Sentencia Penal Nº 650/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 3, Rec 633/2016 de 07 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

Sección nº 03 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 5 - 28035

Teléfono: 914934543,914934731

Fax: 914934542

Grupo de trabajo : CM

37051530

251658240

N.I.G.:28.079.00.1-2016/0085377

Procedimiento sumario ordinario 633/2016

Delito:Homicidio

O. Judicial Origen:Juzgado de Instrucción nº 05 de Alcalá de Henares

Procedimiento Origen:Sumario (Proc.Ordinario) 1/2015

SENTENCIA NUM: 650

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILMOS. SRES DE LA SECCION TERCERA

D. EDUARDO VICTOR BERMUDEZ OCHOA

Dª ROSA ESPRENZA REBOLLO HIDALGO

D. AGUSTIN MORALES PEREZ ROLDAN

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En Madrid, a 7 de noviembre de 2016.

Vistael día 3 de noviembre de 2016 en juicio oral y público ante la Sección 3ª de esta Audiencia Provincial la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 5 de Alcalá de Henares seguida de oficio por delito de homicidio intentado, contra Víctor , de nacionalidad española y con DNI NUM000 , mayor de edad, hijo de Jose Pablo y de Paloma , natural de República Dominicana y vecino de Alcalá de Henares (Madrid), CALLE000 nº NUM001 , NUM002 derecha, sin antecedentes penales, declarado insolvente, y en prisión provisional por esta causa desde el día 21 de julio de 2014, habiendo recaído Auto de prórroga por dos años el día 27 de junio de 2016.

Han sido parteselMinisterio Fiscalrepresentado por el Ilmo. Sr. D. Juan Ignacio González Sanz; laacusación particularde Agapito representado por el Procurador D. Jacobo García García y defendido por los Letrados D. Vicente Sánchez Rodríguez y Dª Laura Sánchez Murillo; y dichoacusadorepresentado por el Procurador D. Julio Cabellos Albertos y defendido por el Letrado D. Carlos Santiago Sotilla Díaz de Oñate; yPonenteel Ilmo. Sr. Magistrado D. EDUARDO VICTOR BERMUDEZ OCHOA.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos objeto de las actuaciones como constitutivos de un delito de homicidio en grado de tentativa, previstos y penados en los arts. 138, 16 y 62 del Código Penal de 1995 ; reputando como autor responsable al procesado Víctor ; sin circunstancias modificativas de la responsabilidad, solicitando las penas de siete años de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena, y las costas procesales, debiendo indemnizar a Agapito en la cantidad de 40.600 euros (a razón de 100 euros por día impeditivo y 150 euros por día de estancia hospitalaria) y 1.000 euros por las secuelas, más los gastos médico- farmacéuticos. En aplicación de lo dispuesto en el art. 57, procede imponer al procesado la pena de prohibición de aproximación a Agapito , a su domicilio, lugar de trabajo o cualquiera en que se encuentre a una distancia no inferior a un kilómetro, por un plazo de diez años.

SEGUNDO.-La acusación particular de Agapito calificó los hechos objeto de las actuaciones como constitutivos de un delito de asesinato en grado de tentativa, previstos y penados en los arts. 139.1 ª, 16 y 62 del Código Penal ; reputando como autor responsable al procesado Víctor ; sin circunstancias modificativas de la responsabilidad penal; solicitando las penas de diez años de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena, y las costas procesales incluyendo las de la acusación particular, debiendo indemnizar a Agapito en la cantidad total de 60.600 euros, a razón de 100 euros por día impeditivo (29.800), 150 euros por día de estancia hospitalaria (10.800), y 20.000 euros por las secuelas, más los gastos médico-farmacéuticos. En aplicación de lo dispuesto en el art. 57, procede imponer al procesado la pena de prohibición de aproximación a Agapito , a su domicilio, lugar de trabajo o cualquiera en que se encuentre a una distancia no inferior a un kilómetro, por un plazo de diez años.

TERCERO.-La defensa del procesado Víctor , en sus conclusiones definitivas, interesó la libre absolución de su patrocinado con todos los pronunciamientos favorables.

De la apreciación de la prueba practicada el Tribunal tiene por probado, y así se declara:

PRIMERO.-Sobre las 21.59 horas del 21 de julio de 2014, Agapito que reside en Toledo, acudió junto con su hermano Epifanio y la pareja de éste Coral , al domicilio del procesado Víctor , natural de la República Dominicana, en situación administrativa regular en España, mayor de edad y sin antecedentes penales, sito en la CALLE000 n° NUM001 de Alcalá de Henares. Dicha visita obedecía al objeto de dejar a Coral al cuidado del hijo menor que Agapito tiene con la hermana del procesado, mientras la madre permanecía en Holanda.

Una vez llegaron al portal de la finca, pese a que al llamar al telefonillo no recibieron contestación, cuando pasaron unos minutos, el procesado Víctor bajó al portal, y después de saludar sacó un cuchillo de unos 25 cms. de hoja que llevaba oculto bajo la camiseta y propinó una cuchillada en el abdomen a Agapito . En ese momento, Lucas , que había llegado al lugar momentos antes y que es amigo del procesado, le sujetó impidiendo la continuación de la agresión, mientras Víctor le decía a Epifanio 'tú también te vas a llevar lo tuyo'. A continuación Víctor e Lucas abandonaron el lugar corriendo.

SEGUNDO.-A consecuencia de estos hechos Agapito sufrió una herida penetrante de 6 cms. en hipocondrio derecho con perforación del colon transverso y hematoma en mesocolon y retroperineo. Dichas heridas precisaron para su sanidad tratamiento quirúrgico consistente en hemicolectomía derecha, laparotomía exploradora, resección de anastomosis ileocólica, anastomosis ileocólica latero-lateral mecánica y extirpación de trayectos fistulosos a nivel cutáneo. Tales lesiones tardaron en curar 379 días impeditivos para el ejercicio de sus actividades habituales, siendo 72 de ellos de ingreso hospitalario. Presenta como secuela hemicolectomía derecha con trastorno funcional de grado leve.

De no haber recibido dicho tratamiento con carácter urgente, las heridas causadas hubieran determinado su fallecimiento.

Fundamentos

PRIMERO.- 1.Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de homicidio cometido en grado de tentativa, del art. 138 del Código Penal , en relación con los arts. 16 y 62.

Cuando se pretende distinguir el delito de homicidio imperfecto en su ejecución y el delito de lesiones consumado, la distinción ha de encontrarse en un sistema culpabilístico y de tipo voluntarista como el nuestro en el dolo, que en el primero constituye un 'animus necandi' y en el segundo en el 'animus laedendi'. Pero salvo los supuestos excepcionales en que el propio procesado reconoce haber actuado con deseo de matar, la constatación del 'animus necandi' sólo puede obtenerse por inferencia de los datos y circunstancias reveladores del ánimo homicida.

El elenco de criterios indiciarios a que se ha venido refiriendo frecuentemente la jurisprudencia desde luego no forman un númerus clausus, pudiendo ser muchos y variados, pero sin que todos ellos ofrezcan la misma fuerza de convicción. La jurisprudencia ha venido considerando como datos que deben tenerse en cuenta los relativos a las relaciones previas entre agresor y agredido; el comportamiento del autor antes, durante y después de la agresión, lo que comprende la existencia de agresiones previas, las frases amenazantes, las expresiones proferidas, la prestación de ayuda a la víctima y cualquier otro dato relevante; el arma o de los instrumentos empleados; la zona del cuerpo a la que se dirige el ataque; la intensidad del golpe o golpes en qué consiste la agresión, así como de las demás características de ésta; la repetición o reiteración de los golpes; la forma en que finaliza la secuencia agresiva; y, en general de cualquier otro dato que pueda resultar de interés en función de las peculiaridades del caso concreto. A estos efectos, y aunque todos los datos deben ser considerados, tienen especial interés, por su importante significado, el arma empleada, la forma de la agresión, especialmente su intensidad, y el lugar del cuerpo al que ha sido dirigida, que se estiman indudablemente concurrentes en este supuesto ( Sentencias del Tribunal Supremo de 12 de septiembre , 25 de octubre y 16 de diciembre de 2002 , 6 de febrero , 6 y 24 de mayo , 15 de julio , 18 de septiembre , 17 de noviembre , 2 , 4 y 5 de diciembre de 2003 , 30 de enero , 2 de abril , 12 y 14 de mayo , 14 de junio , 2 de julio , 21 , 24 y 27 de septiembre , 13 y 19 de octubre , 3 , 5 y 29 de noviembre , 10 , 14 , 16 y 21 de diciembre de 2004 , 11 de enero , 4 , 22 y 28 de 2005 , 10 de julio y 17 de septiembre de 2008 , 30 de diciembre de 2010 y 25 de septiembre de 2014 )

En este supuesto se aprecian indudablemente las siguientes circunstancias reveladoras del ánimo homicida:

a)la existencia de malas relaciones previas entre el agresor y la víctima, en tanto consta documentalmente acreditado en la causa que el primero había remitido en su día al segundo unos mensajes nítidamente amenazadores.

b)El empleo de un cuchillo de notables dimensiones, cuya hoja fue descrita por la víctima como aproximadamente de unos 25 cm., que representa una grave peligrosidad para la vida del agredido.

c)La zona corporal que resultó afectada por la víctima. En tal sentido reiteradamente se ha declarado que el abdomen, en tanto alberga órganos vitales, es una zona anatómica delicada y sobre la que por lo general las agresiones con arma blanca penetrante evidencian el debatido ánimo de matar. La casuística jurisprudencial es muy reiterada en tal sentido, como se comprueba a la vista de las siguientes sentencias: 28 de noviembre de 2000, referida a una puñalada en la fosa ilíaca izquierda ; 13 de octubre de 2004 sobre una puñalada en el abdomen, aunque no se reiterara el golpe, supuesto idéntico al ahora enjuiciado; 19 de octubre de 2004, en relación a cuatro puñaladas en abdomen; 24 de abril de 2005, sobre el empleo de un cuchillo de grandes dimensiones en el abdomen; 12 de julio de 2005. respecto a un cuchillo dirigido al estómago, aunque no llega a alcanzarlo al protegerse la víctima con el brazo; 3 de julio de 2006, respecto a una puñalada en la zona alta de abdomen causando una herida de 5 cm. de profundidad; la de 16 de noviembre de 2006, relativa al empleo de un cuchillo de 12 cm. de hoja en el abdomen, y las de 2 de mayo y 15 de octubre de 2007 y 30 de diciembre de 2010..

d)La gravedad de las lesiones causadas, en cuanto el informe forense, ratificado y explicado en la vista oral, fue categórico en relación al riesgo vital que implicaron para la víctima.

e)El desarrollo de la agresión presenta una situación de agresividad creciente que a su vez proporciona datos relevantes para inferir la intencionalidad del procesado, pues no sólo intentó repetir su agresión sobre Agapito , sin lograrlo al impedírselo su amigo Lucas , sino que también dirigió expresiones amenazantes al hermano de Agapito , Epifanio .

2.La acusación particular imputa la figura de asesinato, entendiendo concurrente la circunstancia de alevosía.

La doctrina sentada por el Tribunal Supremo (Sentencias, entre las más recientes, de 22 de enero , 8 de junio , 22 y 23 de diciembre de 2010 , 28 de enero de 2011 , 10 de junio , 1 de julio , 24 de septiembre , 7 de octubre , 12 y 26 de diciembre de 2014 , 20 de julio de 2015 , 12 de febrero , 7 de abril y 27 de septiembre de 2016 ) enseña que la dinámica de la actividad alevosa consiste en el aseguramiento del resultado sin riesgo para el agente, suprimiendo la defensa que pudiera existir por parte del ofendido, lo que pone de relieve su naturaleza predominante objetiva, a través del aseguramiento de la ejecución y de la indefensión de la víctima;. El elemento subjetivo implica no solamente la presencia del dolo proyectado sobre la acción del agente, sino también un ánimo tendencial dirigido hacia el aseguramiento de la acción ofensiva, la inexistencia de riesgos propios y la indefensión del sujeto pasivo y que pone de relieve cierta vileza o cobardía en el obrar.

La Sala considera que la conducta alevosa se encuentra ciertamente difusa en este concreto supuesto, pues consta la situación de clara enemistad previa entre Víctor y Agapito , hasta el punto de que, como se dijo, tiempo atrás el primero había vertido graves amenazas hacia el segundo; y que como consecuencia de tal situación de enfrentamiento, cuando Agapito acudía al domicilio de los hermanos a recoger a su hijo, no subía a la vivienda en ningún caso, y en ausencia de la madre, se entendía con Leon para concertar las citas y nunca con Víctor .

SEGUNDO.-De dicho delito se considera responsable en concepto de autor al procesado Víctor por su participación directa, material y voluntaria en los hechos a tenor de lo dispuesto en el art. 28 del Código Penal .

1.La realidad de los hechos declarados probados se deriva, sin lugar a dudas, de las declaraciones prestadas por a lo largo de la causa por la víctima de la agresión Agapito , corroboradas por las explicaciones de su hermano y cuñada, y por los resultados lesivos acreditados.

En relación a la prueba documental incorporada a las actuaciones, deben reseñarse sustancialmente los mensajes amenazantes de Víctor obrantes en facebook (folio 35); el acta de inspección ocular practicada (folio 99) y los partes de asistencia médica de urgencias e informes médicos emitidos por el Hospital Universitario Príncipe de Asturias (folios 36, 47, 108, 138 y Anexo I ) y por el Complejo Hospitalario de Toledo (folio 270).

Finalmente, los dictámenes forenses en relación a la sanidad de la víctima (folios 192, 197, 198, 204. 301 y 337), debiendo resaltarse además los informes de los folios 203 en relación a las características de las heridas sufridas por la víctima y el riesgo vital que comportaron, y el folio 333, en el que figura el informe emitido por el médico forense especialista en cirugía. Tales dictámenes periciales fueron ratificados y explicados en el acto de la vista oral, y no ofrecen dudas en relación a la realidad objetivada de la cuchillada recibida y de sus graves consecuencias fisiológicas.

2.La declaración testifical prestada por Agapito en la vista oral es particularmente relevante, por su precisión y por la coherencia con sus anteriores manifestaciones a lo largo de la causa (folio 33 en el Hospital y 185 en el Juzgado de Instrucción); en todo momento identificó a Víctor como el autor de la puñalada propinada y prestó un relato plenamente coincidente también con las explicaciones dadas en la vista oral. Contó como Agapito sacó el cuchillo que llevaba oculto con la camiseta, que él se retiró hacia atrás al sentir la puñalada, que Víctor intentó volver a apuñalarlo si bien se lo impidió Lucas reteniéndole, y que le dijo a su hermano Epifanio si también quería recibir lo suyo.

En el mismo sentido identificativo de Agapito se encuentran las declaraciones de su hermano y cuñada, Epifanio y Coral ; se aprecia una clara concordancia entre todas ellas en relación al desarrollo de los hechos explicado por Agapito .

Las declaraciones de los agentes de la Policía Nacional y Local intervinientes en los hechos corroboran, en lo que se refiere a su concreta participación, las manifestaciones de los testigos presenciales de la agresión. Los agentes de la Policía Nacional NUM003 y NUM004 y los Policías Locales NUM005 y NUM006 recibieron de Epifanio la identificación de Víctor , y fueron a su domicilio en el que Leon ,l hermano del anterior, les facilitó su número de teléfono que hicieron legar a la emisora. El agente NUM007 , operador del 091, después de realizar distintos intentos, logró contactar telefónicamente con el procesado y convencerle de que se entregara. A su vez los agentes NUM005 y NUM006 reciben la información de que dos jóvenes se fueron corriendo, dato singularmente relevante pues Lucas , amigo de Víctor que estuvo presente, dijo que él se había ido por su cuenta con unos españoles que había en las proximidades.

3.La explicación que el procesado Víctor ha venido proporcionando a lo largo de la causa sobre los hechos no puede aceptarse. Inicialmente (en el folio 16 se encuentra la declaración prestada en la Comisaría de Policía, y en el folio 53 la prestada en el Juzgado de Instrucción) limitó su versión a reconocer la realidad de un enfrentamiento físico, pero afirmando que quien extrajo un cuchillo fue Agapito , y expresando que tras un forcejeo logró quitárselo y tirarlo al suelo, momento en el que abandonó el lugar corriendo, sin que Agapito presentara ninguna herida. En cambio, y de manera muy sorprendente en la vista oral rechaza que le quitara el cuchillo y que este cayera al suelo, y pasa a afirmar que después del forcejeo el propio Agapito se clavó el cuchillo a sí mismo. No sólo es una explicación absurda, sino que además resulta notoriamente incompatible con las anteriores explicaciones exculpatorias proporcionadas.

A lo dicho es preciso añadir otra contradicción patente; en las aludidas primeras explicaciones contó que estaba en desacuerdo con que Coral , cuñada de Agapito , cuidara del hijo que el primero había tenido con su hermana, porque consideraba a Agapito un delincuente que a través de Coral podría obtener acceso a la vivienda y sustraer objetos de valor; así lo dijo en la Comisaría y en el Juzgado. Sin embargo, en la vista oral afirmó que ignoraba estas circunstancias y que cuando bajó a la calle se encontraba en situación de normalidad; se advierte la clara intención de negar el porte del cuchillo.

Por último, una tercera contradicción se encuentra en el reconocimiento que hizo en sus primeras declaraciones en el sentido de que en facebook se identificada como ' Bucanero ', lo que en cambio negó en la vista oral.

4.La solidez de la prueba testifical prestada por Agapito , Epifanio y Coral , y la apreciación de otros indicios concurrentes, como es la noticia recibida por los agentes de que dos jóvenes abandonaron el lugar corriendo, son datos que llevan a la Sala a entender que la declaración testifical prestada por Lucas en la vista oral fue deliberadamente contraria a la verdad, lo que obliga a deducir el correspondiente tanto de culpa por si los hechos fueran constitutivos de un delito de falso testimonio.

TERCERO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

En relación a la pena procedente, la Sala estima adecuada la rebaja en un solo grado por razón de la tentativa, imponiendo la concreta extensión de la pena atendiendo a la conducta posterior del procesado, al aceptar entregarse a la Policía. La decisión de optar por la rebaja en un grado se funda en la consideración objetiva de la agresividad y peligrosidad que se descubre en la conducta del procesado, que recurre al empleo de un medio altamente peligroso, y que además intenta prolongar la agresión.

CUARTO.- Todo responsable penalmente de un delito lo es también civilmente a los efectos de reparar el daño causado.

Se admite la petición de indemnización civil con arreglo a las pautas propuestas por la acusación pública, que se entienden ajustadas a la entidad no sólo de las lesiones sino también de la secuela causada. Por consiguiente, a razón de 100 euros por día impeditivo, 150 euros por día de estancia hospitalaria y 1.000 euros por las secuelas. Una vez corregido por los médicos forenses el error material relativo a los días de incapacidad que se establecen en 379, las cifras resultantes son 10.800 euros por los 72 días de hospitalización; 30.700 euros por los 307 días restantes de incapacidad, y 1.000 euros por la secuela, lo que hace un total de 42.500 euros, más los gastos médico-farmacéuticos que se acrediten en ejecución de sentencia.

QUINTO.- A tenor de lo establecido en el art. 123 del Código Penal se condena al procesado al pago de las costas procesales.

En relación a la imposición de las costas de la acusación particular, la doctrina del Tribunal Supremo viene prescindiendo del carácter relevante o no de su actuación y entiende que rige el principio de 'procedencia intrínseca', y ello sin necesidad de que se tenga que pronunciar el órgano jurisdiccional sobre la trascendencia de lo conseguido por dicha acusación, con la única excepción de los supuestos en que se sustenten peticiones heterogéneas con las mantenidas por el Ministerio Fiscal, supérfluas o inviables, y temerarias, o se trate de pretensiones fuera de la actuación normal de una parte que acusa, atendiendo a las particulares circunstancias del proceso concreto de que se trate ( Sentencias del Tribunal Supremo, entre las más recientes, de 23 de enero , 24 de marzo , 24 de junio , 11 de octubre , 1 , 7 y 20 de diciembre de 2006 , 13 de febrero , 24 , 26 y 27 de abril , 18 de mayo , 18 de junio , 17 y 19 de septiembre y 19 de diciembre de 2007 , 13 de noviembre de 2008 , 11 de febrero , 1 de junio y 18 de septiembre de 2009 , 22 de marzo de 2010 , 15 de julio de 2011 , 24 de febrero de 2012 , 28 de enero de 2014 y 4 de abril de 2016 ); de lo dicho se deriva que la regla general obliga a su imposición, y sólo cuando deban ser excluídas procederá un razonamiento explicativo sobre al apartamiento de dicha regla general.

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

1.Que debemoscondenarycondenamosa Víctor como autor criminalmente responsable de un delito de homicidio en grado de tentativa a las penas de seis años y seis meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena, y prohibición de aproximación a Agapito , a su domicilio, lugar de trabajo o cualquiera en que se encuentre a una distancia no inferior a un kilómetro, por un plazo de diez años. El procesado indemnizará a Agapito en la cantidad de 42.500 euros, más los gastos médico-farmacéuticos que se acrediten en ejecución de sentencia, y abonará las costas procesales causadas, con inclusión de los honorarios de la acusación particular.

2.Para el cumplimiento de la pena impuesta abónese al procesado el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa.

3.Se aprueba y ratifica el auto de insolvencia recaído con fecha 3 de mayo de 2016 en la correspondiente pieza de responsabilidad civil.

4.Una vez firme estar resolución, remítase el Juzgado Decano de Madrid testimonio de los documentos que se reseñan para su reparto al Juzgado de Instrucción que corresponda por si la declaración prestada en la vista oral por Lucas pudiera configurar un delito de falso testimonio. A tal fin, testimóniense el atestado inicial de las actuaciones, las declaraciones prestadas durante la instrucción de la causa por Lucas , Agapito , Epifanio y Coral , el acta de la vista oral y la presente resolución.

Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndolas saber que no es firme y que contra la misma podrá interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá ser preparado ante este Tribunal en el plazo de los 5 días siguientes al de la última notificación, conforme a lo dispuesto en los arts. 212 y 847 b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior resolución a 7 de noviembre de 2016. Doy fe.