Sentencia Penal Nº 650/2011, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 9, Rec 190/2011 de 15 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA

SECCIÓN NOVENA

ROLLO DE APELACIÓN DE PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 190/11

Juzgado de lo Penal nº 7 de Málaga

Procedimiento Abreviado nº 127/09

Procede del Juzgado de Instrucción nº 3 de Marbella

Diligencias Previas nº 633/09

SENTENCIA Nº 650

******************************

Ilustrísimos Sres.

Presidente

D. Enrique Peralta Prieto

Magistrados

Dª Lourdes García Ortiz

D. Julio Ruiz Rico Ruiz Morón

******************************

En la ciudad de Málaga, a 15 de diciembre de dos mil once.

Vistos, en grado de apelación, por la Sección Novena de esta Audiencia Provincial, los autos de Procedimiento Abreviado nº 127/09 del Juzgado de lo Penal nº 7 de Málaga, seguidos para el enjuiciamiento de un presunto delito contra la salud pública, contra:

1.- Carlos Daniel , con D.N.I. nº NUM000 , nacido en Marbella en fecha 17/07/1982, hijo de Francisco y de Leocadia, con antecedentes penales, cuya solvencia no consta, en situación de libertad provisional por esta causa habiendo estado privado de ella durante el curso de la misma desde el día 28 de marzo hasta el día 3 de septiembre ambos de 2003; representado por el Procurador D. Manuel Salinas López y defendido por el Letrado D. Ricardo Agudo Spillard;

2.- Armando , con D.N.I. nº NUM001 , nacido en Ronda en fecha 01/02/1978, hijo de Manuel y de Antonia, con antecedentes penales, cuya solvencia no consta, en situación de libertad provisional por esta causa habiendo estado privado de ella durante el curso de la misma desde el día 28 de marzo hasta el día 17 de noviembre ambos de 2003; representado por el Procurador D. Ignacio Sánchez Díaz y defendido por el Letrado D. Francisco Javier Núñez Camacho; y

3.- Eloy , con D.N.I. nº NUM002 , nacido en Marbella en fecha 30/04/1978, hijo de Martín y de Ana, con antecedentes penales, cuya solvencia no consta, en situación de libertad provisional por esta causa habiendo estado privado de ella durante el curso de la misma desde el día 28 hasta el día 30 de marzo de 2003; representado por la Procuradora Dª Alejandra Benítez Cruz y defendido por el Letrado D. Juan Manuel Aido Montañés.

Ha sido parte el Ministerio Fiscal, en la representación que la Ley le confiere, y ponente Julio Ruiz Rico Ruiz Morón, que expresa el parecer de los Ilmos. Sres. que componen esta Sección.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de lo Penal nº 7 de Málaga, con fecha 1 de mayo de 2.011, dictó sentencia en las diligencias reseñadas, estableciendo el siguiente relato de hechos probados: "I.- Que en la madrugada del día 28 de marzo de 2003, en la CALLE000 de San Pedro de Alcántara funcionarios de la Unidad de Delincuencia y Crimen Organizado de la Comisaría de la Policía Nacional de Marbella que realizaban labores de vigilancia y control en la zona, detectaron como dos vehículos marca Audi modelo Allroad que circulaban uno inmediatamente tras del otro entraban a gran velocidad en el garaje del EDIFICIO000 , para momentos después salir nuevamente a gran velocidad del lugar.

Que interceptados sendos vehículos, uno de los cuales (con matrícula italiana TL-....-TD ) era conducido por el acusado Eloy , en cuya compañía se hallaba el también acusado Armando , y el otro (con nacional matrícula GE-....-G ) por el acusado Carlos Daniel , los agentes de policía descubrieron en el interior de los mismos restos de arena de playa mojada y de arpillera de fardos, razón por la cual penetraron en el interior del garaje, apercibiéndose de que había restos de huellas de neumáticos mojados que llevaban hasta la plaza de garaje NUM003 , donde también se hallaban restos de arena mojada de playa y arpillera que llegaban hasta la puerta del trastero NUM004 , sito junto a dicha plaza de parking.

Que como resultado de la entrada y registro acordada por auto de fecha 28/03/03 del Juzgado de instrucción nº3 de Marbella en el citado trastero propiedad del padre del acusado Sr. Armando , fueron hallados, además de once fardos envueltos en arpillera conteniendo tabletas de una sustancia de color marrón, dos tendederos con plantas de marihuana extendidas para su secado por dos lámparas y dos aparatos deshumidificantes, 4 plantas de marihuana en macetas, así como abono y fertilizantes.

Que practicado el correspondiente análisis y pesaje de la citada sustancia intervenida que contenían las tabletas de los fardos la misma resultó ser hachís con un THC del 24,3% y un peso neto de 332.400 gramos. Que igualmente tras el correspondiente análisis y pesaje de las plantas, resultó ser griffa con un THC del 25,6% y un peso neto de 250 gramos.

Que el haschís intervenido, que había sido transportado por los acusados hasta dicho lugar para ser ocultado, iba a ser destinado, al igual que la marihuana intervenida, a su venta ilícita y posterior consumo por terceros, habiendo alcanzado un valor total en el mercado ilícito de 471.800 euros.

Que igualmente, practicada entrada y registro acordada por idéntica resolución judicial en el domicilio donde residía el acusado Sr. Armando , sito en la PLAZA000 NUM005 NUM005 de San Pedro de Alcántara, fue hallado oculto en una habitación un paquete conteniendo un total de 1.600 euros en distintos billetes de curso legal (dos de 200 euros, cinco de 100 euros, doce de 50 euros, tres de 20 euros y cuatro de 10 euros). Que asimismo durante la práctica de la diligencia el padre del citado acusado Sr. Armando hizo entrega de 4 paquetes conteniendo un total de 21.900 euros en billetes (uno de 500 euros, tres de 100 euros, ciento siete de 50 euros, setecientos cuarenta y tres de 20 euros, ochenta y siete de 10 euros y cuatro de cinco euros); sumas producto de la actividad ilícita que venía desarrollando dicho sujeto.

II.- Que el vehículo marca Audi, modelo Allroad, con matrícula GE-....-G y número de bastidor NUM006 , conducido por Carlos Daniel , había sido sustraído por terceras personas en Madrid en fecha 22/03/02.

Que el referido sujeto pese a conocer su origen ilícito había adquirido el citado vehículo.

III.- Que el vehículo marca Audi, modelo Allroad, conducido por Eloy , portaba unas placas de matrícula italiana con núm. TL-....-TD , que no se correspondía con ningún vehículo de dicha nacionalidad, y tenía el número de bastidor original NUM007 alterado de modo que en el mismo figuraba NUM008 .

Que no consta debidamente acreditado que dicho vehículo hubiera sido sustraído o tuviera su origen en la comisión de un hecho delictivo, sin que tampoco conste que el citado acusado, antes o después de adquirir el mismo, hubiera alterado el número de bastidor original o colocado las citadas placas de matrícula".

Al tal relato fáctico correspondió el fallo que a continuación se transcribe: "1.- Condeno a D. Carlos Daniel , D. Armando y D. Eloy como autores responsables de un delito de tráfico de drogas en su modalidad de sustancia que no causa grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a la pena para cada uno de ellos de 3 años y 6 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 471.800 euros con 2 meses de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

Así mismo, el comiso de la droga, del dinero y del vehículo Audi A6 Allroad con número de bastidor original NUM007 intervenidos en la forma recogida en la fundamentación jurídica de esta resolución.

Finalmente, les condeno a que paguen las costas causadas.

2.- Condeno a D. Carlos Daniel como autor responsable de un delito de receptación, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de 12 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Finalmente, le condeno a que pague las costas causadas.

3.- Absuelvo a D. Eloy del delito de receptación del que había sido acusado, con declaración respecto del mismo de las costas de oficio".

SEGUNDO.- Dicha sentencia fue recurrida en apelación por la representación procesal de los condenados, y admitido a trámite dichos recursos se dio traslado a las demás partes del escrito de formalización por término de diez días, a los fines previstos en el art. 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en su anterior redacción, con el resultado que consta en la causa, transcurrido el cual se elevaron los autos a esta Audiencia para la resolución que corresponda, no considerando necesaria la Sala la celebración de vista.

Hechos

Se acepta el relato de hechos probados de la sentencia de instancia, con las siguientes modificaciones:

1ª. En el párrafo segundo del apartado I, se sustituye la frase "los agentes de policía descubrieron en el interior de los mismos restos de arena de playa mojada y de arpillera de fardos", por la siguiente:

" los agentes de policía descubrieron en el interior del segundo de dichos automóviles restos de arena de playa mojada y de arpillera de fardos ". Y

2ª El apartado II se sustituye por el siguiente:

II.- " El vehículo marca Audi, modelo Allroad, con matrícula GE-....-G y número de bastidor NUM006 , conducido por Carlos Daniel , según la Policía había sido denunciado como sustraído en Madrid en fecha 22/03/02 ".

Fundamentos

PRIMERO .- Comenzado por el delito de receptación , la defensa de Carlos Daniel esgrimo varios motivos de impugnación tales como infracción del art. 24 de la Constitución por vulneración del derecho a un proceso con las debidas garantías, prescripción, falta de motivación en lo relativo a la individualización de la pena e infracción del derecho a la presunción de inocencia.

De dichos motivos haremos referencia tan solo al último de ellos, pues su acogimiento hace innecesario el análisis de los restantes.

El delito de receptación, tipificado en el art. 298.1 del Código Penal exige la concurrencia de los siguientes requisitos: a) la previa comisión de un delito contra el patrimonio o contra el orden socioeconómico en el que el sujeto activo no haya intervenido ni como autor ni como cómplice; b) el conocimiento por parte del sujeto activo de la comisión del delito precedente; c) la acción, que consiste en ayudar a los responsables del delito previo a aprovecharse de los efectos del mismo, o adquirir u ocultar tales efectos; y d) el ánimo de lucro.

El apelante argumenta, respecto del segundo de los elementos del tipo, que para que la receptación exista no basta con que el sujeto activo albergue una sospecha sobre el origen ilícito de un bien sustraído, lo que es cierto, al haber declarado la Jurisprudencia que tal conocimiento implica un estado anímico de certeza, más allá de las meras conjeturas, sin que sea equiparable al conocimiento exhaustivo y pormenorizado del hecho criminal en cuanto a sus particularidades o circunstancias de fecha, forma o lugar, debiendo acudir la praxis, con no poca frecuencia, dadas las dificultades de su constatación, a pruebas circunstanciales e indirectas. También se dice en el recurso que no compareció en el plenario el dueño del automóvil supuestamente sustraído, ni la entidad "Winterthur Seguros, S.A.", que lo reclamó a lo largo de las actuaciones, por lo que en realidad no se acreditó nada respecto del delito antecedente, más allá de la interposición de una denuncia por su sustracción.

Examinada el acta del juicio se constata de que, en efecto, no se practicó prueba alguna tendente a acreditar, no ya la existencia de una denuncia por la sustracción del automóvil, sino del robo o hurto en sí, basando el juez a quo su condena, según consta en el apartado II del primer fundamento de derecho de su sentencia, en la documental obrante en autos, remitiéndose en particular a los folios 542 a 545 de las actuaciones, y a la falta de explicación por parte del Sr. Carlos Daniel sobre la forma en que el coche llegó a su poder.

La prueba documental aludida consiste en un informe de la Comisaría de Policía de Marbella fechado el día 19 de julio de 2.004, suscrito por el Inspector Jefe de la Udyco, en el que consta que el propietario del Audi denunció su sustracción, acompañando al oficio policial una copia de la denuncia formulada el 22/3/02 por Hilario -que en realidad no era el dueño, pues según manifestó pertenecía a la empresa "Banco Central Hispano" y había sido alquilado en concepto de renting por la mercantil "Broquel, S.L."-.

No comparecieron en el plenario ni el denunciante, ni los representantes del propietario o del arrendatario, y tampoco de la aseguradora que reclamaba su entrega, por lo que en realidad la prueba documental en la que el juez se basó carece de virtualidad probatoria, al tratarse de una simple copia, ni siquiera testimoniada, no ratificada a presencia judicial. Y en cuanto a la falta de explicación por parte del acusado respecto de las circunstancias en las que llegó a su poder, hay que significar que el mismo, haciendo uso de los derechos procesales que le conceden la Constitución y las leyes, se negó a prestar declaración en el acto del juicio, sin que de su silencio pueda derivarse perjuicio alguno. Y aunque acudamos a sus declaraciones sumariales, en las que manifestó (tal y como consta al folio 39 de las actuaciones) que un amigo llamado " Topo ", del que no dio ningún dato, le dejó el coche para que se fuera a su casa, no podríamos alcanzar una conclusión diferente.

En definitiva, al no haber quedado acredita la existencia del delito patrimonial antecedente, es inviable captar el estado de certeza que sobre dicha eventual sustracción pudiera tener el acusado, por lo que, estimando el motivo expuesto, se ha de dictar sentencia absolutoria respecto del delito de receptación.

SEGUNDO.- Por lo que se refiere al delito contra la salud pública , por el que se condenó a los tres acusados, todas las defensas denuncian vulneración del derecho a la presunción de inocencia y error en la valoración de las pruebas, además de inaplicación del principio in dubio pro reo, afirmando que el juez de lo penal se basó en meras sospechas o hipótesis, y no en verdaderas pruebas de cargo.

Muy en síntesis, se dice que la droga apareció en el trastero propiedad del padre Armando unas doce horas después de la detención de los acusados, y que durante dicho periodo temporal la policía no realizó una vigilancia efectiva del lugar, por lo que hipotéticamente es posible que la droga fuera introducida allí por terceras personas. También se argumenta que no se realizó un reportaje fotográfico del lugar de autos en donde aparecieran los vestigios que se indican en el atestado, y tampoco se tomaron muestras de la arpillera y la arena esparcidos por el suelo del aparcamiento y en los vehículos, aparte de que dichos restos se hallaron en uno solo de los automóviles y no en los dos, tratándose, además, de materiales muy comunes que tienen múltiples usos, añadiéndose que tampoco existe constancia fehaciente de que las huellas observadas se correspondieran con las ruedas de los vehículos, y que la ropa que vestían los acusados no presentaban restos de arena. Finalmente, se expresa que en la condena se basó en parte en el hecho de que los acusados se negaron a declarar en el plenario, cuando no hicieron otra cosa que hacer uso del derecho que les otorga el art. 24.2 de la Constitución .

Comenzando por la última de las alegaciones, es cierto que el juez de lo penal se refirió a la falta de declaración de los acusados como uno de los elementos de convicción en los que basó su condena, pero lo hizo escuetamente en último lugar, a mayor abundamiento, no siendo desde luego la base decisiva de sus conclusiones. La Sala comparte en este punto los argumentos de los apelantes, pero el hecho de que los acusados guardaran silencio en el plenario no impide que se puedan tener en cuenta las declaraciones que prestaron ante el juez instructor (folios 36 a 39 y 65 a 67 de las actuaciones), con plenitud de garantías procesales. Leídas con detenimiento dichas declaraciones se constata que, por más que los acusados negaran haber perpetrado el delito, incurrieron en tales contradicciones que queda patente su intento de ocultar la realidad de lo sucedido. Es un hecho incuestionable, pues así quedó acreditado a través de las declaraciones policiales vertidas en el plenario, que en la madrugada del día 28 de marzo de 2.003, cuando funcionarios de la UDYCO - Costa del Sol de la Comisaría de Marbella estaban realizando investigaciones en torno a un grupo dedicado supuestamente al tráfico de estupefacientes, en uno de los puntos de vigilancia que habían establecido observaron la llegada de dos vehículos Audi Allroad que llamaron su atención y que se introdujeron juntos muy rápido, uno tras otro, en el garaje de la vivienda sita en la CALLE000 , EDIFICIO000 , de dicha localidad, saliendo unos quince minutos después, también juntos, velozmente, llamando la atención de los agentes actuantes, por lo que procedieron a interceptarlos, observando que uno de los vehículos presentaba restos de arpillera y de arena de playa, por lo que pensaron que acababan de realizar un trasporte de fardos de hachís, dirigiéndose seguidamente varios funcionarios policiales al garaje, en donde constataron la presencia de huellas de neumáticos mojadas que llegaban hasta la plaza de aparcamiento nº NUM003 , existiendo restos de arpillera y arena en el suelo como de haber arrastrados fardos hasta dicho trastero, que es propiedad del padre de Armando . Otorgada autorización judicial para practicar un registro en el trastero indicado, cuya puerta se abrió -y ello es importante resaltarlo- con las llaves intervenidas a Armando , se encontró en su interior lo que ya consta.

Partiendo de lo anterior, y volviendo a las declaraciones sumariales de los encausados, son totalmente contradictorias, pues Eloy , conductor de uno de los vehículos, admitió haber entrado en el garaje, hecho negado por Carlos Daniel , que no obstante admitió que en el vehículo que conducía había restos de arena y arpillera, cuyo origen manifestó desconocer; y finalmente, Armando , que admitió tener en el trastero 6 ó 7 plantas de marihuana para su consumo, manifestó que iban los tres juntos y que estuvieron en el aparcamiento.

Sobre la supuesta falta de vigilancia y control respecto del trastero donde se encontró la droga, no pueden compartirse las afirmaciones que hacen los recurrentes, pues si bien los testigos policiales pudieron haber incurrido en algunas imprecisiones, debido sin duda al largo tiempo transcurrido desde el acaecimiento de los hechos, consta en el acta del juicio que tanto el agente nº NUM009 como el nº NUM010 manifestaron que el trastero quedó bajo vigilancia policial, lo que permite descartar la hipótesis sugerida por las defensas.

Sobre los restos de arena y arpillera, en el atestado consta que solo uno de los vehículos los presentaba, concretamente el conducido por Carlos Daniel , lo que permite concluir que al menos ese automóvil había trasportado el hachís, lo cual no implica que los otros acusados no sean autores del delito, pues su forma de actuar revela con claridad la existencia de un concierto de voluntades tendente a la perpetración del mismo, según el previo reparto de papeles que pactaron, realizando Carlos Daniel -al menos- las labores de transporte propiamente dichas, mientras que Armando proporcionó un lugar idóneo para el almacenaje de la droga, mientras que Eloy , aparte de conducir el coche en el que viaja el anterior, forzosamente colaboró con los otros acusados en el traslado de la droga hasta el trastero, pues en escasos minutos tuvieron que descargar nada menos que 332,4 kg. de hachís.

Ciertamente, no se hizo un reportaje fotográfico de los restos encontrados en el garaje, ni se analizó la arpillera ni la arena, sin duda porque la fuerza no actuante no lo consideró preciso, y aunque toda investigación policial es perfectible, las actuaciones que se llevaron a cabo fueron suficientes a los fines que aquí interesan.

En definitiva, dando por reproducidos, con las matizaciones indicadas, los argumentos que se contiene en el extenso primer fundamento de derecho de la sentencia recurrida, hemos de coincidir con el juez de lo penal en que existe prueba de cargo que hace inviable la invocación del derecho constitucional a la presunción de inocencia, y en que dichas pruebas acreditan sin lugar a dudas que los tres acusados, con idéntico propósito criminal, se hallaban en posesión de una importante cantidad de hachís que transportaron desde un lugar desconocido hasta el trastero del padre de Armando , en donde la pensaban conservar para su posterior distribución entre terceras personas, y que el olfato de la policía, fruto de su experiencia profesional, permitió descubrir, aun de forma casual, el delito.

A modo de resumen, la forma en que los acusados entraron y salieron del garaje (juntos, velozmente), el hallazgo de restos de arena y arpillera en uno de los vehículos, similares a los que había en el suelo del aparcamiento y en el trayecto que conduce al trastero donde se encontró la droga, la ocupación en poder de Armando de la llave del trastero, las huellas de vehículos con restos de arena y las contradicciones en que incurrieron, son indicios que valorados conjuntamente, permiten llegar, a través de un elemental razonamiento lógico, a la conclusión que sirvió de base a su condena, no siendo un hecho relevante que se desconozca si en las ropas de los acusados había o no restos de arena.

En cuanto a la petición de la defensa de Eloy , que se formula con carácter subsidiario, de que se considere a su patrocinado cómplice y no autor, del delito perpetrado, ha de recordarse que la Jurisprudencia admite la complicidad en el tráfico de drogas en supuestos muy puntuales, entre los que según el parecer de la Sala no se encuentra el que nos ocupa, pues aun siendo cierto de que, como se dijo, no puede asegurarse que en el automóvil que conducía se trasportara parte de la droga, está acreditada la existencia de un concierto previo con los otros dos acusados según el reparto de papeles o funciones a cada uno asignadas, debiendo tenerse en cuenta que debió sin duda colaborar en la descarga de la droga y además que en dicho turismo transportó a la persona que estaba en posesión del trastero donde la droga iba a ser guardada, de tal modo que sin su colaboración no hubiera sido posible la culminación del designio criminal ideado, remitiéndonos a los argumentos que se contienen en segundo fundamento de derecho de la sentencia de instancia.

Finalmente, en cuanto al recurso por adhesión formulado por la defensa de Armando , no existe incongruencia omisiva en la sentencia, pues de manera implícita, aunque clara, el juez a quo descartó la posibilidad de que el padre de este acusado, dueño del trastero, fuera la persona que había llevado a cabo los hechos, por lo que no puede hablarse de encubrimiento de una conducta inexistente.

TERCERO.- Con carácter subsidiario las defensas solicitan que se aplique a sus patrocinados la atenuante de dilaciones indebidas con el carácter de muy cualificado, con las consecuencias penológicas que ello conlleva.

En la sentencia recurrida se acogió dicha circunstancia modificativa, actualmente recogida en el art. 21.6 del Código Penal , como atenuante simple, argumentando que se trataba de unos delitos cuya instrucción era en principio sencilla, produciéndose una paralización en la fase intermedia del procedimiento durante varios años, si bien el retraso sólo era parcialmente imputable a la Administración de Justicia, pues después de dictarse el auto de incoación de Procedimiento Abreviado -lo que ocurrió el 8 de septiembre de 2.003- la causa estuvo paralizada debido a que a petición del Ministerio Fiscal se tuvieron que realizar gestiones a través de Interpol para averiguar el origen ilícito del vehículo adquirido por el acusado Eloy , siendo dichas diligencias, a la postre, de gran relevancia pues condujeron a su absolución por uno de los delitos que se le imputaban, añadiendo que desde que se dictó el auto de apertura del juicio oral en fecha 10 de noviembre de 2.005 hasta la elevación de la causa al Jugado de lo Penal en el año 2009, fueron los sucesivos traslados a las defensas y los problemas de devolución a su legítimo propietario de uno de los vehículos intervenidos y de devolución de la fianza a uno de los acusados, con sucesivos recursos interpuestos por su representación, los que propiciaron dicha dilación.

Según ha declarado la Jurisprudencia, serán datos a tener en cuenta para apreciar dilaciones indebidas: a) La complejidad del proceso; b) Los márgenes ordinarios de duración de procesos del mismo tipo; c) La conducta procesal del demandante, de modo que no se puede imputar el retraso a su actuación pasiva u obstruccionista; d) Las consecuencias que de la demora se siguiesen al demandante; y e) la actuación del órgano judicial y los medios de que disponía el mismo. También se exige denuncia de la demora por parte del acusado, con agotamiento de los recursos disponibles dirigidos a la agilización del proceso, al entenderse que en términos de buena fe no sería compatible la absoluta pasividad ante la desmedida duración del trámite y la invocación posterior de las dilaciones indebidas.

De un examen de las actuaciones de que dimana el presente rollo, y concretamente de la fase de Diligencias Previas y fase intermedia, en las que la recurrente centra las dilaciones, se desprenden los siguientes datos procesales de interés:

- Los hechos se produjeron el 28 de marzo de 2.003 y, en principio, no poseían especial complejidad en cuanto al delito principal que se investigaba (contra la salud pública). Apenas cinco meses después, el 8 de septiembre de ese mismo año, el juzgado instructor dictó auto de acomodación de las diligencias previas en procedimiento abreviado, si bien el Ministerio Fiscal solicitó la práctica de diligencias complementarias, consistiendo una de ellas que se librara oficio a Interpol para que realizara gestiones tendentes a averiguar si el vehículo matrícula TL-....-TD constaba como sustraído en Italia, y se adjuntara en su caso copia de la denuncia formulada en dicho país. Este oficio, recordado el 6/7/04, se contestó el 19/7/04 (folios 542 y 543), formulando el Fiscal escrito de acusación el 30 de junio de 2.005, y acordándose la apertura de juicio oral el 10 de noviembre siguiente.

- La notificación del dicho auto y subsiguiente traslado a los acusados del escrito de acusación se realizó el 29/11/05 respecto de Armando , el 16/12/05 respecto de Eloy y el 27/1/06 en lo que se refiere a Carlos Daniel , si bien el Juzgado volvió a acordar la citación de este último con la misma finalidad el 11/5/07.

- En esta fase intermedia se producen importantes retrasos motivados por las sucesivas peticiones que se formularon para la entrega de un vehículo a una aseguradora, de un ordenador, devolución de una de las fianzas prestadas, solicitud de la policía para utilización de alguno de los efectos intervenidos, etc..

- Los escritos de defensa de Armando y Eloy se presentaron el 13/7/07 y el 17/9/07, acordándose la remisión de las actuaciones al Juzgado de lo Penal mediante auto de 1/4/08, si bien la Audiencia Provincial estimó el recurso de apelación interpuesto contra esta resolución por la defensa de Carlos Daniel , que denunciaba que no se le había dado traslado para calificar. Verificado lo anterior, esta parte formuló escrito de conclusiones provisionales el 25/2/09, remitiéndose la causa al Juzgado de lo Penal competente el 27/2/09.

- En el Juzgado de lo Penal el juicio hubo de suspenderse en dos ocasiones, la primera por enfermedad de uno de los acusados, y la segunda por la imposibilidad de comparecencia de uno de los funcionarios policiales que se había propuesto como testigo, celebrándose finalmente el plenario el día 7/3/11.

De lo expuesto se pueden obtener las siguientes conclusiones:

a) El enjuiciamiento de los hechos se produjo casi ocho años después del acaecimiento de los hechos, periodo temporal que resulta excesivo para la complejidad de la causa, teniendo en cuenta que la fase de investigación se concluyó en julio de 2.004, cuando la Policía informó de las gestiones realizadas a través de Interpol.

b) La presencia de tres imputados pudo complicar la tramitación, sobre todo en su fase intermedia ante la necesidad de realizar los respectivos emplazamientos y traslados. Sin embargo, se trataba de ciudadanos españoles que nunca se situaron fuera del alcance de la Justicia.

c) Existieron dilaciones indebidas durante la fase intermedia, y en menor medida durante la tramitación de las diligencias previas, por la tardanza del juzgado instructor en adoptar las resoluciones necesarias para impulsar el procedimiento, retrasos motivados al parecer, según se hace constar en alguna de las resoluciones dictadas, por la enfermedad de la funcionaria encargada de la tramitación del expediente. Se tardó demasiado tiempo en resolver trámites menores (devolución de vehículos, solicitudes de autorización de uno policial de efectos intervenidos, etc.) que no debieron haber interrumpido la tramitación de las actuaciones en los aspectos esenciales. Ello provocó que los dos primeros escritos de defensa se formularan un año y ocho meses después, aproximadamente, de que los acusados recibieran el correspondiente traslado, sin que en tal retraso tuvieran las defensa responsabilidad alguna, pues incluso una de ellas, la del Sr. Carlos Daniel , denunció en varias ocasiones las dilaciones que se estaban produciendo. Además, los defectos procesales que se produjeron al no dar traslado a esta defensa del escrito de acusación para calificar, tal y como declaró otra Sección de esta Audiencia, motivó que se devolviera la causa del Juzgado de lo Penal, retrasándose aún más este trámite ante la necesidad de que una empresa externa procediera al fotocopiado de las actuaciones, dado su gran volumen.

d) En definitiva, se observa en esta alzada que el retraso producido posee la entidad suficiente para justificar la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas, no ya como simple, sino con el carácter de muy cualificada, debiendo por ello acordarse la estimación parcial del recurso interpuesto, habiendo apreciado la Jurisprudencia esta cualificación, atendiendo en cada caso a las circunstancias concurrentes, en casos de transcurso de nueve años de duración del proceso penal ( Sentencias 655/2003, de 8 de mayo , y 506/2002, de 21 de marzo ), y también en la Sentencia 291/2003, de 3 de marzo , por hechos sucedidos en 1993 y juzgados en 2001 (ocho años).

En cuanto a la individualización de la pena, al rebajarse en un grado la pena tipo ( art. 66 del Código Penal ) se ha de situar entre los dos y los tres años de prisión (art. 70 regla 2ª), y dentro de dicho margen, teniendo en cuenta la gravedad de los hechos, la existencia de una cierta organización en su realización, pues los acusados contaban con una mínima estructura y utilizaban vehículos de gran cilindrada de dudosa procedencia, y valorando los antecedentes penales que obran en las actuaciones por distintos delitos (lesiones, falsedad documental, contra la salud pública), se estima adecuado imponerla en su máxima extensión.

CUARTO.- No advirtiéndose temeridad en la interposición del recurso y siendo parcialmente estimatorio, procede declarar de oficio las costas originadas en su tramitación, conforme posibilita el número 1º del articulo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos, además de los citados, los preceptos legales de general aplicación

Fallo

Que estimando en parte los recurso de apelación interpuestos por las representaciones procesales de los acusados Carlos Daniel , Armando y Eloy , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 7 de Málaga el día 1 de mayo de 2.011 en la causa de que dimana el presente Rollo, y con declaración de oficio las costas de esta alzada, confirmamos dicha resolución con las siguientes salvedades:

1ª. Absolvemos a Carlos Daniel del delito de receptación que se le imputaba. Y

2ª. Condenamos a los tres acusados, como autores criminalmente responsables de un delito de tráfico de drogas en su modalidad de sustancia que no causa grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas muy cualificada, a la pena para cada uno de ellos de 3 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 470.000 euros con 2 meses de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra ella no cabe recurso alguno, salvo el extraordinario de revisión.

Así, por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION .- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la dictaron, estando constituidos en audiencia pública en día de su fecha, de lo que doy fe.