Sentencia Penal Nº 650/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 15, Rec 1225/2017 de 09 de Octubre de 2017

Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 7 - 28035
Teléfono: 914934582,914933800
Fax: 914934584
GRUPO DE TRABAJO 2NA
37051540
N.I.G.: 28.079.00.1-2016/0202973
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 1225/2017
Origen :Juzgado de lo Penal nº 21 de Madrid
Juicio Rápido 340/2016
Apelante: D./Dña. Ángela
Procurador D./Dña. JOAQUIN PEREZ DE RADA GONZALEZ DE CASTEJON
Apelado: D./Dña. Flor
Procurador D./Dña. MARIO CASTRO CASAs
SENTENCIA N.º 650/17
MAGISTRADOS/AS:
PILAR DE PRADA BENGOA
CARLOS FRAILE COLOMA (ponente)
CARMEN HERRERO PÉREZ
En Madrid, a 9 de octubre de 2017.
Visto en segunda instancia ante la Sección Decimoquinta de esta Audiencia Provincial el Procedimiento
Abreviado n.º 340/16, procedente del Juzgado de lo Penal n.º 21 de Madrid, seguido por delito de amenazas,
contra Ángela , venido a conocimiento de este Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto en
tiempo y forma, en nombre y representación del antes citado, por el Procurador de los Tribunales D. Joaquín
Pérez de Rada González de Castellón, contra la sentencia de fecha 7 de marzo de 2017 . Han sido partes en
la sustanciación del recurso la mencionada apelante y, como apelados, Flor , representada por el Procurador
de los Tribunales D. Mario Castro Casas, y el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de lo Penal n.º 21 de Madrid, con fecha 7 de marzo de 2017, se dictó sentencia cuyos 'HECHOS PROBADOS' dicen: 'Primero.- Se declara probado que la acusada Ángela , mayor de edad, de nacionalidad española y con antecedentes penales por delito contra la seguridad vial, no computables a efectos de reincidencia, quien había mantenido una relación de afectividad análoga a la conyugal con Flor , entre los días 27 de agosto de 2.015 y 9 de octubre de 2.016, procedió de forma insistente y reiterada a llamar al teléfono móvil de Flor , hasta el punto de hacerla cambiar de teléfono, llamando igualmente al centro de trabajo de Flor , merodeando por las proximidades de su centro de trabajo y de su domicilio, teniendo Flor que solicitar cambio de turno en el trabajo a fin de poder entrar y salir del centro siempre acompañada de otros trabajadores.

Asimismo, en dicho periodo, durante reiterados fines de semana, realizó llamadas al telefonillo de la vivienda de Flor , sita en la CALLE000 de Leganés nº NUM002 , escalera NUM000 , NUM001 , accediendo al portal de la vivienda sin consentimiento de esta, llamando al timbre y realizando grabaciones a través de la mirilla de la puerta y esperándola en el descansillo, obligando a Flor a permanecer en el interior de la vivienda en numerosas ocasiones, así como a desconectar del telefonillo y el timbre de la puerta a fin de no recibir llamadas intempestivas.

Finalmente, el día 9 de octubre de 2.016, a las 13:08 horas, la acusada se dirigió a la vivienda de Flor y accedió a su portal sin su consentimiento, subió a la cuarta planta, se aproximó a su puerta y con ánimo de amedrentarle se dirigió a ella desde el otro lado de la puerta diciéndole ' Flor , te voy a matar'.

Por Auto de fecha 10 de octubre de 2.016 dictado por el Juzgado instructor se acordó prohibir a Ángela acercarse a menos de 500 metros a la víctima Flor , a su domicilio o lugar frecuentado por ella misma, así como comunicarse con ella por cualquier medio, hasta que se dicte resolución firme que ponga fin al procedimiento'.

Y cuyo 'FALLO' dice: 'Que debo condenar y condeno a Ángela como autora de un delito de coacciones por acoso del art.

172 TER 1 y 2 del Código Penal a la pena de un año de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a la prohibición de aproximarse a Flor , a su persona, domicilio y lugar de trabajo o cualquier otro en el que se encuentre a una distancia inferior a 200 metros, así como comunicarse con ella por cualquier medio durante dos años; y debo condenar a Ángela como autora de un delito leve de amenazas a la pena de un mes multa, con una cuota diaria de seis euros y apremio personal para el caso de impago a razón de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa impagadas y a la prohibición de aproximarse a Flor , a su persona, domicilio y lugar de trabajo o cualquier otro en el que se encuentre a una distancia inferior a 200 metros, así como comunicarse con ella por cualquier medio durante seis meses, con condena al pago de las costas, incluidas las costas de la Acusación Particular.

Procede mantener las medidas cautelares acordadas por Auto de fecha 10 de octubre de 2.016 dictado por el Juzgado instructor por el que se acordó prohibir a Ángela acercarse a menos de 500 metros a la víctima Flor , a su domicilio o lugar frecuentado por ella misma, así como comunicarse con ella por cualquier medio, hasta que la presente resolución sea firme'.



SEGUNDO .- Notificada dicha sentencia a las partes personadas, por el Procurador de los Tribunales D. Joaquín Pérez de Rada González de Castellón, en nombre y representación de Ángela , se interpuso el recurso de apelación que autoriza el art. 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en el que solicita la revocación de la sentencia y la libre absolución de la recurrente, por los siguientes motivos: 1) infracción del principio acusatorio al introducir en los fundamentos de derecho hechos excluidos del relato de hechos probados, vulneración del principio de defensa; 2) infracción del art. 172 ter, elementos objetivos del tipo, alterar gravemente la vida cotidiana de la perjudicada, falta de conexión temporal entre los episodios; 3) error en la valoración de la prueba, vulneración del principio de presunción de inocencia, ausencia de corroboraciones periféricas en cuanto a las llamadas al teléfono móvil al cambio de la jornada de trabajo; 4) vulneración del principio ne bis in ídem , los mismos hechos no pueden ser tenidos en cuenta para condenar por el tipo del art. 171.7 del Código Penal , amenazas, y 172 ter, acoso.



TERCERO .- Admitido el recurso y efectuado el correspondiente traslado a las demás partes, el Procurador de los Tribunales D. Mario Castro Casas, en nombre y representación de Flor , y el Ministerio Fiscal presentaron escritos de impugnación, interesando la confirmación de la resolución recurrida.

HECHOS PROBADOS No se aceptan los contenidos en la sentencia impugnada, sustituyéndose por los siguientes: «Tras haber mantenido durante aproximadamente dos meses una relación de afectividad análoga a la conyugal, con Flor , que finalizó a finales de agosto de 2015, la acusada Ángela , mayor de edad y con antecedentes penales no computables en esta causa a efectos de reincidencia, fue denunciada por aquella en agosto, septiembre y diciembre de 2015 y abril de 2016, por haber tratado de contactar con ella, presentándose en su domicilio o en las inmediaciones de su puesto de trabajo, y a través de llamadas y mensajes telefónicos.

Las citadas denuncias dieron lugar a los correspondientes procedimientos penales, uno de los cuales terminó por sentencia absolutoria y los demás por autos de sobreseimiento provisional. El día 9 de octubre de 2016, a las 13:08 horas, la acusada se dirigió a la vivienda de Flor , sita en la CALLE000 de Leganés, NUM002 , NUM001 , de Madrid, aproximándose a su puerta -cuyo timbre, al igual que el telefonillo del portero automático, estaba desconectado- y, dirigiéndose a aquella, dijo: ' Flor , te voy a matar'».

Fundamentos

PRIMERO .- La representación procesal de Ángela impugna la sentencia del Juzgado de lo Penal n.º 21 de Madrid, en la que se condena a la recurrente como autora de un delito de acoso, previsto y penado en el art. 172 ter, apartados 1 y 2, del Código Penal , y un delito leve de amenazas del art. 171.7 del mismo cuerpo legal .

Motivos de impugnación: 1) Infracción del principio acusatorio al introducir en los fundamentos de derecho hechos excluidos del relato de hechos probados, vulneración del principio de defensa.

La Juzgadora de instancia apoya su decisión en la versión ofrecida por la denunciante, que viene a ser corroborada por una testigo directa en relación con determinados episodios, y en la testifical de referencia de los agentes que acuden al domicilio de aquella, sin llegar a concretar en el relato de hechos probados cuáles son esos determinados episodios de los que supuestamente fue testigo directo Gema . Esta última declara que fue testigo de algún incidente con la acusada en dos o tres ocasiones, señalando que la acusada las ha abordado en la casa y al ir a subir a un autobús, para posteriormente detallar que un día salieron de la casa, que la acusada intentó hablar con Flor en la calle y que ella se metió por medio. Otra vez, explica, ellas querían subir a un autobús y la recurrente le tiró del brazo y empezó a forcejear con ella, mientras que Flor subía al autobús. En la valoración posterior, se introduce el episodio del autobús para apoyar la decisión condenatoria sin que la defensa haya tenido oportunidad de rebatir o refutar tal hecho no reflejado en el relato de hechos probados.

La sentencia reproduce, básicamente, el relato del escrito de acusación del Ministerio Fiscal, que no contiene descripción de concretas conductas. Teniendo en cuenta que Flor no hizo referencia alguna ni en el Juzgado de Instrucción ni en el juicio al episodio del encuentro al coger el autobús, carece de valor la posible declaración efectuada por la testigo Gema en relación con este hecho.

La decisión adoptada por la Juzgadora de instancia de fundar la condena de mi representada en hechos ajenos a los propuestos por el Ministerio Fiscal, que han sido de nueva noticia en el procedimiento al ser introducidos por la testigo Gema , ocasiona la indefensión a la recurrente al no poder defenderse y articular prueba sobre el particular. La descripción de la conducta típica debe efectuarse en el relato de hechos probados, pudiendo hacer referencia a elementos no esenciales que posteriormente sean determinantes de la tipicidad de la conducta No cabe añadir en los fundamentos de derecho, como se hace en la sentencia apelada, episodios no concretados en el escrito de acusación y valorarlos como integrantes del acoso. La referencia efectuada al episodio del autobús en los fundamentos de derecho pone de manifiesto que la concreción en el trámite de definitivas, pero no se llevó a cabo. De este modo, se limitan las posibilidades de la defensa y se genera indefensión al no poder la acusada adivinar sobre qué hechos concretos puede ser condenada.

2) Infracción del art. 172 ter, elementos objetivos del tipo, alterar gravemente la vida cotidiana de la perjudicada, falta de conexión temporal entre los episodios.

El tipo penal de acoso del art. 172 ter del Código Penal se conforma por la insistencia y reiteración temporal de las diferentes conductas subsumibles en el mismo y que producir como resultado la alteración grave del desarrollo de la vida de la víctima. Durante el periodo comprendido -más de un año- no se ha alterado gravemente la vida cotidiana de la denunciante, puesto que la víctima sigue en el mismo puesto de trabajo y viviendo en el mismo domicilio.

3) Error en la valoración de la prueba, vulneración del principio de presunción de inocencia, ausencia de corroboraciones periféricas en cuanto a las llamadas al teléfono móvil al cambio de la jornada de trabajo.

En el relato de hechos probados existen una serie de hechos, respecto de los que no se produce ninguna corroboración periférica, por lo que la única prueba de cargo es la declaración efectuada por la perjudicada, Flor . Así ocurre con las llamadas al teléfono móvil, el cambio del turno de trabajo y la necesidad de salir del propio centro siempre acompañada de otros trabajadores.

Ello produce la vulneración de la presunción de inocencia de la recurrente, generándose, por la falta de esas corroboraciones, serias dudas sobre la verosimilitud del testimonio.

No se ha practicado prueba alguna sobre las llamadas supuestamente efectuadas por la recurrente, pese a que habría resultado relativamente sencillo, solicitando un listado de llamadas. Tampoco existe corroboración del cambio de jornada de trabajo de la Flor cuando a lo largo de todo el procedimiento, e igualmente sería relativamente sencillo que la perjudicada hubiera acompañado un documento reflejando el cambio. Tampoco ha quedado constancia en el acto del juicio oral de la necesidad de la denunciante de salir acompañada del centro de trabajo, pese a la existencia a lo largo del periodo de instrucción de personas que, supuestamente, habían recibido llamadas de la recurrente al centro laboral, personas que no han sido llamadas a testificar por ninguna de las acusaciones.

En lo relativo a los hechos producidos en el domicilio de Flor el día 9 de octubre de 2016 que motivaron la denuncia, la perjudicada manifiesta que tenía miedo, sin embargo, ello no le impide, en primer lugar, grabar a través de la mirilla a la recurrente con objeto de tener pruebas para denunciar y, en segundo lugar, llamar a la Policía, cuando, en teoría, la denunciante no podía oír la llamada, al haber desconectado el telefonillo del portal y el timbre de la puerta. Lo más plausible es lo declarado por la recurrente, señalando que la perjudicada la abre con el telefonillo la puerta del portal y conociendo, por lo tanto, que aquella va a subir tiene la oportunidad de grabar a través de la mirilla.

En la misma línea, hay otro dato esencial, reflejado por la Juzgadora de Instancia en los fundamentos de derecho, que es el hecho reconocido por la testigo Gema en el acto del juicio oral respecto a que el día 9 de octubre de 2016, cuando supuestamente la recurrente profiere las amenazas, tanto ella como la perjudicada se encontraban al otro lado de la puerta e hicieron alguna broma sobre que estaban casadas entre ellas, lo que resulta incompatible con el miedo que se alega y constituye un indicio más que evidente de la existencia de una motivación espuria en la denunciante.

4) Vulneración del principio ne bis in ídem , los mismos hechos no pueden ser tenidos en cuenta para condenar por el tipo del art. 171.7 del Código Penal , amenazas, y 172 ter, acoso.

La juzgadora de Instancia considera existente en el conjunto de hechos que se recogen en el relato de hechos probados un delito de coacciones por acoso del nuevo artículo 172 ter del Código Penal. Al englobar los hechos producidos el día 9 de octubre de 2016 tanto en el tipo del art. 171.7 del Código Penal como en el tipo del art. 172 ter del mismo cuerpo legal , se da una doble punición que infringe el principio de 'non bis in idem', puesto amenazas coacciones en la modalidad de acoso son delitos contra la libertad y una misma conducta lesiva para el mismo bien jurídico protegido se sancionaría dos veces.

En este sentido, solo deberían integrarse dentro del tipo penal de acoso del 172 ter del Código Penal las conductas tendentes al hostigamiento que aisladamente no constituyen ningún delito, por lo que el hecho de las supuestas amenazas producidas el día 9 de octubre de 2016 no se pueden incardinar en el tipo del art.

172 ter, sino únicamente en el tipo de amenazas leves del art. 171.7 .



SEGUNDO .- El recurso debe ser parcialmente estimado. La sentencia apelada condena a la recurrente como autora de un delito de acoso del art. 172 ter, apartados 1 y 2, del Código Penal , y un delito leve de amenazas del art. 171.7 del mismo cuerpo legal . La condena por el primero de dichos delitos se produce al considerar la juzgadora de instancia acreditado que la recurrente, tras haber concluido la relación de afectividad análoga a la conyugal que había venido manteniendo con Flor , entre los días 27 de agosto de 2015 y 9 de octubre de 2016, procedió de forma insistente y reiterada: - a llamar al teléfono móvil de Flor , hasta el punto de hacer a esta cambiar de número.

- a llamar al centro de trabajo de Flor y a merodear por las proximidades de dicho centro, obligando a Flor a solicitar cambio de turno, a fin de poder entrar y salir siempre acompañada de otros trabajadores.

- a realizar, durante reiterados fines de semana, llamadas al portero automático del edificio en el que se ubicaba la vivienda de Flor , accediendo al portal de dicho edificio, sin consentimiento de Flor , a llamar al timbre de la vivienda y a realizar grabaciones a través de la mirilla de la puerta, esperando en el descansillo a su expareja y obligándola a permanecer en el interior de la vivienda, así como a desconectar los timbres del telefonillo de la puerta, a fin de no recibir llamadas intempestivas.

La condena por el delito leve de amenazas se sustenta en el proferimiento por la acusada de la frase: ' Flor , te voy a matar', dirigida a su expareja, el día 9 de octubre de 2016, a las 13:08 horas, encontrándose la acusada junto a la puerta de su vivienda y la destinataria de la expresión en el interior de su domicilio.

Tras el examen de lo actuado y de la grabación del juicio, la Sala estima que estos hechos que dan lugar a la condena por el delito leve de amenazas han quedado suficientemente acreditados en el juicio oral por las declaraciones de la víctima, Flor , y de la testigo Gema , que han resultado plenamente coincidentes en este punto. Por otro lado, la presencia de la recurrente el día de autos está fuera de toda duda. Además de que la propia recurrente, aunque negando el proferimiento de las expresiones amenazantes, la ha reconocido, el hecho está confirmado por las declaraciones testificales de los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía que acudieron al lugar, a requerimiento de la víctima, y, tras una primera intervención infructuosa, volvieron a ser avisados poco después y lograron detener a la recurrente a la salida del edificio. En consecuencia, la condena por el mencionado delito leve, en cuya tipicidad encajan los hechos más allá de cualquier duda, debe ser necesariamente confirmada, lo que obliga a desestimar el recurso en este apartado.

Distinta ha de ser la conclusión en lo que respecta al delito de acoso. Como ya se ha señalado, esta infracción se sustenta, según los hechos probados de la sentencia apelada, en el mantenimiento por la acusada, en el período comprendido entre el 27 de agosto de 2015 y 9 de octubre de 2016, de una conducta insistente y reiterada consistente en efectuar llamadas telefónicas a Flor , tanto a su número personal como a su centro de trabajo, obligando a esta última a cambiar de número; en aproximarse a la víctima y su lugar de trabajo, determinando que la denunciante hubiese de solicitar un cambio de horario laboral con objeto de poder ser acompañada en las entradas y salidas por otros trabajadores; y en visitar el domicilio de su expareja durante los fines de semana, llamando al timbre de la vivienda y realizando grabaciones a través de la mirilla de la puerta con su teléfono móvil, esperando en el descansillo y obligando a la víctima a permanecer en el interior de la vivienda, así como a desconectar los timbres del telefonillo y de la puerta, a fin de no recibir llamadas intempestivas.

La juzgadora de instancia considera acreditadas estas conductas mediante las declaraciones testificales de Flor y de Gema , esta última en cuanto corrobora lo manifestado por aquella, al relatar que la acusada se le acercó en la vía pública intentando hablarle en dos o tres ocasiones, una de las cuales incluso forcejeó para impedirle subir a un autobús. Además, hace referencia la juzgadora a quo a las grabaciones aportadas por la acusación particular, señalando que, aparte de las correspondientes al día 9 de octubre de 2016, en el que se produjo el episodio que da lugar a la condena por el delito leve de amenazas, en la grabación número 8, fechada el 7 de agosto de 2016, sobre las 22:03 horas, se ve un poco la cara de la acusada, correspondiéndose tal grabación al episodio del autobús al que se refiere la testigo Gema , porque en las imágenes se ve a esta esta última de manera muy clara. Asimismo, se alude en la sentencia a la grabación número 3, en la que se puede ver a la ahora recurrente poner un dedo en la mirilla de la puerta del domicilio de la denunciante hasta taparla y luego alejarse, sentarse en la escalera de espaldas.

El Tribunal considera, sin embargo, que no hay prueba suficiente que acredite, con la certeza exigible a todo pronunciamiento condenatorio dentro del proceso penal, la situación prolongada de acoso de la denunciada a la denunciante, bien por vía de comunicaciones telefónicas, bien por la de aproximaciones en persona de aquella a esta o a su domicilio o a su centro de trabajo. Asiste la razón a la recurrente cuando afirma que la única prueba sobre el particular son las declaraciones de la denunciante. Las corroboraciones externas son mínimas, prácticamente inexistentes.

Apenas las hay respecto a las comunicaciones telefónicas. Como señala la recurrente, no se ha aportado ningún listado de llamadas recibidas por la denunciante, a pesar de que es una prueba que estaba perfectamente al alcance de las partes acusadoras. Tampoco se han investigado las líneas telefónicas de la acusada. En los archivos informáticos del dispositivo de almacenamiento USB aportado por la denunciante, los denominados pruebas 11, 11.1 y 11.3, etiquetados como 'Continuas llamadas', corresponden a una misma captura de lo que parece ser la pantalla de un teléfono móvil, en la que aparecen registros de tres llamadas, recibidas de un contacto bloqueado (' Ángela '), el día 28 de junio de 2016, a las 14:37, 15:30 y 15:55 horas.

El archivo numerado como 11.2 no contiene llamada alguna. El número 12 es otra captura de pantalla con un mensaje del número NUM003 , del servicio de atención al cliente de una operadora telefónica, en el que se informa de una solicitud de contacto formulada por Ángela . No consta fecha del mensaje. En definitiva, lo que, a lo sumo, acreditan estos archivos informáticos es la realización de tres llamadas por la acusada a la denunciante el día 28 de junio de 2016 y un intento fallido de comunicación en otra fecha no determinada.

Finalmente, habiendo declarado la denunciante ante el Juzgado de Instrucción que una compañera suya, llamada Mercedes , había atendido las llamadas de la acusada a su centro de trabajo, ninguna de las acusaciones ha propuesto como prueba para el juicio la declaración de esa posible testigo. En consecuencia, la prueba relativa a la realización reiterada e insistente, a lo largo de los más de trece meses señalados en la sentencia apelada, de llamadas telefónicas por la acusada a la denunciante y a su centro de trabajo es extremadamente endeble.

En cuanto a los acercamientos de la acusada a la denunciante, en las inmediaciones del centro de trabajo de esta en la calle Arturo Soria de Madrid, la primera ha admitido la existencia de algún encuentro casual, con ocasión de la visita que efectuaba a una clínica dental próxima a la citada calle y ha aportado documentación acreditativa del tratamiento. Por el contrario, la denunciante, que declaró en el juicio haber ido siempre acompañada por una compañera de trabajo, llamada Alejandra , no ha llamado a esta a prestar declaración como testigo.

Respecto de las repetidas visitas de que la denunciante afirma hizo la denunciada durante los fines de semana de los trece meses que se contemplan en el relato fáctico de la sentencia apelada, lo único acreditado, más allá de cualquier duda, son los ya señalados hechos del día 9 de octubre de 2016. Este día es además el único que las confusas declaraciones de la testigo Gema acertó a especificar en sus declaraciones, puesto que los otros dos episodios se produjeron, según ella, en la vía pública y en fechas veraniegas.

Tanto las acusaciones como la sentencia apelada, se apoyan, para corroborar esta vertiente de la imputación, en las imágenes registradas en los archivos informáticos del dispositivo USB aportado por la denunciante. Sin embargo, tales imágenes aportan escasa luz a la realidad de lo acontecido. En primer lugar, es preciso señalar que, a excepción de las grabaciones contenidas en los archivos denominados como pruebas 8 y 9, ninguna de las grabaciones restantes tiene sobreimpresionada la fecha. Los citados archivos denominados como pruebas 8 y 9 tienen las mismas fechas que aparecen sobreimpresionadas en las imágenes, 8 y 21 de julio de 2016, respectivamente, no obstante en ambos, la persona que, en el archivo denominado listado de pruebas, se afirma es la denunciada (hora 22:03:43 en la grabación 8 y hora 20:08:30, en la grabación 9) aparece de manera muy fugaz y no hay fiabilidad alguna en la identificación.

El resto de las grabaciones carecen de fecha sobreimpresionada, pero si nos atenemos a las fechas de los correspondientes archivos informáticos, nos encontramos con que las pruebas 1, 2, 3, 4 y 7 son de fecha 9 de octubre de 2016, es decir, el día en que se producen las amenazas que tanto la juzgadora de instancia como este Tribunal consideran suficientemente acreditadas. Los archivos números 5 y 6 son de fecha 8 de octubre de 2016 y las imágenes muestran a una persona cuya complexión y fisonomía difieren claramente de la de la recurrente, según muestran las grabaciones del día 9 de octubre de 2016. El archivo número 10 es de fecha 20 de julio de 2016 y no aparece en las imágenes ningún rostro identificable.

En definitiva, de acuerdo con lo hasta aquí expuesto, las imágenes no corroboran en modo alguno la declaración de la denunciante respecto a las visitas repetidas a su domicilio de la recurrente, con excepción de las correspondientes al día 9 de octubre de 2016.

Finalmente, en cuanto a las consecuencias del acoso denunciado, cifradas por la denunciante en la desconexión de portero automático y el timbre de su vivienda, y en los cambios de número de teléfono y de horario laboral, solamente lo primero -el hecho de la desconexión, no que esto fuese debido a otras visitas de la acusada anteriores al día 9 de octubre de 2016- ha quedado acreditado de manera suficiente por la declaración de los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía que declararon en el juicio.

Para acreditar el cambio de horario, la denunciante ha aportado en el dispositivo USB un archivo denominado prueba 13, que contiene lo que parece ser una copia de un mensaje de correo electrónico en el que se solicita tal cambio, aludiendo a problemas personales y a la necesidad de estar acompañada. Ahora bien, además de que el mensaje carece de fecha, pese a que ello estaba perfectamente al alcance de las acusaciones, no se ha corroborado a través de la empresa empleadora, por vía testifical o documental, que tal solicitud se efectuó realmente, ni se ha acreditado de otro modo suficientemente fiable el hecho del cambio de turno laboral.

En lo que respecta al cambio de número telefónico, la denunciante se apoya en el archivo informático denominado prueba 14, que contiene copias de mensajes de correo electrónico de fechas 2 y 3 de enero de 2016, dirigidos por ella a la compañía Vodafone, relativos a una solicitud de cambio de número de teléfono por presentación de denuncia, a fin de que eludir la tarifa de 14'54 euros correspondiente al cambio. No obstante, a pesar de que su obtención no hubiera representado dificultad alguna para las partes acusadoras, tampoco hay prueba alguna, procedente de la operadora telefónica, que acredite que tal mensaje fue enviado o que el cambio de número se solicitó realmente.



TERCERO .- Según el art. 172 ter 2 del Código Penal : «1. Será castigado con la pena de prisión de tres meses a dos años o multa de seis a veinticuatro meses el que acose a una persona llevando a cabo de forma insistente y reiterada, y sin estar legítimamente autorizado, alguna de las conductas siguientes y, de este modo, altere gravemente el desarrollo de su vida cotidiana: 1.ª La vigile, la persiga o busque su cercanía física.

2.ª Establezca o intente establecer contacto con ella a través de cualquier medio de comunicación, o por medio de terceras personas.

3.ª Mediante el uso indebido de sus datos personales, adquiera productos o mercancías, o contrate servicios, o haga que terceras personas se pongan en contacto con ella.

4.ª Atente contra su libertad o contra su patrimonio, o contra la libertad o patrimonio de otra persona próxima a ella».

Como señala la sentencia número 324/2017, de 8 de mayo, del Pleno de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo , con la introducción del art. 172 ter del Código Penal nuestro ordenamiento penal se incorpora al creciente listado de países que cuentan con un delito con esa morfología. La primera ley antistalking se aprobó en California en 1990. La iniciativa se fue extendiendo por los demás estados confederados hasta 1996 año en que ya existía legislación específica no solo en todos ellos, sino también un delito federal. Canadá, Australia, Reino Unido, Nueva Zelanda siguieron esa estela a la que se fueron sumando países de tradición jurídica continental: Alemania ( Nachstellung ), Austria ( behrrliche Verfolgung ), Países Bajos, Dinamarca, Bélgica o Italia ( atti persecutori ). En unos casos se pone más el acento en el bien jurídico seguridad, exigiendo en la conducta una aptitud para causar temor; en otros, como el nuestro, se enfatiza la afectación de la libertad que queda maltratada por esa obsesiva actividad intrusa que puede llegar a condicionar costumbres o hábitos, como única forma de sacudirse la sensación de atosigamiento.

[...] Los términos usados por el legislador, pese a su elasticidad (insistente, reiterada, alteración grave) y el esfuerzo por precisar con una enumeración lo que han de considerarse actos intrusivos, sin cláusulas abiertas, evocan un afán de autocontención para guardar fidelidad al principio de intervención mínima y no crear una tipología excesivamente porosa o desbocada. Se exige que la vigilancia, persecución, aproximación, establecimiento de contactos incluso mediatos, uso de sus datos o atentados directos o indirectos, sean insistentes y reiterados lo que ha de provocar una alteración grave del desarrollo de la vida cotidiana.

En la citada sentencia, se descarta la concurrencia del delito en unos hechos compuestos de cuatro episodios, producidos los dos primeros en dos días consecutivos y los otros dos en otros dos días consecutivos, separados una semana de los dos primeros. El primer episodio estaba constituido por varias llamadas telefónicas y mensajes con actitud acosadora y de agobiante presión; el segundo, por un intento de entrada en el domicilio de la víctima también de forma intimidatoria y llamando insistentemente a los distintos telefonillos de la finca; el tercero por una vuelta del acusado al domicilio de la víctima profiriendo gritos en reclamación de la devolución de objetos de su propiedad; y el cuarto, por un acercamiento del acusado a la víctima en el centro de educación al que ambos acudían y donde coincidían, exigiéndole la devolución de una pulsera.

Señala la sentencia que son cuatro episodios que aparecen cronológicamente emparejados (dos y dos). Cada uno presenta una morfología diferenciada. No responden a un mismo patrón o modelo sistemático. Sugieren más bien impulsos no controlados con reacciones que en algunos casos por sí mismas y aisladamente consideradas no alcanzan relieve penal; y en otros tienen adecuado encaje en otros tipos como el aplicado en la sentencia.

No se desprende del hecho probado -según la sentencia- una vocación de persistencia o una intencionalidad, latente o explícita, de sistematizar o enraizar una conducta intrusiva sistemática (persecución, reiteración de llamadas...) capaz de perturbar los hábitos, costumbres, rutinas o forma de vida de la víctima.

Son hechos que, vistos conjuntamente, suponen algo más que la suma de cuatro incidencias, pero que no alcanzan el relieve suficiente, especialmente por no haberse dilatado en el tiempo, para considerarlos idóneos o con capacidad para, alterar gravemente la vida ordinaria de la víctima.

La reiteración de que habla el precepto es compatible con la combinación de distintas formas de acoso. La reiteración puede resultar de sumar acercamientos físicos con tentativas de contacto telefónico, por ejemplo, pero siempre que se trate de las acciones descritas en los cuatros apartados del precepto. Algunas podrían por sí solas invadir la esfera penal. La mayoría, no. El delito de hostigamiento surge de la sistemática reiteración de unas u otras conductas, que a estos efectos serán valorables aunque ya hayan sido enjuiciadas individualmente o pudiera haber prescrito (si son actos por sí solos constitutivos de infracción penal).

El desvalor que encierran los concretos actos descritos (llamadas inconsentidas, presencia inesperada...) examinados fuera de su contexto es de baja entidad, insuficiente para activar la reacción penal.

Pero la persistencia insistente de esas intrusiones nutre el desvalor del resultado hasta rebasar el ámbito de lo simplemente molesto y reclamar la respuesta penal que el legislador ha previsto.

Se exige implícitamente una cierta prolongación en el tiempo; o, al menos, que quede patente, que sea apreciable, esa voluntad de perseverar en esas acciones intrusivas, que no se perciban como algo puramente episódico o coyuntural, pues en ese caso no serían idóneas para alterar las costumbres cotidianas de la víctima.

Globalmente considerada no se aprecia en esa secuencia de conductas, enmarcada en una semana, la idoneidad para obligar a la víctima a modificar su forma de vida acorralada por un acoso sistemático sin visos de cesar. El reproche penal se agota en la aplicación del tipo de coacciones: la proximidad temporal entre los dos grupos de episodios; la calma durante el periodo intermedio; así como la diversidad tipológica y de circunstancias de las conductas acosadoras impiden estimar producido el resultado, un tanto vaporoso pero exigible, que reclama el tipo penal: alteración grave de la vida cotidiana (que podría cristalizar, por ejemplo, en la necesidad de cambiar de teléfono, o modificar rutas, rutinas o lugares de ocio...). No hay datos en el supuesto presente para entender presente la voluntad de imponer un patrón de conducta sistemático de acoso con vocación de cierta perpetuación temporal. El tipo no exige planificación pero sí una metódica secuencia de acciones que obligan a la víctima, como única vía de escapatoria, a variar, sus hábitos cotidianos. Para valorar esa idoneidad de la acción secuenciada para alterar los hábitos cotidianos de la víctima hay que atender al estándar del 'hombre medio', aunque matizado por las circunstancias concretas de la víctima (vulnerabilidad, fragilidad psíquica, ...) que no pueden ser totalmente orilladas.

En los intentos de conceptualizar el fenómeno del stalking desde perspectivas extrajurídicas - sociológica, psicológica o psiquiátrica- se manejan habitualmente, con unos u otros matices, una serie de notas: persecución repetitiva e intrusiva; obsesión, al menos aparente; aptitud para generar temor o desasosiego o condicionar la vida de la víctima; oposición de esta... Pues bien, es muy frecuente en esos ámbitos exigir también un cierto lapso temporal. Algunos reputados especialistas han fijado como guía orientativa, un periodo no inferior a un mes (además de, al menos, diez intrusiones). Otros llegan a hablar de seis meses.

Esos acercamientos metajurídicos no condicionan la interpretación de la concreta formulación típica que elija el legislador. Se trata de estudios desarrollados en otros ámbitos de conocimiento dirigidos a favorecer el análisis científico y sociológico del fenómeno y su comprensión clínica. Pero tampoco son orientaciones totalmente descartables: ayudan en la tarea de esclarecer la conducta que el legislador quiere reprimir penalmente y desentrañar lo que exige el tipo penal, de forma explícita o implícita.

No es sensato ni pertinente -concluye la sentencia citada- ni establecer un mínimo número de actos intrusivos como se ensaya en algunas definiciones, ni fijar un mínimo lapso temporal. Pero sí podemos destacar que el dato de una vocación de cierta perdurabilidad es exigencia del delito descrito en el art. 172 ter CP , pues solo desde ahí se puede dar el salto a esa incidencia en la vida cotidiana. No se aprecia en el supuesto analizado esa relevancia temporal -no hay visos nítidos de continuidad-, ni se describe en el hecho probado una concreta repercusión en los hábitos de vida de la recurrente como exige el tipo penal.

En el presente caso, es evidente que no concurren los requisitos del delito de acoso del art. 172 ter del Código Penal , en el sentido expresado por la sentencia del Pleno de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo cuya argumentación relativa al mencionado delito acaba de transcribirse. Conforme a lo razonado en el fundamento jurídico precedente, no hay pruebas -más allá de la, a todas luces insuficiente, declaración de la denunciante- que acrediten otros episodios distintos a los del día 9 de octubre de 2016, que dan lugar a la condena por el delito leve de amenazas. Debe tenerse en cuenta que los hechos referidos en las cuatro denuncias interpuestas por Flor contra la ahora recurrente dieron lugar resoluciones absolutorias y de sobreseimiento sustentadas en la falta de prueba de aquellos. Asimismo, es preciso recordar que no se han aportado pruebas que, teniendo como fuentes a la operadora telefónica y a la empresa empleadora de la denunciante, corroboren, respectivamente, los cambios de número telefónico y de horario laboral, a las que se refieren las copias de los correos electrónicos aportados. Es obligado resaltar, por otro lado, que no se han aportado los listados de llamadas y mensajes supuestamente enviados por la denunciada a la denunciante, existiendo únicamente, como débil corroboración de estos hechos, una captura de pantalla con tres llamadas de fecha 28 de junio de 2016 y otra captura con un intento de contacto telefónico en fecha no determinada.

Respecto a las llamadas y acercamientos de la denunciada al puesto de trabajo de la denunciante no se han aportado testigos, a pesar de que esta ha hecho referencia a su existencia. La testigo Gema ha declarado que existieron dos aproximaciones de la denunciada a la denunciante en la vía pública, sin especificar fechas, que, por otro lado, a juicio del Tribunal, no son corroboradas por las imágenes aportadas por la denunciante, a las que se hace referencia en la sentencia, dado que dichas imágenes carecen de la suficiente calidad como para permitir una identificación mínimamente fiable. Finalmente, el resto de las grabaciones de vídeo aportadas - dejando aparte las correspondientes al día 9 de octubre de 2016- no permiten identificar a la denunciada y alguna de ellas, como se ha dicho anteriormente, incluso muestran a otra persona de complexión y fisonomía distinta.

Por todo ello, procede estimar el recurso en lo que al delito de acoso respecta, con la consiguiente absolución de la recurrente, manteniendo la condena por el delito leve de amenazas. La absolución por el delito de mayor gravedad conlleva la declaración de oficio de una parte proporcional de las costas procesales, que se estima adecuado fijar en dos tercios. Asimismo, teniendo en cuenta el tiempo transcurrido desde que fueron acordadas y la extensión a únicamente seis meses de las impuestas en la sentencia apelada por el delito leve de amenazas, deberán dejarse sin efecto las medidas cautelares de prohibición de aproximación y comunicación impuestas a la recurrente por el Juzgado de Instrucción.



CUARTO .- No existiendo motivos para su imposición expresa, procede declarar de oficio las costas de esta segunda instancia.

Fallo

Que, estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D.

Joaquín Pérez de Rada González de Castellón, en nombre y representación de Ángela , contra la sentencia de fecha 7 de marzo de 2017, dictada por el Juzgado de lo Penal n.º 21 de Madrid , revocamos parcialmente dicha resolución y absolvemos libremente a la recurrente del delito de acoso del que venía siendo acusada, con declaración de oficio de dos tercios de las costas procesales de primera instancia, acordando dejar sin efecto las medidas cautelares acordadas por auto de fecha 10 de octubre de 2016, del Juzgado de Instrucción n.º 52 de Madrid , para lo cual deberá librarse exhorto a dicho órgano, y manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia apelada.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por infracción de Ley, exclusivamente por el motivo previsto en el art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , del que conocerá la Sala Segunda del Tribunal Supremo y que deberá prepararse ante esta Sección de la Audiencia Provincial en el plazo de cinco días hábiles, a partir del siguiente a su notificación.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada la anterior sentencia en el día de la fecha, de lo que doy fe.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior resolución a 16/10/2017. Doy fe.