Sentencia Penal Nº 650/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 129/2016 de 07 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
Sección Novena
Rollo nº 129/2016
Procedencia: Juzgado de lo Penal nº 27 de Barcelona
P.A. 90/2016
SENTENCIA
Magistrados/das:
D. Andrés Salcedo Velasco
D. José María Torras Coll
D. Ignacio de Ramón Fors
En Barcelona, a siete de septiembre de dos mil dieciséis.
VISTO ante esta Sección el rollo de apelación nº 129/2016 formado para sustanciar el recurso de
apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 27 de Barcelona en el
Procedimiento Abreviado nº 90/2016 de los de dicho órgano jurisdiccional, seguido por un delito contra la
salud pública; siendo parte apelante doña Susana , representada por el procurador don pedro Larios Roura
y defendida por el abogado don Pedro Larios Sánchez.
Es parte apelada el Ministerio Fiscal.
Actúa como magistrado ponente don Ignacio de Ramón Fors, quien expresa el parecer del tribunal.

Antecedentes

Primero.- El Juzgado de lo Penal nº 27 de Barcelona dictó sentencia de fecha 5-4-2016 en la que se declaran probados los siguientes hechos: 'Se declara probado que sobre las 18:40 horas del día 4 de marzo de 2016 la acusada doña Susana , mayor de edad en cuanto nacida el día NUM000 de 1995 en Touissit (Marruecos), con N.I.E. núm. NUM001 y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, se encontraba en el locutorio número 16 del Centro Penitenciario de Hombres de Barcelona realizando una visita familiar al interno en dicho centro don Juan Carlos , con quien mantiene una relación sentimental de pareja, cuando ambos intercambiaron sus calzados respectivos, de modo tal que la acusada entregó al Sr. Juan Carlos un par de zapatillas deportivas en el interior de las cuales, ocultas bajo cada una de las respectivas plantillas, se encontraban un total de 66 piezas de hachís cuyo peso neto total ascendía a 137,05 gramos, con una riqueza en THC del 15,2% (+/- 1,0%).

La acusada introdujo la sustancia descrita en el centro penitenciario para que fuera distribuida en el establecimiento, finalidad que se vio frustrada al serle intervenida la sustancia por los funcionarios de prisiones al presenciar uno de ellos el referido intercambio de calzado.

No ha resultado acreditado cuál sea el valor del hachís en el mercado ilícito.' Con base en los anteriores hechos se establece la siguiente parte dispositiva: 'Que debo condenar y condeno a la acusada doña Susana como autora criminalmente responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de sustancias que no causan grave daño a la salud, en establecimiento penitenciario, previsto y penado en los artículos 368, párrafo primero , y 369.1.7ª, del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a LA PENA DE TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Condeno asimismo a la acusada al pago de las costas procesales causadas en esta instancia.

Se acuerda asimismo el comiso y destrucción de la sustancia estupefaciente intervenidas de conformidad con lo previsto en los artículos 127 y 374 del Código Penal y 367 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .' Segundo.- Contra la expresada sentencia doña Susana interpuso recurso de apelación; admitido a trámite dicho recurso, fue impugnado por el Ministerio Fiscal, y evacuado aquel trámite se remitieron las actuaciones a esta sección de la Audiencia Provincial.

Tercero.- Recibidos los autos y registrados en esta Sección y sin celebrarse vista pública al no solicitarse ni estimarse necesaria, quedaron los mismos para sentencia.

HECHOS PROBADOS Se acepta en su integridad el relato de hechos probados que contiene la sentencia recurrida.

Fundamentos

Primero.- El recurso de apelación contiene dos diversas clases de alegaciones: por un lado, sostiene que el juzgador de instancia ha incurrido en un error en la valoración de la prueba, vulnerando el principio constitucional de presunción de inocencia; y por otro, que los hechos no podrían ser calificados conforme al subtipo agravado del art. 369.1-7ª del Código Penal , para lo que sería necesario que se hubiera producido un peligro concreto de distribución de la droga entre los reclusos.

Segundo.- Respecto a los hechos probados en el juicio, las alegaciones contenidas en el recurso han de ser desestimadas.

La declaración testifical de los funcionarios de prisiones con núms. 524 y 2104 en el juicio fue plenamente creíble y fiable. Ambos declararon de forma clara, coherente, firme, y coincidente entre ellos y con lo que habían sostenido anteriormente. No se adivina ningún motivo por el que ambos habrían decidido mentir, y cometer un delito de falso testimonio, para perjudicar a la apelante. Y su declaración está parcialmente corroborada por la constatación de la existencia del hachís, y las fotografías obrantes en el atestado en las que se aprecia la disposición de las zapatillas, siendo muy difícil suponer que todo ello sea producto de una manipulación por parte de los testigos.

Por lo tanto, se trata de dos declaraciones testificales sobre las que puede sustentarse el relato de hechos probados, y con eficacia para sustentar una condena penal, enervando el principio de presunción de inocencia.

No se discute ni la naturaleza ni la cantidad de la sustancia estupefaciente intervenida.

Tercero.- Confirmados los hechos que se declaran probados en la sentencia de instancia, debe abordarse su calificación, también impugnada en el recurso; la impugnación debe prosperar.

Ciertamente, y tal como alega la apelante, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha establecido una clara doctrina en el sentido de exigir, para la aplicación del art. 369.1-7ª CP , que se haya producido un peligro real y concreto de que las sustancias estupefacientes objeto del tráfico ilícito se hayan distribuido entre los internos de un centro penitenciario; de tal manera que ese peligro no se aprecia, y en consecuencia no se aplica el subtipo agravado, cuando la sustancia es interceptada por las autoridades o sus agentes antes de que se haya podido distribuir.

En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo 142/2010, de 25 de febrero , afirma: 'cuando la droga que se iba a introducir en el centro penitenciario es descubierta en los controles correspondientes, de suerte que no traspasa al interior del centro penitenciario, ni por tanto surge el peligro real y concreto de que pueda llegar a los internos, al ser ocupada, bien a la persona del exterior que la lleva, o bien al interno que la recibe de aquélla en un vis a vis, no procede la aplicación de tal subtipo y sí solo, el tipo básico.' Se trata de una doctrina completamente consolidada, y confirmada continua y reiteradamente, pudiendo citarse, entre las sentencias más recientes que así se pronuncian, las 279/2015 de 11 de mayo , y 81/2014 de 13 de febrero .

Por lo tanto, debe estimarse el recurso en este extremo.

Cuarto.- Al desaparecer la agravación dimanante del mencionado art. 369.1-7ª CP , los hechos deben ser calificados como constitutivos de un delito contra la salud pública del art. 368 CP , en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud.

No procede la incardinación de los hechos objeto de este proceso en el subtipo atenuado del segundo párrafo de dicho precepto legal, puesto que no puede considerarse escasa la entidad del hecho, a la vista de que se trataba de más de 137 gramos de hachís, y se pretendía introducirlos y distribuirlos en un centro penitenciario, aunque no se llegara a crear un peligro concreto y real. La finalidad de distribución queda patente tanto por la cantidad de sustancia incautada como por la propia declaración de la apelante en el juicio, donde afirmó que su pareja no era consumidora de hachís, por lo que es evidente que no podía ser para su consumo personal.

La pena prevista en el art. 368 CP para sustancias que no causan grave daño a la salud es de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo del valor de la droga objeto del delito.

Dada la cantidad objeto del delito, y las circunstancias del hecho (la droga había sido cuidadosamente camuflada en unas zapatillas, se pretendía distribuir en una prisión, se aprovechó una comunicación conyugal, y llegó a estar en poder del interno aunque fuera por un espacio de tiempo muy breve) es procedente imponer la pena de prisión en la extensión de un año y seis meses, y no en su extensión mínima, posibilidad que ya fue rechazada razonadamente por el juzgador de instancia.

La pena que se impone podría ser susceptible de suspensión. Pero no es posible resolver en estos momentos acerca de ello, ya que se trata de una cuestión que no había sido planteada hasta ahora y se carece de los datos necesarios. En consecuencia, la decisión sobre una hipotética suspensión de la ejecución de la pena queda diferida a la fase de ejecución de sentencia Cuarto.- No puede imponerse la pena de multa, al no haberse fijado el valor de la droga en la sentencia impugnada (en este sentido, sentencias del Tribunal Supremo 115/2015 de 5 marzo , y 877/2014 de 22 de diciembre , entre otras).

Además, al no imponerse pena de multa en la sentencia impugnada y no haber recurrido contra ello el Ministerio Fiscal, la imposición de multa en esta alzada constituiría una 'reformatio in peius' vedada en nuestro ordenamiento jurídico ( SSTS 411/2016 de 13 de mayo , y 213/2016 de 15 de marzo , entre otras).

Quinto.- Por todo lo anteriormente expuesto, el de diciembre, entre otras)nte estimado, y las costas causadas en esta alzada deben declararse de oficio ( art. 240- 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, y en virtud de las atribuciones que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por doña Susana contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 27 de Barcelona con fecha 5-4-2016 en el Procedimiento Abreviado nº 90/2016; y en consecuencia, revocamos aquella sentencia dejando sin efecto la condena en ella establecida, y en su lugar condenamos a la apelante, como autora de un delito contra la salud pública tipificado en el art.

368 del Código Penal , en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de un año y seis meses de prisión.

La acusada deberá pagar las costas procesales causadas en la primera instancia; declaramos de oficio el pago de las costas procesales causadas en esta segunda instancia.

Se acuerda el comiso y destrucción de la sustancia estupefaciente intervenida Notifíquese esta resolución a las partes personadas y hágaseles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación por infracción de ley del motivo previsto en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: La anterior sentencia ha sido publicada en el día de su fecha; de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia doy fe.