Sentencia Penal Nº 650/2013, Audiencia Provincial de Granada, Sección 2, Rec 41/2013 de 13 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

(Sección Segunda)

GRANADA

RECURSO DE APELACION PENAL NUM. 41/2013.-

Procedimiento abreviado nº 74/2010 del Juzgado de Instrucción nº Uno de Motril (Granada).

Juzgado de lo Penal nº UNO de MOTRIL (Rollo Nº 847/2010).-

Ponente Sr. Juan Carlos Cuenca Sánchez.-

La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, formada por los Iltmos. Sres. relacionados al margen, ha pronunciado EN NOMBRE DEL REY, la siguiente

-SENTENCIA NUM. 650/2013-

ILTMOS. SRES.:José Juan Sáenz Soubrier.

Dª. Aurora González Niño.

D. Juan Carlos Cuenca Sánchez.

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

En la ciudad de Granada a trece de diciembre de dos mil trece.

Examinado, deliberado y votado en grado de apelación por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, sin necesidad de celebración de vista, el Procedimiento Abreviado Núm. 74/2010, instruido por el Juzgado de Instrucción nº Uno de Motril (Granada), y fallado por el Juzgado de lo Penal nº Uno de Motril (Granada), Rollo nº 847/2010, por un delito de daños y apropiación indebida, siendo partes, además del Ministerio Fiscal, como apelante: Adolfo , representado por la Procuradora Sra. Pilar Vallecillos Medialdea y defendido por el Letrado Sr. Francisco Martos López; es parte apelada el Ministerio Fiscal, y Custodia , quienes han presentado escrito de impugnación del recurso. Ha sido designado Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. Don Juan Carlos Cuenca Sánchez, que expresa el parecer de la Sala.-

Antecedentes

PRIMERO.- En la presente causa, por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal número Uno de Motril (Granada) se dictó sentencia con fecha 10 de diciembre de 2.012 . En la misma se declaran probados los siguientes hechos:

'Queda probado, y así se declara, que en virtud de cierto acuerdo homologado judicialmente Custodia y Adolfo pactaron que la primera a cambio de 18.000 euros abandonaría un inmueble propiedad de Adolfo como fecha tope el día 16 de junio del año 2.009, pudiendo sacar Custodia todo el mobiliario y debiendo respetar todo lo que constituyese instalaciones fijas del mismo. No consta probado que los daños existentes en el inmueble cuando Custodia lo abandonó fuesen causados voluntariamente por la misma, ignorándose el estado del inmueble antes de que ella lo abandonase. Custodia se llevó todo el mobiliario de la cocina al abandonar el inmueble entendiendo que el pacto al que habían llegado y título judicial que lo homologaba lo permitía.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de dicha resolución expresa textualmente:

'Que debo ABSOLVER y ABSUELVO libremente a Custodia de los delitos de daños y apropiación indebida de los que provisionalmente era acusada, con declaración de oficio del pago de las costas causadas.'

TERCERO.- Notificada a las partes, contra la sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación del acusador particular Adolfo , por error en la valoración de la prueba.

CUARTO.- Presentado ante el Juzgado 'a quo' el escrito de apelación se le dio traslado a las demás partes por un plazo común de diez días, conforme al art. 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , formulándose las alegaciones que constan en autos. Transcurrido el plazo fueron remitidos los autos a esta Audiencia Provincial, habiéndose señalado para su deliberación, votación y fallo el día 10 de diciembre de 2.013, al no estimarse necesaria la celebración de vista.-

QUINTO.- Se acepta la relación de hechos probados, que contiene la sentencia apelada, antes transcrita.

SEXTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de la instancia absuelve a la acusada Custodia de los delitos de daños y de apropiación indebida que las acusaciones, pública y particular (la primera solo un delito de daños), le atribuían en sus conclusiones definitivas. La resolución analiza de forma separada ambas imputaciones, estimando que no concurren los requisitos de los citados delitos.

Así, en cuanto a la acusación por delito de daños, estima el Juzgador que los elementos incriminatorios básicos de las acusaciones sobre tal delito, en concreto las declaraciones del denunciante, el reportaje fotográfico acompañado con la querella y el informe pericial sobre aquellos, no pueden servir para el dictado de una sentencia de condena. Señala que el reportaje fotográfico referido no acredita la afirmación de la querella y algunos de los daños denunciados carecen de sustento probatorio en dicho reportaje fotográfico. Pero la sentencia también valora una serie de circunstancias sobre los supuestos daños intencionados:

1ª) Se desconoce el estado previo real del inmueble. Es decir, no se duda de la realidad de las fotografías pero sí de si el estado de daño de algunos enseres fue verdaderamente causado por la acusada o ya era preexistente cuando se llegó al acuerdo civil;

2ª) Algunos daños afirmados no son tales sino la consecuencia de haber descolocado o retirado ciertos bienes o enseres por la acusada para llevárselos;

3ª) En el informe pericial que se ordenó formar con la valoración real de los daños no se comprendan muchos de los afirmados en la querella. Sobre tal aspecto se desconoce absolutamente todo en tanto que el perito judicial que efectuó la valoración no prestó declaración en el acto de juicio oral por lo que no pudo explicar el posible origen de los daños, su antigüedad, el por qué no incluyó muchos de los afirmados por el denunciante y tampoco si algunos de ellos podían ser mera consecuencia de la retirada de ciertos bienes anclados a las paredes;

4ª) Igualmente sorprende que tal y como se reconoce en la propia denuncia inicial la acusada ya fue objeto de una querella por hechos idénticos, que fue archivada, ignorándose si los daños que por entonces se imputaban a la acusada son los mismos o no por los que hoy se ejerce acusación; y

5ª) Que existe una pésima relación de enemistad entre las partes, incluso con denuncias anteriores, y que las partes no ponen en duda, que impide afirmar que en la denuncia no existan móviles o motivos espurios que socaven la credibilidad del querellante.

Añadir la sentencia a todo ello que el propio denunciante manifestó en la vista oral que los enseres, objetos y bienes fueron retirados de la vivienda por una empresa de transportes, sin que hubiese visto a la acusada causar directamente los daños afirmados. En consecuencia se acuerda la absolución de la acusada por el delito de daños.

En cuanto al delito de apropiación indebidaque ya solo por la acusación particular se imputa a Custodia , limitado el objeto de tal supuesto delito a la totalidad del mobiliario de una cocina, incluyéndose fregadero y grifo, la acusación consideró que la acusada no podía llevarse tal mobiliario de la cocina al haberse pactado que se respetasen las instalaciones fijas del inmueble y dentro de éste concepto entra, según el querellante, dicho mobiliario de la cocina. La acusada reconoce que efectivamente se llevó todo el mobiliario de la cocina considerándose legitimada para ello en tanto tales muebles no constituyen una instalación fija del inmueble al ser desmontables y transportables. El Juzgador de la instancia estima que el mobiliario de una cocina presenta un carácter de bien mueble, móvil, no fijo. El hecho de que no resulte habitual cuando se abandona un inmueble llevarse la cocina, generalmente por razones de medidas y espacios en la nueva ubicación, no implica que no pueda llevarse, transportarse y volverse a instalar en lugar distinto. La acusación particular considera como instalación fija la meramente anclada o sujeta a elementos estructurales de la vivienda, pero el Juzgador de la instancia discrepa de tal argumento, pues siguiendo tal criterio tampoco sería posible la retirada de simples estanterías o armarios frecuentemente anclados o atornillados a la pared. De manera que, concluye, tampoco existe base para el dictado de una sentencia condenatoria por el delito de apropiación indebida, al interpretar que el acuerdo judicialmente homologado facultaba a la acusada para la retirada de los muebles de cocina.

SEGUNDO.- El recurso de apelación denuncia una errónea valoración de las pruebas del juicio oral. Entiende que el reportaje fotográfico elaborado sobre el estado en que fue restituida la vivienda por la acusada, y la prueba pericial judicialmente acordada y practicada acreditan sobradamente la concurrencia de los elementos del tipo del delito de daños, impugnando el argumento utilizado por la sentencia de que los desperfectos se han producido por la retirada de muebles o enseres por la acusada, pues si consta que se han inutilizado elementos de la vivienda (depuradora, antena, cableados, sanitarios, grifería), no cabe que sea la parte denunciante la que tenga que hacer reparaciones para volver a colocar tales elementos.

En relación con el delito de apropiación indebida, el recurso estima que si bien es cierto se alcanzó el pacto de que la denunciada retirase de la vivienda su mobiliario, respetando las instalaciones fijas, no es menos cierto que en el caso de la cocina, sanitarios y grifería, tales elementos estaban encastrados mediante obra en las dependencias de la vivienda, formando parte del inmueble y teniendo el carácter de instalaciones fijas, y su retirada no encuentra justificación en el citado pacto, sino que constituye una extralimitación del mismo, un ilegítimo desplazamiento posesorio constitutivo del citado delito.

TERCERO.- El juzgador de la instancia, en relación con la imputación de un delito de daños, ha expresado sus dudas sobre el resultado de la prueba practicada en torno al mismo, tal y como hemos expresado en el primer fundamento. Esa incertidumbre conduce a la absolución en relación con dicho delito. En relación con la apropiación indebida, se admite que la acusada retiró de la cocina los electrodomésticos y el mobiliario de cocina, pues estimó aquella amparada tal acción por el convenio judicialmente homologado por auto de fecha 28 de abril de 2.009 (folios 6 y 7 de los autos), que le autorizaba a retirar del inmueble todo el mobiliario, y debiendo respetar todo lo que constituya instalaciones fijas . Razona la resolución que el mobiliario de la cocina no constituye una instalación fija del inmueble dado su carácter desmontable y transportable.

El carácter absolutorio de la sentencia que se ha dictado tras la valoración personal de la prueba practicada en la instancia constituye un obstáculo a las pretensiones del recurso. Cierto es que el recurso de apelación otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho, y su carácter, reiteradamente proclamado por el Tribunal Constitucional, de novum iudicium, con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el Juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el juez a quo, no solo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el juez a quo (por todas, TC S 120/1999, de 28 Jun., FFJJ 3 y 5). Ahora bien, 'en el ejercicio de las facultades que el art. 790 LECrim . otorga al Tribunal ad quem, deben respetarse en todo caso las garantías constitucionales establecidas en el art. 24.2 CE ' (TC S 167/2002, de 18 Sep., FJ 11). De ahí que se haya afirmado que, en la 'apelación de sentencias absolutorias, cuando aquélla se funda en la apreciación de la prueba, si en la apelación no se practican nuevas pruebas, no puede el Tribunal ad quem revisar la valoración de las practicadas en la primera instancia, cuando por la índole de las mismas es exigible la inmediación y la contradicción' (TC S 167/2002, de 18 Sep., FJ 1). Es decir, dado el carácter personal de las pruebas en las que se sustenta la acreditación de los hechos el respeto por la Audiencia Provincial de los principios de inmediación y contradicción, que forman parte del derecho a un proceso con todas las garantías, impide que valore el órgano de apelación por sí mismo pruebas practicadas sin observancia de esos principios ante el, y corregir con su propia valoración la del órgano a quo.

Consiguientemente, se vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías cuando el Tribunal de apelación que ha de resolver un recurso frente a una sentencia absolutoria, revisa y corrige la valoración y ponderación realizada por el juez de primera instancia de las declaraciones de los acusados sin respetar los principios de inmediación y contradicción, siendo ello necesario para pronunciarse sobre su culpabilidad o inocencia (FJ 11) vulnerándose paralelamente el derecho a la presunción de inocencia en la medida en que, a consecuencia de ello, la condena carezca de soporte probatorio (FJ 12). Ello es lo que ocurre en el presente supuesto ya que versando la cuestión objeto de recurso una revisión de la questio facti así como de la prueba personal desplegada en la primera instancia es palmario que el pronunciamiento condenatorio respecto de uno u otro de aquellos frente a quienes se pide la condena en esta alzada supone valorar de distinta manera la prueba personal desarrollada ante el Juez de instrucción lo que está vedado a este órgano por reiterada doctrina Constitucional manifestada en las sentencias 197/2002 , 198/2002 , 200/2002 de 28 de octubre , 212/2002 de 11 de noviembre , 230/2002 de 9 de diciembre y 68/2003 de 9 de abril .

Las costas proceden de oficio en el recurso.-

Vistos los artículos de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimandoel recurso de apelación promovido por la Procuradora Sra. Pilar Vallecillos Medialdea, en nombre y representación de Adolfo , contra la sentencia dictada en la presente causa por el Juzgado de lo Penal número Uno de Motril (Granada), debemos confirmar y confirmamosla sentencia recurrida, por sus fundamentos y por los contenidos en la presente. Se declaran de oficio de las costas del recurso.

Notifíquese en legal forma esta resolución y a su tiempo, con certificación literal de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para su conocimiento, cumplimiento y ejecución.-

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-