Sentencia Penal Nº 650/2013, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 1, Rec 51/2013 de 11 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA
SECCION 1ª
ROLLO Nº51/13
Procedimiento Abreviado nº203/09
Juzgado de procedencia: Instrucción nº2 de Marbella
SENTENCIA Nº 650/13
ILMOS. SRES.
Don RAFAEL LINARES ARANDA
Presidente
Doña AURORA SANTOS GARCÍA DE LEÓN
Don FRANCISCO ONTIVEROS RODRIGUEZ
Magistrados
En Málaga a 11 de noviembre de 2013.
Vistos por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Málaga, los autos del Procedimiento Abreviado
nº203/09, procedente del Juzgado de instrucción nº 2 de Marbella, seguido por presunto delito de estafa,
contra D. Julio , con D.N.I. nº NUM000 , nacido en Córdoba en fecha NUM001 /1951, hijo de Marcial y
de Hortensia , sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, en situación de libertad por esta causa,
representado por el Procurador D. Jesús M. Salinas López y asistido por el Letrado D. Pablo Germán Beck de
la Fuente, y contra la entidad Aphenos Investment S.L., representada por el Procurador D. Jesús M. Salinas
López y asistida por el Letrado D. Pablo Germán Beck de la Fuente, como responsable civil, con la intervención
del Ministerio Fiscal representado por el Ilmo. Sr. González, y de la entidad FCE Bank PLC Sucursal en
España, representada por el Procurador Dña. Fátima Llamas de Aspe y asistido por el Letrado D. Rafael Durán
Muiños, como acusación particular.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes actuaciones fueron registradas como Diligencias Previas nº1528/07 por el Juzgado de instrucción nº2 de Marbella.



SEGUNDO.- Por auto de fecha 15/09/09 se dispuso seguir las actuaciones por el trámite del Procedimiento Abreviado acordándose dar traslado de la causa al Ministerio Fiscal y, en su caso, demás acusaciones personadas para que solicitasen la apertura del juicio oral formulando escrito de acusación.

El Ministerio Público presentó escrito de acusación en el que solicitaba la condena del acusado como autor responsable de un delito de estafa, previsto y penado en el art. 251.2 CP , a la pena de 3 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Finalmente al pago de las costas ocasionadas y en concepto de responsabilidad civil a que indemnizara a la entidad FCE Bank PLC Sucursal en España en la cantidad 89.943,72 euros, respondiendo directamente del pago de dicha suma la sociedad Aphenos Investment S.L..

La acusación particular personada en la causa presentó escrito de acusación en el que solicitaba la condena del acusado como autor responsable de un delito de estafa, previsto y penado en los arts. 248 y 250.1.6º CP , a la pena de 4 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa. Finalmente al pago de las costas ocasionadas y en concepto de responsabilidad civil a que indemnizara a la entidad FCE Bank PLC Sucursal en España en la cantidad 89.943,72 euros de principal más intereses, respondiendo directamente del pago de dicha suma la sociedad Aphenos Investment S.L..



TERCERO.- Por auto de fecha 22/03/13 se acordó la apertura de juicio oral contra el acusado, dándose traslado a la representación del mismo para que formulase escrito de defensa.

La representación del acusado presentó escrito de defensa en disconformidad con lo solicitado por la acusación interesando la libre absolución de su representado.



CUARTO.- Recibidas las actuaciones en este Tribunal se resolvió lo pertinente sobre las pruebas propuestas y se procedió a señalar fecha para la celebración del juicio.



QUINTO.- En el día y hora señalados se celebró el juicio, con el contenido que figura en el acta, habiendo comparecido el Ministerio público y las partes. Practicadas las pruebas que se habían propuesto y que habían sido declaradas pertinentes, se concedió finalmente la palabra a las partes personadas.

Por el Ministerio Fiscal se modificaron sus conclusiones provisionales solicitando la condena del acusado como autor responsable de un delito de estafa, previsto y penado en los arts. 248 y 250.1.6º CP , a la pena de 4 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa. Finalmente al pago de las costas ocasionadas y en concepto de responsabilidad civil a que indemnizara a la entidad FCE Bank PLC Sucursal en España en la cantidad 89.943,72 euros, respondiendo directamente del pago de dicha suma la sociedad Aphenos Investment S.L..

Por la acusación particular se elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales.

Por la defensa del acusado se elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales.



SEXTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO ONTIVEROS RODRIGUEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

HECHOS PROBADOS Se declaran probados los siguientes hechos: Que en fecha 19 de diciembre de 2006, el acusado Julio , como administrador único de la sociedad Aphenos Investment S.L., adquirió en el concesionario 'C. De Salamanca S.A.' de la localidad de Marbella un vehículo marca Range Rover modelo MY07 matrícula ....-LWD por un importe de 89.943,72 euros.

Que el citado precio de adquisición lo obtuvo mediante contrato de financiación suscrito con la entidad FCE Bank PLC Sucursal en España en virtud del cual la sociedad debería abonar 60 mensualidades por importe de 1.800,05 euros cada una; ninguna de las cuales ha sido satisfecha hasta la fecha de la presente resolución.

Que para la aprobación de la referida operación financiera el acusado presentó, a fin de dar apariencia de solvencia suficiente y sabedor de que la empresa de la que era administrador carecía del activo necesario para afrontar el pago, nóminas y documentación fiscal de la misma que no se correspondían con la real situación económica de dicha entidad.

Que en fecha 29 de diciembre de 2006, antes de que se procediera a inscribir en los registros correspondientes la reserva de dominio a favor del financiador, el mencionado vehículo fue vendido a la entidad ROALMAJO. S.L., sin que conste que el precio de la citada venta hubiese sido destinado a cancelar en todo o en parte el saldo deudor del préstamo concedido para su adquisición.

Fundamentos

PRIMERO.-Valoración de la prueba.- Conforme al art. 741 LECrim , el anterior relato de hechos probados es el resultado de la convicción formada por el Tribunal a tenor de la prueba practicada en el plenario, y en concreto de: I.- La declaración del acusado, sujeto tras haber hecho uso de su derecho a no declarar en fase de instrucción, limitando con ello la posibilidad de comprobación de la verosimilitud de cualquier justificación en relación a los hechos que se le atribuyen desde la denuncia inicial, manifestó en el plenario que estaba en el paro y Luis Andrés le ofreció trabajar en Aphenos como gerente, que iban a dedicarse a la compraventa de vehículos, que iban a empezar con la compra de un coche, que compraron el coche y a los pocos días Luis Andrés le dijo que la empresa no podía seguir adelante pero que el se haría cargo del pago del vehículo, cosa que finalmente parece que no sucedió pues más adelante lo llamaron a declarar al juzgado de instrucción; que en ese momento habló con Luis Andrés y le dijo que le mandaría un abogado que conocía y éste último le dijo que se acogiera a su derecho a no declarar que no iba a pasar nada.

Sin embargo, la referida explicación ofrecida por el acusado en el acto del juicio oral no alcanza unos estándares mínimos de credibilidad en orden a excluir su participación activa y voluntaria en los hechos delictivos declarados probados; y ello no sólo porque el propio acusado admitió en el plenario que presentó una nómina con unos abultados ingresos mensuales suyos que no se correspondían con la realidad sino con lo que le dijeron que iba a cobrar y nunca cobró (lo que claramente pone de manifiesto una maniobra engañosa tendente a lograr el desplazamiento patrimonial, esto es, la concesión del crédito pese a carecer de solvencia para ello), añadiendo que las declaraciones tributarias que aportó desconocía si se correspondían con la realidad ya que se limitó a firmar lo que le dijo Luis Andrés (algo que no casa con quien más allá de ser un mero administrador nominal ostenta la condición de gerente de la empresa), sino sobre todo, porque la documental obrante en las actuaciones permite inferir que la actuación del Sr. Julio , no era tan 'confiada y guiada' como el pretende hacer ver al Tribunal, como a continuación detallamos.

II.- La documental relativa a las declaraciones tributarias y estado contable de la entidad Aphenos Investments S.L. que obra en las actuaciones , que como acabamos de adelantar pone en tela de juicio la versión ofrecida por el Sr. Julio sobre su 'involuntaria e inconsciente' actuación en los hechos delictivos; y es que las declaraciones tributarias del año 2005 (IVA e Impuesto de Sociedades) de la citada entidad que fueron aportadas por el acusado para la concesión del crédito y que fueron aportadas con la denuncia inicial (folios 74 a 88), no sólo no constan presentadas ante la AEAT (nótese la información remitida por la Agencia Tributaria y que obra a los folios 223 y ss. de las actuaciones), pues únicamente constaban presentadas las de los ejercicios siguientes (2006 y 2007), con lo que nuevamente se pone de manifiesto la maniobra engañosa del acusado para la concesión del crédito, sino que además lejos de confirmar su versión de que a los pocos días de la compra del vehículo cesó la actividad empresarial de la sociedad Aphenos, con el consiguiente desconocimiento de hechos ulteriores por dicho sujeto, las declaraciones tributarias también ponen de relieve que el acusado continuó desempeñando sus funciones de administrador de dicha sociedad no sólo en el año 2006 sino también en el año 2007, al constar declaraciones tributarias presentadas a nombre de la sociedad por dicho sujeto en ese último año (folios 224 a 230); circunstancias que claramente revelan tanto que el acusado fue plenamente consciente de la precitada maniobra engañosa tendente a lograr la financiación del vehículo sino también que era conocedor de la ulterior venta del mismo (pues tampoco podría haberse llevado a cabo la transmisión de dicho vehículo en tráfico si el acusado no hubiese consentido o autorizado la trasmisión como administrador de la sociedad transmitente, y ello con independencia de quien pactara la venta con el nuevo comprador), y pese a ello, no procedió con el producto de la misma a cancelar el crédito concedido con el consiguiente enriquecimiento patrimonial ilícito para la sociedad de la que era administrador.



SEGUNDO.- Calificación jurídica de los hechos.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de estafa, previsto y penado en los arts. 248 y 250.1.5º CP (en la redacción actualmente vigente por resultar más beneficiosa al acusado).

En este sentido, por lo que al tipo básico de estafa se refiere, conviene recordar que la misma se configura en la jurisprudencia como un artificio creado por alguien con objeto de hacer pasar por cierta una situación que no lo es, como forma de inducir a error a otro que, en virtud de la aceptación de tal apariencia como real, dispone de algún bien a favor del primero, que se enriquece ilícitamente, con el consiguiente perjuicio patrimonial para el segundo ( STS núm. 47/2005, de 28 de enero ). Así, conforme a estas premisas, la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 57/2005, de 26 de enero expone que 'consiste este tipo de estafa en un desplazamiento patrimonial, generalmente en dinero, provocado, con voluntad de la víctima en virtud de una ficción, apariencia, falacia o mendacidad, que vicia su consentimiento, engaño que produce un perjuicio económico, en íntima conexión con él y todo ello presidido por un ánimo de lucro o de enriquecimiento en el sujeto activo. Y que la aproximación de determinadas estafas a supuestos de ilícitos civiles, ha obligado a la doctrina legal a distinguir los ilícitos de una y otra clase' . De esta forma, en el ilícito penal de la estafa el sujeto activo sabe desde el mismo momento de la perfección del contrato, que no podrá o no querrá cumplimentar la contraprestación que le corresponde en compensación del valor o cosa recibidos, y que se enriquecerá con ellos. Esta doctrina conocida como la de los contratos civiles o mercantiles criminalizados ha sido recogida en infinidad de sentencias de la Sala 2º de nuestro Tribunal Supremo (SSTS. de 2 de abril de 1982 , de 21 de mayo de 1983 , de 22 de octubre de 1985 , de 11 de diciembre de 1985 y de 5 de diciembre de 1986 entre otras). Por tanto, para que se dé la estafa se exige la concurrencia de los siguientes requisitos: a) En primer lugar, desde la perspectiva de los elementos objetivos del tipo se exige la existencia de un engaño idóneo, es decir, adecuado y bastante para producir el error e inducir el acto de disposición, que ha de producir un perjuicio, que normalmente acontece simultáneamente a la disposición (de tal modo que actuaciones posteriores carecen de relevancia para excluir el delito, produciendo únicamente efectos, en su caso, para excluir o aminorar la responsabilidad civil). Concretamente, a propósito del elemento del engaño, que se configura como esencial en el tipo de estafa, nuestro Alto Tribunal (STS núm. 895/2003 de 18 de junio ) tiene declarado que 'la Ley requiere que el engaño sea 'bastante' y con ello exige que se pondere la suficiencia de la simulación de verdad para inducir a error, a tenor del uso social vigente en el campo de actividad en el que aconteció la conducta objeto de examen y considerando la personalidad del que se dice engañado. Así, pues, se trata de un juicio no de eficacia ex post, que sería empírico o de efectividad, sino normativo-abstracto y ex ante, sobre las particularidades concretas de la acción, según resulte de la reconstrucción probatoria, y, en particular, sobre su aptitud potencial, en términos de experiencia corriente, como instrumento defraudatorio frente al afectado' . Y en ese sentido, la doctrina jurisprudencial (por todas la STS de 31 de diciembre de 1996 ) tiene declarado que el engaño existirá no sólo cuando se desarrolla una puesta en escena destinada a crear una apariencia de solvencia que en realidad no existe sino también cuando se omiten o escamotean elementos de la realidad cuyo conocimiento hubiera sido decisivo para disuadir a la otra parte de llevar a cabo un determinado contrato. Los principios de lealtad y buena fe que deben presidir las relaciones contractuales obligan a las partes a exteriorizar y mostrar todas las circunstancias que confluyen sobre el objeto del contrato y las personas de los contratantes. Cualquier omisión de las cargas o gravámenes de la cosa que va a constituir el objeto sobre el que ha de versar el consentimiento o la ocultación de las circunstancias personales de uno de los contratantes sobre su solvencia económica o sobre la capacidad o posibilidad real de cumplir con la prestación, serán elementos sustanciales que determinarán la prestación de la voluntad para llevar a cabo el contrato.

b) Por su parte, desde el punto de vista subjetivo ha de concurrir dolo y ánimo de lucro, en cuanto al primero, basta que concurra la conciencia de la necesidad o de la probabilidad de la realización del tipo, y por lo que se refiere al segundo, el ánimo ha de entenderse como el afán de obtener una ventaja patrimonial injustificada. Y la ventaja ha de ser el motivo determinante de toda la conducta del autor. Intención específica que se revela a través del comportamiento engañoso del sujeto agente.

Sin embargo, como ya hemos anticipado, no siempre es fácil hallar criterios diferenciales nítidos, generales y concluyentes entre ilícito civil e ilícito penal en sede patrimonial, esto es lo que sucede en el seno del delito de estafa con los denominados 'negocios civiles criminalizados'. En ellos, según la doctrina jurisprudencial mayoritaria, el ilícito penal aparece caracterizado (frente al mero ilícito civil) por la intención inicial o antecedente de no hacer efectiva la contraprestación o por la conciencia de la imposibilidad de cumplirla, de modo que el contrato aparente es el instrumento del fraude, que se vertebra, en consecuencia, alrededor del elemento subjetivo (dolo antecedente o in contrahendo y no dolo subsequens) cristalizado en la voluntad inicial o concurrente de incumplir la prestación que se deriva del contrato, constituyendo el aparente contrato que se finge concluir, el instrumento disimulador o de ocultación del ilícito propósito y en definitiva del fraude (elemento objetivo del engaño). Así, el negocio criminalizado será puerta de la estafa cuando se constituya en 'una pura ficción al servicio del fraude a través del cual se crea un negocio vacío que encierra realmente una acechanza al patrimonio ajeno' ( SSTS de 24 de marzo de 1992 y 13 de mayo de 1994 ), estableciéndose la línea divisoria entre el ilícito penal y el ilícito civil en que mientras que en el primero el sujeto tiene inicialmente el propósito de obtener la prestación de la otra parte para lucrarse sin dar la contraprestación que le corresponde y a la que venía obligado (dolo de vicio, regulado en el art 1269 CC ), en el segundo, el agente obra inicialmente de buena fe, con intención de cumplir las obligaciones contraídas, pero con dificultades económicas o de otra índole posteriores que le impiden el pago o cumplimiento ( SSTS de 15 y de 20 de julio de 1998 ) o simplemente incumple 'ex post' de modo doloso la obligación contraída (dolo obligacional, regulado en el art. 1101 CC ). Ahora bien, como pone de relieve la más moderna doctrina penal y como ya apuntaron diversas sentencias de la Sala Segunda del Tribunal Supremo (entre otras SSTS de 17 de diciembre de 1974 , de 8 de julio de 1983 y de 4 de octubre de 1985 ), la concurrencia de un dolo antecedente o in contrahendo no resulta suficiente para delimitar con precisión la citada línea divisoria entre el ilícito civil y el ilícito penal determinante del tipo de estafa (ya que no existe en puridad diferencia sustantiva o cualitativa alguna entre el dolo penal y el dolo civil o dolo de vicio definido en el art. 1269 CC , conforme al cual 'hay dolo cuando con palabras o maquinaciones insidiosas de parte de uno de los contratantes, es inducido el otro a celebrar un contrato que, sin ellas, no hubiera hecho' ), de ahí que el criterio distintivo entre uno y otro ilícito no puede limitarse a que el engaño sea antecedente (en la estafa) y subsiguiente en el ilícito civil (ya que como se ha visto también en la esfera estrictamente civil es posible un dolo antecedente que dará sustento a una acción de anulabilidad del contrato por vicio del consentimiento), sino que más bien la diferencia ha de ser cuantitativa o circunstancial ( STS de 8 de julio de 1983 ), ya que si bien todo ilícito penal constitutivo de estafa requerirá en su tipo subjetivo la presencia de un dolo antecedente o in contrahendo, su presencia en el marco de una relación negocial no implica necesariamente que estemos ante un delito de estafa. Así se dice que mientras que para la ilicitud civil no es relevante el móvil o motivo que guía a la conducta dolosa, el tipo subjetivo de la estafa requiere, además del dolo, un especial motivo de la acción, el ánimo de lucro, lo que al constituir una exigencia subjetiva adicional supone un primer elemento diferenciador ( SSTS de 1 de octubre de 1986 y de 27 de marzo de 1989 ). Pero junto a ello también hemos de tener en cuenta que a fin de establecer adecuadamente la diferenciación no podemos olvidar el tipo objetivo, y más concretamente, la exigencia típica de que el engaño sea 'bastante', puesto que la conducta constitutiva de estafa ha de encerrar un mayor contenido de injusto y una mayor reprochabilidad que la constitutiva de un ilícito civil. No obstante y aun partiendo de las anteriores premisas, resulta extremadamente difícil fijar unos criterios diferenciadores entre el ilícito civil y estafa, estáticos, concluyentes y susceptibles de proporcionar respuestas generales, inequívocas y de aplicación automática a todos los supuestos en los que se plantee la disyuntiva.

Por otra parte, la aplicación del subtipo agravado del nº5 del art. 250.1 CP , en la redacción actualmente vigente (pues no olvidemos que en la fecha de los hechos, antes de tras la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, el nº4 del citado precepto hacía referencia a aquellos supuestos en que la defraudación 'revista especial gravedad, atendiendo a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a la víctima o a su familia' ), contiene una exacerbación punitiva en atención a la especial gravedad de la defraudación, concretamente, en aquellos supuestos en que el valor de lo defraudado exceda los 50.000 euros (con atención al anterior nº6 la jurisprudencia del Tribunal Supremo había fijado la especial gravedad en 6.000.000 de las antiguas pesetas); si bien para su apreciación siempre será necesaria la previa concurrencia de todos los elementos del tipo básico.

De esta forma, a tenor de la valoración probatoria realizada en el anterior fundamento jurídico, en especial, la débil los resultados de las declaraciones del acusado y sobre todo de la documental obrante en las actuaciones, es posible concluir que el citado sujeto, sabedor de que la sociedad de la que era administrador carecía de solvencia para ello, adquirió en nombre de la misma mediante financiación externa un vehículo por importe de 89.943,72 euros, y lejos de abonar las cuotas del contrato de préstamo suscrito al efecto, logró la venta del referido vehículo a un tercero antes de que se procediera a inscribir en los registros correspondientes la reserva de dominio a favor del financiador, sin que tampoco empleara la suma obtenida por dicha venta en la cancelación del mencionado préstamo de adquisición; con el consiguiente perjuicio para la entidad financiadora y el lucro ilícito para la sociedad de la que era administrador.



TERCERO.- Autoría y participación.- Conforme a lo expuesto en los anteriores fundamentos jurídicos puede concluirse que del referido delito es responsable en concepto de autor el acusado de acuerdo dispuesto en los arts. 27 y 28 CP , por su participación directa, personal, material y voluntaria en la ejecución del mismo.



CUARTO.-Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.- En cuanto a la concurrencia en el acusado de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, no concurre en el mismo circunstancia modificativa alguna.

En ese sentido, pese a que la defensa del acusado pretende la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas prevista en el art. 21.6 CP , y aun siendo cierto que ha existido una paralización de la causa durante más de tres años en la tramitación de la fase intermedia de la misma (desde el dictado del auto de procedimiento abreviado en septiembre de 2009 hasta el dictado del auto de apertura del juicio oral en abril del año 2013), no es menos cierto que en dicho lapso temporal el acusado estuvo ilocalizable habiendo tenido que ser declarada su búsqueda y presentación (concretamente la requisitoria estuvo en vigor desde el 21 de junio de 2010 hasta el 21 de junio de 2013); de ahí pues que no pueda excluirse la 'participación' o atribución a dicho sujeto la dilación sufrida, y en consecuencia, que no hablarse de que se cumplen las exigencias del mencionado nº6 del art. 21 de la ley penal sustantiva en orden a apreciar la concurrencia de la precitada atenuante de dilaciones indebidas.



QUINTO.-Consecuencias jurídicas de la comisión del hecho delictivo.- En orden a la aplicación de la pena, conforme a los arts. 32 y ss. (tipo de pena) y 61 y ss. (aplicación de la pena) de nuestro Código Penal , se establecen, en atención a las circunstancias personales del acusado así como de realización del hecho, las siguientes consecuencias jurídicas: Condenar al acusado como autor responsable de un delito de estafa, previsto y penado en los arts. 248 y 250.1.5º CP , a la pena (en su mitad inferior pero no en el mínimo atendida la cuantía total defraudada y sobre todo en consideración a las circunstancias del hecho y personales del citado sujeto, en quien no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y al que no le constan antecedentes penales) de 1 año y 6 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 8 meses con una cuota diaria (adecuada a la capacidad económica del acusado que ha sido declarado insolvente) de 6 euros (lo que supone 270 cuotas y un total de 1.620 euros); multa que de conformidad con lo dispuesto en el art. 50.6 CP habrá de hacer efectiva en la forma y plazo que se determinen en ejecución de sentencia, previéndose para el caso de impago una responsabilidad personal subsidiaria de dicho sujeto, consistente, conforme al art. 53 CP , en un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas.



SEXTO.- Responsabilidad civil derivada del delito.- En lo relativo a la responsabilidad civil, y partiendo de lo establecido en los arts. 109 y 116 y ss. CP , deben hacerse los siguientes pronunciamientos: Condenar al acusado a que conjunta y solidariamente con la entidad Aphenos Investments indemnice a la entidad FCE Bank PLC Sucursal en España en la cantidad 89.943,72 euros, precio de venta del vehículo y principal del crédito concedido para su adquisición; suma que se incrementará con el correspondiente interés legal.

SEPTIMO.- Costas.- Conforme al art. 123 del CP las costas se impondrán a los criminalmente responsables de un delito o falta. Por tanto, declarada la responsabilidad criminal del acusado debe condenársele al pago de las costas causadas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que para la aprobación de la referida operación financiera el acusado presentó, a fin de dar apariencia de solvencia suficiente y sabedor de que la empresa de la que era administrador carecía del activo necesario para afrontar el pago, nóminas y documentación fiscal de la misma que no se correspondían con la real situación económica de dicha entidad.

Que en fecha 29 de diciembre de 2006, antes de que se procediera a inscribir en los registros correspondientes la reserva de dominio a favor del financiador, el mencionado vehículo fue vendido a la entidad ROALMAJO. S.L., sin que conste que el precio de la citada venta hubiese sido destinado a cancelar en todo o en parte el saldo deudor del préstamo concedido para su adquisición.

FUNDAMENTOS JURIDICOS
PRIMERO.-Valoración de la prueba.- Conforme al art. 741 LECrim , el anterior relato de hechos probados es el resultado de la convicción formada por el Tribunal a tenor de la prueba practicada en el plenario, y en concreto de: I.- La declaración del acusado, sujeto tras haber hecho uso de su derecho a no declarar en fase de instrucción, limitando con ello la posibilidad de comprobación de la verosimilitud de cualquier justificación en relación a los hechos que se le atribuyen desde la denuncia inicial, manifestó en el plenario que estaba en el paro y Luis Andrés le ofreció trabajar en Aphenos como gerente, que iban a dedicarse a la compraventa de vehículos, que iban a empezar con la compra de un coche, que compraron el coche y a los pocos días Luis Andrés le dijo que la empresa no podía seguir adelante pero que el se haría cargo del pago del vehículo, cosa que finalmente parece que no sucedió pues más adelante lo llamaron a declarar al juzgado de instrucción; que en ese momento habló con Luis Andrés y le dijo que le mandaría un abogado que conocía y éste último le dijo que se acogiera a su derecho a no declarar que no iba a pasar nada.

Sin embargo, la referida explicación ofrecida por el acusado en el acto del juicio oral no alcanza unos estándares mínimos de credibilidad en orden a excluir su participación activa y voluntaria en los hechos delictivos declarados probados; y ello no sólo porque el propio acusado admitió en el plenario que presentó una nómina con unos abultados ingresos mensuales suyos que no se correspondían con la realidad sino con lo que le dijeron que iba a cobrar y nunca cobró (lo que claramente pone de manifiesto una maniobra engañosa tendente a lograr el desplazamiento patrimonial, esto es, la concesión del crédito pese a carecer de solvencia para ello), añadiendo que las declaraciones tributarias que aportó desconocía si se correspondían con la realidad ya que se limitó a firmar lo que le dijo Luis Andrés (algo que no casa con quien más allá de ser un mero administrador nominal ostenta la condición de gerente de la empresa), sino sobre todo, porque la documental obrante en las actuaciones permite inferir que la actuación del Sr. Julio , no era tan 'confiada y guiada' como el pretende hacer ver al Tribunal, como a continuación detallamos.

II.- La documental relativa a las declaraciones tributarias y estado contable de la entidad Aphenos Investments S.L. que obra en las actuaciones , que como acabamos de adelantar pone en tela de juicio la versión ofrecida por el Sr. Julio sobre su 'involuntaria e inconsciente' actuación en los hechos delictivos; y es que las declaraciones tributarias del año 2005 (IVA e Impuesto de Sociedades) de la citada entidad que fueron aportadas por el acusado para la concesión del crédito y que fueron aportadas con la denuncia inicial (folios 74 a 88), no sólo no constan presentadas ante la AEAT (nótese la información remitida por la Agencia Tributaria y que obra a los folios 223 y ss. de las actuaciones), pues únicamente constaban presentadas las de los ejercicios siguientes (2006 y 2007), con lo que nuevamente se pone de manifiesto la maniobra engañosa del acusado para la concesión del crédito, sino que además lejos de confirmar su versión de que a los pocos días de la compra del vehículo cesó la actividad empresarial de la sociedad Aphenos, con el consiguiente desconocimiento de hechos ulteriores por dicho sujeto, las declaraciones tributarias también ponen de relieve que el acusado continuó desempeñando sus funciones de administrador de dicha sociedad no sólo en el año 2006 sino también en el año 2007, al constar declaraciones tributarias presentadas a nombre de la sociedad por dicho sujeto en ese último año (folios 224 a 230); circunstancias que claramente revelan tanto que el acusado fue plenamente consciente de la precitada maniobra engañosa tendente a lograr la financiación del vehículo sino también que era conocedor de la ulterior venta del mismo (pues tampoco podría haberse llevado a cabo la transmisión de dicho vehículo en tráfico si el acusado no hubiese consentido o autorizado la trasmisión como administrador de la sociedad transmitente, y ello con independencia de quien pactara la venta con el nuevo comprador), y pese a ello, no procedió con el producto de la misma a cancelar el crédito concedido con el consiguiente enriquecimiento patrimonial ilícito para la sociedad de la que era administrador.



SEGUNDO.- Calificación jurídica de los hechos.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de estafa, previsto y penado en los arts. 248 y 250.1.5º CP (en la redacción actualmente vigente por resultar más beneficiosa al acusado).

En este sentido, por lo que al tipo básico de estafa se refiere, conviene recordar que la misma se configura en la jurisprudencia como un artificio creado por alguien con objeto de hacer pasar por cierta una situación que no lo es, como forma de inducir a error a otro que, en virtud de la aceptación de tal apariencia como real, dispone de algún bien a favor del primero, que se enriquece ilícitamente, con el consiguiente perjuicio patrimonial para el segundo ( STS núm. 47/2005, de 28 de enero ). Así, conforme a estas premisas, la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 57/2005, de 26 de enero expone que 'consiste este tipo de estafa en un desplazamiento patrimonial, generalmente en dinero, provocado, con voluntad de la víctima en virtud de una ficción, apariencia, falacia o mendacidad, que vicia su consentimiento, engaño que produce un perjuicio económico, en íntima conexión con él y todo ello presidido por un ánimo de lucro o de enriquecimiento en el sujeto activo. Y que la aproximación de determinadas estafas a supuestos de ilícitos civiles, ha obligado a la doctrina legal a distinguir los ilícitos de una y otra clase' . De esta forma, en el ilícito penal de la estafa el sujeto activo sabe desde el mismo momento de la perfección del contrato, que no podrá o no querrá cumplimentar la contraprestación que le corresponde en compensación del valor o cosa recibidos, y que se enriquecerá con ellos. Esta doctrina conocida como la de los contratos civiles o mercantiles criminalizados ha sido recogida en infinidad de sentencias de la Sala 2º de nuestro Tribunal Supremo (SSTS. de 2 de abril de 1982 , de 21 de mayo de 1983 , de 22 de octubre de 1985 , de 11 de diciembre de 1985 y de 5 de diciembre de 1986 entre otras). Por tanto, para que se dé la estafa se exige la concurrencia de los siguientes requisitos: a) En primer lugar, desde la perspectiva de los elementos objetivos del tipo se exige la existencia de un engaño idóneo, es decir, adecuado y bastante para producir el error e inducir el acto de disposición, que ha de producir un perjuicio, que normalmente acontece simultáneamente a la disposición (de tal modo que actuaciones posteriores carecen de relevancia para excluir el delito, produciendo únicamente efectos, en su caso, para excluir o aminorar la responsabilidad civil). Concretamente, a propósito del elemento del engaño, que se configura como esencial en el tipo de estafa, nuestro Alto Tribunal (STS núm. 895/2003 de 18 de junio ) tiene declarado que 'la Ley requiere que el engaño sea 'bastante' y con ello exige que se pondere la suficiencia de la simulación de verdad para inducir a error, a tenor del uso social vigente en el campo de actividad en el que aconteció la conducta objeto de examen y considerando la personalidad del que se dice engañado. Así, pues, se trata de un juicio no de eficacia ex post, que sería empírico o de efectividad, sino normativo-abstracto y ex ante, sobre las particularidades concretas de la acción, según resulte de la reconstrucción probatoria, y, en particular, sobre su aptitud potencial, en términos de experiencia corriente, como instrumento defraudatorio frente al afectado' . Y en ese sentido, la doctrina jurisprudencial (por todas la STS de 31 de diciembre de 1996 ) tiene declarado que el engaño existirá no sólo cuando se desarrolla una puesta en escena destinada a crear una apariencia de solvencia que en realidad no existe sino también cuando se omiten o escamotean elementos de la realidad cuyo conocimiento hubiera sido decisivo para disuadir a la otra parte de llevar a cabo un determinado contrato. Los principios de lealtad y buena fe que deben presidir las relaciones contractuales obligan a las partes a exteriorizar y mostrar todas las circunstancias que confluyen sobre el objeto del contrato y las personas de los contratantes. Cualquier omisión de las cargas o gravámenes de la cosa que va a constituir el objeto sobre el que ha de versar el consentimiento o la ocultación de las circunstancias personales de uno de los contratantes sobre su solvencia económica o sobre la capacidad o posibilidad real de cumplir con la prestación, serán elementos sustanciales que determinarán la prestación de la voluntad para llevar a cabo el contrato.

b) Por su parte, desde el punto de vista subjetivo ha de concurrir dolo y ánimo de lucro, en cuanto al primero, basta que concurra la conciencia de la necesidad o de la probabilidad de la realización del tipo, y por lo que se refiere al segundo, el ánimo ha de entenderse como el afán de obtener una ventaja patrimonial injustificada. Y la ventaja ha de ser el motivo determinante de toda la conducta del autor. Intención específica que se revela a través del comportamiento engañoso del sujeto agente.

Sin embargo, como ya hemos anticipado, no siempre es fácil hallar criterios diferenciales nítidos, generales y concluyentes entre ilícito civil e ilícito penal en sede patrimonial, esto es lo que sucede en el seno del delito de estafa con los denominados 'negocios civiles criminalizados'. En ellos, según la doctrina jurisprudencial mayoritaria, el ilícito penal aparece caracterizado (frente al mero ilícito civil) por la intención inicial o antecedente de no hacer efectiva la contraprestación o por la conciencia de la imposibilidad de cumplirla, de modo que el contrato aparente es el instrumento del fraude, que se vertebra, en consecuencia, alrededor del elemento subjetivo (dolo antecedente o in contrahendo y no dolo subsequens) cristalizado en la voluntad inicial o concurrente de incumplir la prestación que se deriva del contrato, constituyendo el aparente contrato que se finge concluir, el instrumento disimulador o de ocultación del ilícito propósito y en definitiva del fraude (elemento objetivo del engaño). Así, el negocio criminalizado será puerta de la estafa cuando se constituya en 'una pura ficción al servicio del fraude a través del cual se crea un negocio vacío que encierra realmente una acechanza al patrimonio ajeno' ( SSTS de 24 de marzo de 1992 y 13 de mayo de 1994 ), estableciéndose la línea divisoria entre el ilícito penal y el ilícito civil en que mientras que en el primero el sujeto tiene inicialmente el propósito de obtener la prestación de la otra parte para lucrarse sin dar la contraprestación que le corresponde y a la que venía obligado (dolo de vicio, regulado en el art 1269 CC ), en el segundo, el agente obra inicialmente de buena fe, con intención de cumplir las obligaciones contraídas, pero con dificultades económicas o de otra índole posteriores que le impiden el pago o cumplimiento ( SSTS de 15 y de 20 de julio de 1998 ) o simplemente incumple 'ex post' de modo doloso la obligación contraída (dolo obligacional, regulado en el art. 1101 CC ). Ahora bien, como pone de relieve la más moderna doctrina penal y como ya apuntaron diversas sentencias de la Sala Segunda del Tribunal Supremo (entre otras SSTS de 17 de diciembre de 1974 , de 8 de julio de 1983 y de 4 de octubre de 1985 ), la concurrencia de un dolo antecedente o in contrahendo no resulta suficiente para delimitar con precisión la citada línea divisoria entre el ilícito civil y el ilícito penal determinante del tipo de estafa (ya que no existe en puridad diferencia sustantiva o cualitativa alguna entre el dolo penal y el dolo civil o dolo de vicio definido en el art. 1269 CC , conforme al cual 'hay dolo cuando con palabras o maquinaciones insidiosas de parte de uno de los contratantes, es inducido el otro a celebrar un contrato que, sin ellas, no hubiera hecho' ), de ahí que el criterio distintivo entre uno y otro ilícito no puede limitarse a que el engaño sea antecedente (en la estafa) y subsiguiente en el ilícito civil (ya que como se ha visto también en la esfera estrictamente civil es posible un dolo antecedente que dará sustento a una acción de anulabilidad del contrato por vicio del consentimiento), sino que más bien la diferencia ha de ser cuantitativa o circunstancial ( STS de 8 de julio de 1983 ), ya que si bien todo ilícito penal constitutivo de estafa requerirá en su tipo subjetivo la presencia de un dolo antecedente o in contrahendo, su presencia en el marco de una relación negocial no implica necesariamente que estemos ante un delito de estafa. Así se dice que mientras que para la ilicitud civil no es relevante el móvil o motivo que guía a la conducta dolosa, el tipo subjetivo de la estafa requiere, además del dolo, un especial motivo de la acción, el ánimo de lucro, lo que al constituir una exigencia subjetiva adicional supone un primer elemento diferenciador ( SSTS de 1 de octubre de 1986 y de 27 de marzo de 1989 ). Pero junto a ello también hemos de tener en cuenta que a fin de establecer adecuadamente la diferenciación no podemos olvidar el tipo objetivo, y más concretamente, la exigencia típica de que el engaño sea 'bastante', puesto que la conducta constitutiva de estafa ha de encerrar un mayor contenido de injusto y una mayor reprochabilidad que la constitutiva de un ilícito civil. No obstante y aun partiendo de las anteriores premisas, resulta extremadamente difícil fijar unos criterios diferenciadores entre el ilícito civil y estafa, estáticos, concluyentes y susceptibles de proporcionar respuestas generales, inequívocas y de aplicación automática a todos los supuestos en los que se plantee la disyuntiva.

Por otra parte, la aplicación del subtipo agravado del nº5 del art. 250.1 CP , en la redacción actualmente vigente (pues no olvidemos que en la fecha de los hechos, antes de tras la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, el nº4 del citado precepto hacía referencia a aquellos supuestos en que la defraudación 'revista especial gravedad, atendiendo a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a la víctima o a su familia' ), contiene una exacerbación punitiva en atención a la especial gravedad de la defraudación, concretamente, en aquellos supuestos en que el valor de lo defraudado exceda los 50.000 euros (con atención al anterior nº6 la jurisprudencia del Tribunal Supremo había fijado la especial gravedad en 6.000.000 de las antiguas pesetas); si bien para su apreciación siempre será necesaria la previa concurrencia de todos los elementos del tipo básico.

De esta forma, a tenor de la valoración probatoria realizada en el anterior fundamento jurídico, en especial, la débil los resultados de las declaraciones del acusado y sobre todo de la documental obrante en las actuaciones, es posible concluir que el citado sujeto, sabedor de que la sociedad de la que era administrador carecía de solvencia para ello, adquirió en nombre de la misma mediante financiación externa un vehículo por importe de 89.943,72 euros, y lejos de abonar las cuotas del contrato de préstamo suscrito al efecto, logró la venta del referido vehículo a un tercero antes de que se procediera a inscribir en los registros correspondientes la reserva de dominio a favor del financiador, sin que tampoco empleara la suma obtenida por dicha venta en la cancelación del mencionado préstamo de adquisición; con el consiguiente perjuicio para la entidad financiadora y el lucro ilícito para la sociedad de la que era administrador.



TERCERO.- Autoría y participación.- Conforme a lo expuesto en los anteriores fundamentos jurídicos puede concluirse que del referido delito es responsable en concepto de autor el acusado de acuerdo dispuesto en los arts. 27 y 28 CP , por su participación directa, personal, material y voluntaria en la ejecución del mismo.



CUARTO.-Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.- En cuanto a la concurrencia en el acusado de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, no concurre en el mismo circunstancia modificativa alguna.

En ese sentido, pese a que la defensa del acusado pretende la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas prevista en el art. 21.6 CP , y aun siendo cierto que ha existido una paralización de la causa durante más de tres años en la tramitación de la fase intermedia de la misma (desde el dictado del auto de procedimiento abreviado en septiembre de 2009 hasta el dictado del auto de apertura del juicio oral en abril del año 2013), no es menos cierto que en dicho lapso temporal el acusado estuvo ilocalizable habiendo tenido que ser declarada su búsqueda y presentación (concretamente la requisitoria estuvo en vigor desde el 21 de junio de 2010 hasta el 21 de junio de 2013); de ahí pues que no pueda excluirse la 'participación' o atribución a dicho sujeto la dilación sufrida, y en consecuencia, que no hablarse de que se cumplen las exigencias del mencionado nº6 del art. 21 de la ley penal sustantiva en orden a apreciar la concurrencia de la precitada atenuante de dilaciones indebidas.



QUINTO.-Consecuencias jurídicas de la comisión del hecho delictivo.- En orden a la aplicación de la pena, conforme a los arts. 32 y ss. (tipo de pena) y 61 y ss. (aplicación de la pena) de nuestro Código Penal , se establecen, en atención a las circunstancias personales del acusado así como de realización del hecho, las siguientes consecuencias jurídicas: Condenar al acusado como autor responsable de un delito de estafa, previsto y penado en los arts. 248 y 250.1.5º CP , a la pena (en su mitad inferior pero no en el mínimo atendida la cuantía total defraudada y sobre todo en consideración a las circunstancias del hecho y personales del citado sujeto, en quien no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y al que no le constan antecedentes penales) de 1 año y 6 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 8 meses con una cuota diaria (adecuada a la capacidad económica del acusado que ha sido declarado insolvente) de 6 euros (lo que supone 270 cuotas y un total de 1.620 euros); multa que de conformidad con lo dispuesto en el art. 50.6 CP habrá de hacer efectiva en la forma y plazo que se determinen en ejecución de sentencia, previéndose para el caso de impago una responsabilidad personal subsidiaria de dicho sujeto, consistente, conforme al art. 53 CP , en un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas.



SEXTO.- Responsabilidad civil derivada del delito.- En lo relativo a la responsabilidad civil, y partiendo de lo establecido en los arts. 109 y 116 y ss. CP , deben hacerse los siguientes pronunciamientos: Condenar al acusado a que conjunta y solidariamente con la entidad Aphenos Investments indemnice a la entidad FCE Bank PLC Sucursal en España en la cantidad 89.943,72 euros, precio de venta del vehículo y principal del crédito concedido para su adquisición; suma que se incrementará con el correspondiente interés legal.

SEPTIMO.- Costas.- Conforme al art. 123 del CP las costas se impondrán a los criminalmente responsables de un delito o falta. Por tanto, declarada la responsabilidad criminal del acusado debe condenársele al pago de las costas causadas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, FALLAMOS 1.- Condenar a D. Julio como autor responsable de un delito de estafa , ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 1 año y 6 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 8 meses con una cuota diaria de 6 euros (240 cuotas y un total de 1.440 euros) ; multa que habrá de hacer efectiva en la forma expuesta en los fundamentos de derecho de esta resolución, previéndose para el caso de impago una responsabilidad personal subsidiaria de dicho sujeto consistente en un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas.

2.- Condenar a dicho sujeto a que conjunta y solidariamente con la sociedad Aphenos Investment S.L. indemnice a la entidad FCE Bank PLC Sucursal en España en la cantidad 89.943,72 euros, suma que se incrementará con el correspondiente interés legal .

3.- Condenar a dicho sujeto al pago de las costas causadas .

Abónese al condenado para el cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta el tiempo que hubiere estado privado de libertad por esta causa, y ello siempre que no le hubiese sido aplicado a otra.

Dedúzcase testimonio de esta resolución, que será notificada a los interesados con instrucción de sus derechos, y llévese a las actuaciones e incorpórese la presente al legajo de sentencias.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente en audiencia pública el mismo día de su firma ante mí la Secretaria. Doy fe.-