recurrente, al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 de la LOPJ , la infracción del principio acusatorio contemplado en el art. 24 de la Constitución. Según la tesis de la defensa, el Ministerio Fiscal actuó de forma sorpresiva y a traición al modificar el último día de juicio, en el trámite de las calificaciones definitivas, su escrito de acusación. De modo que de seis hechos que reseñaba en el escrito de acusación provisional pasó a 37 nuevos hechos en su calificación definitiva, impidiendo a la defensa disponer de tiempo y de medios suficientes para responder a las nuevas imputaciones, con lo cual se habrían vulnerado el principio acusatorio, el principio de contradicción y el de igualdad de armas.

2. Sobre los derechos fundamentales a un proceso con todas las garantías y a la defensa, en relación con el principio acusatorio en el ámbito de los juicios penales, argumenta el Tribunal Constitucional en su sentencia 347/3006, de 11 de diciembre , que "nadie puede ser condenado por cosa distinta de la que se le ha acusado y de la que, en consecuencia, no ha podido defenderse de modo contradictorio. A estos efectos la pretensión acusatoria se fija en el acto del juicio oral, cuando la acusación o acusaciones establecen sus conclusiones definitivas , y se refiere no solamente a la primera instancia, sino también a la fase de apelación (SSTC 12/1981, de 12 de abril; 104/1986, de 17 de julio; 225/1997, de 15 de diciembre; 4/2002, de 14 de enero; 228/2002, de 9 de diciembre; y 33/2003, de 13 de diciembre ).

La razón es que el principio acusatorio admite y presupone el derecho de defensa del imputado y, consecuentemente, la posibilidad de contestación o rechazo de la acusación, como aplicación al proceso penal del principio de contradicción. En consecuencia, al Juez no le está permitido excederse de los términos del debate tal como han sido formulados por la acusación y la defensa , lo cual significa en última instancia que ha de existir siempre correlación entre la acusación y el fallo de las Sentencias (SSTC 53/1987, de 7 de mayo; 17/1988, de 16 de febrero; y 95/1995, de 19 de junio ).

En definitiva, fijada la pretensión, el Juzgador está vinculado a los términos de la acusación con un doble condicionamiento, fáctico y jurídico (STC 228/2002, de 9 de diciembre ). Desde la primera de las perspectivas la congruencia exige que ningún hecho o acontecimiento que no haya sido delimitado por la acusación como objeto para el ejercicio de la pretensión punitiva, sea utilizado para ser subsumido como elemento constitutivo de la responsabilidad penal, siempre y cuando se trate de una variación sustancial , pues el Juzgador conserva un relativo margen de autonomía para fijar los hechos probados de conformidad con el resultado de los medios de prueba incluyendo aspectos circunstanciales siempre que no muten la esencia de lo que fue objeto de controversia en el debate procesal (SSTC 10/1988, de 1 de febrero; 225/1997, de 15 de diciembre; 302/2000, de 11 de diciembre; y la ya citada 228/2002 ).

Por su parte, esta Sala de Casación, y en relación con la modificación de los hechos y la posible vulneración del principio acusatorio, tiene establecido que el hecho controvertido y el hecho decidido, aun no habiendo de ser distinto, no han de ser necesariamente idénticos; su auténtica esencialidad histórica es lo que importa (STS 702/2009, de 23-6 ). Y también tiene afirmado que los hechos deben permanecer inalterables en su aspecto sustancial, pero puede el tribunal ampliar las circunstancias o detalles de lo ocurrido conforme a la prueba practicada en aras de una mayor claridad expositiva o una mejor comprensión de lo ocurrido; sin que se pueda traer a su relación de hechos probados nada extraño a la calificación de alguna de las partes acusadoras que pudiera tener transcendencia en cuanto punto de apoyo fáctico para la existencia o agravación de la responsabilidad penal, porque si así lo hiciera causaría indefensión al acusado que no tuvo oportunidad de defenderse alegando y probando lo que hubiera tenido a su alcance para contrarrestar aquello que se le imputa (SSTS 503/2008, de 17-7; y 300/2009, de 18-3 ).

3. Al centrarnos en el caso que se enjuicia, lo primero a destacar es que la vulneración constitucional, en el caso de existir, se refiere más que al principio acusatorio al derecho de defensa, y más en concreto al derecho de contradicción procesal.

En efecto, el Ministerio Fiscal modificó en el trámite de calificación definitiva su calificación provisional, añadiendo nuevos hechos relacionados con diferentes materiales de obra que también aparecieron en la empresa del recurrente; de forma que lo que eran siete episodios fácticos, computando entre ellos los 460 kilos de cobre quemado propiedad de telefónica, se convirtieron en treinta y tantos en la calificación definitiva del Ministerio Fiscal y también en la sentencia condenatoria. Esta modificación se sustentó fundamentalmente en la prueba practicada en la vista oral del juicio, acto en el que comparecieron a deponer numerosos perjudicados que habían sido víctimas de delitos de robo de material de obra que se hallaba depositado en la empresa del acusado recurrente.

Esta modificación fáctica del escrito de acusación, que desde luego implica un incremento importante en el número de hechos que se le atribuyen al acusado, fue conocida por la defensa en el trámite de la calificación definitiva y objeto de los informes finales, por lo que sí fue introducida en el debate y entró a formar parte del objeto de la acusación, si bien en un momento procesal en que podía generar indefensión. Ello quiere decir que si algún derecho ha de ser considerado conculcado en el presente caso, tal como se ha anticipado, más que el principio acusatorio es el derecho de defensa, que se halla estrechamente vinculado al anterior. Sin embargo, las circunstancias que se dan en el caso concreto impiden que prospere la tesis de la parte recurrente.

Se llega a esa conclusión porque, en primer lugar, la defensa del acusado, según se comprueba en el acta del juicio y en la grabación digital de la vista oral, cuando el Ministerio Fiscal modificó su calificación provisional no se opuso en modo alguno. Ni alegó la vulneración del principio acusatorio ni tampoco la del derecho de defensa, y tampoco formuló protesta alguna, a pesar de que ése era el momento en que podía y debía oponerse a la modificación del soporte fáctico de la calificación de la parte acusadora.

Debido a esa omisión, no fue objeto de debate la modificación de la calificación ni se dio al Tribunal posibilidad de resolver sobre las vulneraciones de normas constitucionales que ahora se alegan.

Es cierto que ya en el trámite siguiente, esto es, en el informe de la defensa, sí se alegaron esas infracciones. Sin embargo, ya se estaba en un momento procesal extemporáneo para hacerlo, toda vez que el art. 788.4 establece que es en el trámite de la calificación definitiva cuando, con motivo de la modificación del escrito de acusación, la defensa puede solicitar el aplazamiento de la sesión hasta el límite de diez días a fin de que pueda preparar adecuadamente sus alegaciones y, en su caso, aportar los elementos probatorios y de descargo que estime convenientes.

Pues bien, la parte recurrente dejó pasar ese trámite y no alegó indefensión alguna en ese momento ni pidió aplazamiento de ninguna índole, por lo que resulta ahora contradictorio e incongruente que alegue la vulneración del principio acusatorio y del derecho de defensa.

De otra parte, ha de considerarse que el hecho sustancial o nuclear por el que se le acusaba era el mismo: el haberse aprovechado del producto de las sustracciones de varios robos y hurtos perpetrados en diferentes empresas, adquiriendo el acusado los bienes sustraídos consistentes en material de construcción que acabó depositando en las dependencias de su negocio.

La modificación consistió en incrementar de forma notable la cuantía de los bienes producto de los robos que adquirió el acusado, con base para ello en la investigación sumarial y, sobre todo, en la declaración de los testigos que depusieron en el plenario. Sin embargo, el delito por el que fue condenado era el mismo que correspondía a la calificación originaria: el delito continuado de receptación, y con la misma circunstancia agravante de reincidencia. La pena a imponer muy probablemente sería la misma. Sin olvidar tampoco que el Ministerio Fiscal postulaba una pena de cuatro años y nueve meses de prisión por el delito del art. 301 del C. Penal (blanqueo de capitales), que no fue aplicado en la sentencia, ya que la Audiencia acabó subsumiendo los hechos en el art. 298. 1 y 2 , por el que se le impuso una pena de dos años de prisión. Es decir, sólo nueve meses más de prisión que al otro acusado no recurrente, que sólo había receptado un bien y que no era reincidente.

Con arreglo a lo expuesto, el motivo no puede prosperar.

TERCERO . 1. En el motivo cuarto , que tal como se anticipó ha de ponerse en relación con el primero, se invoca la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, con cita de los arts. 5.4 de la LOPJ, 849.2º de la LECr. y 24.2 de la CE. La parte recurrente, después de advertir que va a limitar sus alegaciones sólo a los hechos que fueron objeto de la calificación provisional por el Ministerio Fiscal, cuestiona la tasación hecha por el perito argumentando que éste admite no haber visto siquiera para confeccionar el dictamen los objetos intervenidos. También aduce que algunos de los titulares de los bienes ni siquiera presentaron las correspondientes facturas y en algunos de los casos no estaban plenamente convencidos de que fueran los bienes que les habían sido sustraídos. Cuestiona también la verificación del elemento subjetivo del tipo penal esgrimiendo que no tenía por qué conocer que la mercancía era sustraída, cosa que además tampoco estaría fehacientemente acreditada.

2. Según doctrina consolidada del Tribunal Constitucional, el derecho a la presunción de inocencia se configura, en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito, y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en los mismos (SSTC 137/2005, 300/2005, 328/2006, 117/2007 y 111/2008 ). Y es también doctrina reiterada del mismo Tribunal que, en la medida en que toda condena penal ha de asentarse en pruebas de cargo válidas, suficientes y concluyentes, tal suficiencia incriminatoria ("más allá de toda duda razonable") ha de ser racionalmente apreciada por el Juez y explicada en la sentencia, de forma que el déficit de motivación o los errores en la motivación o su incoherencia interna, puestos en relación con la valoración de la prueba y, por tanto, con la existencia de prueba de cargo, supondrían, de ser estimados, la quiebra del derecho a la presunción de inocencia (SSTC 124/2001, 186/2005, 300/2005 y 111/2008 ).

Por lo demás, tratándose de prueba indiciaria el Tribunal Constitucional considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia cuando la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada (STC 229/2003 ).

Por su parte, esta Sala de Casación tiene afirmado en reiteradas resoluciones que el ámbito del control casacional, cuando se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, se concreta en verificar si la prueba de cargo que el Tribunal utilizó para dictar la sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes al proceso debido, y por tanto, y en primer lugar, si dicha prueba de cargo fue adquirida sin vulneraciones de derechos fundamentales; en segundo lugar, si fue introducida en el proceso y sometida a los principios que rigen el plenario, de contradicción, inmediación y publicidad; en tercer lugar, si se trata de una prueba suficiente desde las exigencias derivadas del derecho a la presunción de inocencia; y por último, si consta debidamente razonada en la motivación de la resolución, de modo que pueda verificarse eliter discursivo y comprobarse si la conclusión obtenida resulta razonable y por tanto ajena a cualquier viso de arbitrariedad (SSTS 59/2009, de 29-1; y 89/2009, de 5-2 ).

Asimismo se ha hecho especial hincapié en que, desde la perspectiva del control casacional del derecho a la presunción de inocencia, a este Tribunal le corresponde revisar la estructura del razonamiento probatorio de la sentencia recurrida, centrándose en comprobar la observancia de las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos por parte del Tribunal sentenciador (SSTS 753/2007 de 2-10; 672/2007, de 19-7; y 131/2009, de 12-2 ).

3. Las alegaciones probatorias de la parte recurrente se contradicen con el importante material de cargo que obra en la causa, del que se da especial cuenta en la sentencia recurrida. Para empezar, comparecieron en la vista oral del juicio a deponer más de sesenta testigos como posibles perjudicados por la sustracción del material que se hallaba en poder del ahora recurrente. Además, la Sala de instancia contó con numerosa documentación relativa tanto a las denuncias de las diferentes sustracciones como a facturas de compra del material que le fue ocupado al acusado, que consiste nada menos que en 453 piezas de herramientas y maquinaria, y de 460 kilos de hilo de cobre quemado del utilizado por telefónica.

También figura en la causa un reportaje fotográfico unido al atestado en el que se visualizan los enseres intervenidos al acusado, reportaje que ha sido ratificado por los agentes en la vista oral del juicio con motivo de comparecer a corroborar las actuaciones que practicaron en el curso de la investigación.

De otra parte, y en lo que atañe el elemento subjetivo del tipo penal consistente en el conocimiento de la procedencia ilícita de los objetos intervenidos, a pesar de que el acusado rechaza ese conocimiento, en la sentencia se aportan argumentos decisivos para constatarlo.

Y así, se aportan como indicios concurrentes sobre el dolo del acusado, en primer lugar, el hecho de que en la disposición de las herramientas depositadas aparecieran las más usadas tapando u ocultando las que se hallaban nuevas o en buen estado de uso, a tenor de lo declarado por los agentes en el juicio oral. Y ello con el fin de dar la apariencia de que todo lo que compraba era chatarra al peso.

También se observó que una parte del material estaba embalado y sin estrenar, estado que se contradice con el objeto y fines del negocio de chatarra.

Un abundante número de objetos tenía adheridas todavía las pegatinas externas y visibles indicativas de su titularidad.

Carecía de la documentación de las dos hormigoneras que se le intervinieron, pues la seguía poseyendo al parecer su propietario.

Parte del material que se hallaba en poder del acusado había sido sustraído en el último puente del primero de mayo, es decir, unos días antes de la intervención policial.

Cuando se hallaban los agentes realizando la inspección del lugar de los hechos y la intervención del material que tenía en su poder el acusado, comparecieron allí dos personas que iban a vender mercancía recientemente sustraída.

A ello ha de sumarse que el acusado era ya experto en la adquisición de esa clase de material y en las consecuencias que tal conducta conlleva en el ámbito punible, pues ha sido ya condenado en tres ocasiones por delito de receptación. Esto intensifica su capacidad para percatarse de las características y signos externos que acompañan al material sustraído y a las personas que suelen venderlo como forma de deshacerse de la mercancía que los compromete.

De otra parte, la Audiencia Provincial ha desvirtuado en su sentencia las alegaciones exculpatorias que esgrimió el acusado acerca de que compraba material de desecho al peso y que procedía de años anteriores, alegaciones ambas que se contradicen con los razonamientos precedentes y con la documentación que obra en la causa relacionada con las fechas de la sustracción del material y con el estado de nuevo o seminuevo que presentaba parte de la mercancía intervenida por la Guardia Civil.

Frente a todo ese acervo probatorio de cargo, diáfano y concluyente, la defensa se limita a formular algunas reticencias y objeciones a la forma en que se practicó la pericia de tasación, a la incorrección de algunas facturas y a la no identificación del total del material por sus titulares. Alegaciones que adquieren el carácter de mero anecdotario si se compulsan con el total de mercancía intervenida y con el dato incuestionable de que la tasación, establecida en 26.552 euros, no puede estimarse exagerada o desproporcionada, dada la cantidad de herramientas y maquinaria intervenida y la entidad y calidad de algunas de las piezas.

Sin embargo, sí hay un punto en el que le asiste la razón a la defensa del acusado. Y es cuando señala que se ha incluido en la tasación la estación total motorizada sin prisma TCRM103, propiedad de Jesús Ángel , alegando al respecto que se trata de una maquinaria que ni siquiera figura en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal.

No consta, en efecto, en la sentencia que esa estación motorizada le haya sido intervenida al acusado. Ello quiere decir que tampoco debió incluirse en la tasación. Sin embargo, al leer el informe pericial (folios 697 y ss. de la causa) se aprecia que sí aparece indebidamente comprendida en la valoración pericial, tasándose en 10.800 euros (folio 698), cifra que ha contribuido a incrementar el importe total de lo intervenido que obra en el relato fáctico. Debe por tanto ser reducida la cifra que se recoge el final del "factum"en 10.800 euros, quedando fijada en 15.752,91 euros (26.552,91 menos 10.800 euros). Ello carece, no obstante, de relevancia tanto para la fundamentación jurídica como para el fallo de la sentencia, toda vez que ni afecta a la continuidad delictiva ni tampoco tiene repercusión en el capítulo de la responsabilidad civil. Se trata por tanto de un error del listado de la tasación que no afecta en este caso al fallo condenatorio.

Con base en lo que antecede, y al haberse enervado holgadamente el derecho a la presunción de inocencia, se desestiman los motivos primero y cuarto del recurso. Y en cuanto a la impugnación de la cuantía de la pena, nos remitimos a lo que se expondrá en el fundamento siguiente.

CUARTO . Por último, se examinará el motivo segundo , en el que, por la vía de la infracción de ley del art. 849.1º de la LECr ., se cuestiona la aplicación del art. 74 del C. Penal por considerar el recurrente que no debe ser apreciado el delito continuado.

Según la jurisprudencia reiterada de esta Sala (SSTS 1038/2004, de 21-9; 820/2005, de 23-6; 309/2006, de 16 -III; 553/2007, de 18-6; y 8/2008, de 24-1, entre otras), los requisitos deldelito continuado son los siguientes: a) pluralidad de hechos delictivos ontológicamente diferenciables; b) identidad de sujeto activo; c) elemento subjetivo de ejecución de un plan preconcebido, con dolo conjunto y unitario, o de aprovechamiento de idénticas ocasiones en las que el dolo surge en cada situación concreta pero idéntica a las otras; d) homogeneidad en el modus operandi , lo que significa la uniformidad entre las técnicas operativas desplegadas o las modalidades delictivas puestas a contribución del fin ilícito; e) elemento normativo de infracción de la misma o semejante norma penal; y f) una cierta conexidad espacio-temporal.

Pues bien, en el caso concreto concurren datos evidenciadores de que el acusado recibió el material en distintas ocasiones naturalísticamente diferenciables en el curso del tiempo. Así lo constata el hecho de que las herramientas y la maquinaria hubieran sido sustraídas a diferentes propietarios y en fechas distintas en el curso del tiempo, algunas de ellas, tal como se dijo, incluso días antes a la intervención de la Guardia Civil.

Así las cosas, no cabe duda de que se está ante una pluralidad de actos de receptación diferenciables en el tiempo, entrelazados, eso sí, por una conexión espacio-temporal y que se realizaron con un dolo de conjunto que aflora en la misma existencia del negocio que tenía establecido el acusado. Y como el modus operandi era el mismo en las distintas acciones y vulneraba la misma norma penal, sólo cabe concluir que se dan todos los elementos del art. 74 del texto punitivo.

Y en lo que respecta a la cuantía de las penas, que también impugna el recurrente, ha de sopesarse que se ha aplicado la doble agravación del subtipo del fin de tráfico en establecimiento comercial (art. 298.2 del C. Penal ) y del delito continuado (art. 74 ). Con lo cual la pena mínima comprende desde 19 meses y 15 días a 24 meses de prisión; y como concurre la agravante de reincidencia, el marco punitivo legal se ubica en una horquilla de 21 meses y 23 días a 24 meses. No parece pues desproporcionado ni desorbitado que se le haya aplicado la pena máxima de los 24 meses de prisión. Y en el mismo sentido nos definimos en lo que concierne a la pena de multa, establecida en 24 meses y una cuota diaria de 12 euros, cuota que no cabe tampoco calibrar de excesiva si se pondera que la ley señala un mínimo de dos euros y un máximo de 400.

Así las cosas, procede desestimar este motivo de casación.

QUINTO . En consonancia con lo razonado en los apartados precedentes, se desestima el recurso de casación, imponiéndole a la parte recurrente las costas de esta instancia (art. 901 de la LECr .).

Fallo

Desestimamos el recurso de casación interpuesto por la representación de Luis Enrique contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Tercera, de fecha 6 de noviembre de 2009 , dictada en la causa seguida por delito de receptación, y condenamos al recurrente al pago de las costas causadas.

Comuníquese esta sentencia a la Audiencia Provincial de instancia con devolución de los antecedentes remitidos a esta sala para la resolución del recurso, solicítese acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamosD. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar D. Perfecto Andres Ibañez D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre D. Alberto Jorge Barreiro D. Enrique Bacigalupo Zapater

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Alberto Jorge Barreiro , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.