Sentencia Penal Nº 650/2017, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 4, Rec 1387/2017 de 06 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN CUARTA
VALENCIA
Avenida DEL SALER,14 2º
Tfno: 961929123
Fax: 961929423
NIG: 46017-41-1-2012-0000875
Procedimiento: Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado Nº 001387/2017-P -
Dimana del Procedimiento Abreviado Nº 000607/2015
Del JUZGADO DE LO PENAL Nº 15 DE VALENCIA (con sede en Alzira)
JUZGADO DE INSTRUCCION Nº 6 DE ALZIRA-P.A. 66/14
SENTENCIA Nº 000650/2017
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Iltmos/as. Sres/as.:
Presidente
D. PEDRO CASTELLANO RAUSELL
Magistrados/as
D. JOSE MANUEL MEGIA CARMONA
DÑA. ISABEL SIFRES SOLANES
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En Valencia, a seis de noviembre de dos mil diecisiete.
La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Señores anotados al
margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la Sentencia número
651/17, de fecha 24 Julio de 2017, pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº
15 de Valencia, con sede en Alzira , en la causa P.A. 607/15, dimanante del P. Abreviado 66/14 del Juzgado
de Instrucción nº 6 de Alzira, por delito de apropiacion indebida.
Han sido partes en el recurso, como apelante Anselmo , representado por la Procuradora Dª. Ana
Amparo Pons Font y defendido por el Letrado D. Vicente Ribera Girbes y como apelados el Ministerio Fiscal y
Eladio y Ignacio , representados por las Procuradoras Dª. Ernestina Piera Carrascosa y Dª. Asuncion Perez
Blasco y defendido por los Letrados D. Leoporldo Oltra Blay y Dª Asuncion Perez Alarcó, siendo ponente el
Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE MANUEL MEGIA CARMONA, que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO. - La Sentencia recurrida declaró probados los hechos siguientes: ' Eladio y Ignacio , en fecha 22 de marzo de 2011 eran socios de la mercantil SECCUNDA TRADING SL, que actuaba en el tráfico mercantil con el nombre comercial 'totmercat.com', ostentando en dicha fecha la condición de Administrador Único de la misma el hoy acusado Eladio .

Por sendas escrituras notariales de fecha 4 de julio de 2011 Eladio vendió sus participaciones sociales de la mercantil Seccunda Trading SL a los otros dos socios, Ignacio y Teodosio , acordando el cese de Eladio como administrador único y nombrando como Administrador Único al otro acusado, Ignacio . Cese y nombramiento publicado en el Boletín Oficial del Registro Mercantil de fecha 29 de septiembre de 2010.

La mercantil SECCUNDA TRADING SL estaba dedicada fundamentalmente a la venta de productos de segunda mano, teniendo en marzo de 2011 su establecimiento en la c/ Alejandro Goicoechea s/n del municipio de Alzira.

En la referida fecha 22 de marzo de 2011 se formalizó entre Seccunda Trading SL y Anselmo el contrato n.º NUM000 por el que Anselmo entregaba a la mercantil los objetos relacionados (un pack de dos maletas de discos karaoke; un amplificador y lector; un proyector Mitsubishi; dos altavoces 3; dos altavoces Pioneer; un secamanos; una vitrina refrigeradora; una vinoteca; una cafetera; una freidora; una caja registradora; un molinillo; dos descalcificadores; una antena parabólica; un mueble plancha; una barbacoa; un lavavajilla; diez vallas; un portaplatos; una plancha 3 fuegos; una plancha 2 fuegos; una báscula; una cortadora; y una pulidora) a fin de que dicha mercantil los pusiera a la venta en su establecimiento, fijándose el precio de venta en dicho contrato (por un importe total de 5.627,00 €) pactándose que la mercantil percibiría de cada venta una comisión del 40%.

Se ignora el resto de condiciones generales o particulares pactadas entre las partes.

No ha podido determinarse cuántas ventas de los objetos relacionados fueron realizadas por Seccunda Trading SL.'

SEGUNDO .- El fallo de dicha sentencia apelada literalmente dice: 'Que DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a Eladio y Ignacio del delito de apropiación indebida del que era acusado en el presente procedimiento, declarando de oficio las costas causadas.'

TERCERO .- Notificada dicha Sentencia a las partes, por la representación de Anselmo se interpuso contra la misma recurso de apelación, el cual substancialmente fundó en los motivos expresados en su escrito de recurso.



CUARTO .- Recibidos el día 26 de Octubre de 2017 y examinados los autos objeto de apelación, se estimó que no era necesaria la celebración de vista que se indica en el artículo 791 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y que procedía dictar Sentencia sin más trámite, en virtud de lo dispuesto en el Art. 792 de la misma Ley señalándose para la deliberación y fallo el día de ayer, tras lo cual se trajo la cuestión a la vista para dictar la resolución oportuna, tunándose la ponencia al Magistrado Sr. JOSE MANUEL MEGIA CARMONA, que expresa las razones del Tribunal.

II.-HECHOS PROBADOS SE ACEPTAN los hechos probados de la sentencia apelada.

Fundamentos

RIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho y los fundamentos de derecho de la resolución recurrida, que no incurre en los defectos que le imputa la recurrente y, por el contrario, resuelve perfectamente la cuestión que se plante a al Juez a quo en esta causa.



SEGUNDO.- Dictada sentencia absolutoria en favor de unos acusados por delito de apropiacion indebida, la acusación particular interpone recurso sosteniendo que la sentencia incurre en un error de valoración de la prueba, que a su vez infringe un precepto legal, por inaplicación.



TERCERO .- Debemos iniciar la fundamentación de esta resolución recordando que la Jurisprudencia tenía desde antiguo establecido que para que prospere un recurso por la vía del error valorativo se exige la acreditación del mismo, mediante la concurrencia de ciertos requisitos, que para la casación ha establecido el T.S en innumerables sentencia, a título de ejemplo las de 21 de Enero de 2001 y la de 13 de Febrero de 2001 , por cuanto, es evidente y consustancial al recurso de apelación, y a las instancias judiciales del proceso, que el motivo de error en la valoración de la prueba indica que el recurso no constituye un novum iudicium, sino una revisio prioris instantiae, pues la fundamentación fáctica del recurso tiene que centrarse en acreditar, de algún modo, que el juez de instancia erró en la valoración de la prueba, lo que después ha de constituir el núcleo de la sentencia revisoria, y no ha de tratarse, simplemente, de sustituir el criterio valorativo del Tribunal ad quo por el del ad quem, por cuanto estimar, apreciando el recurso, que el juez a quo cometió un error al valorar la prueba es algo sustancialmente distinto a realizar una nueva valoración probatoria partiendo de cero, que es lo propio de un sistema de apelación ilimitado y que daría pie a una espiral inagotable de nuevas declaraciones de hechos novedosas en las que, también, el Tribunal ad quem podría cometer un error que debería ser revisable. Y así hasta el infinito.

Según se desprende de la Constitución Española en su Art. 117.3 y el Art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la valoración de la prueba corresponde al Juez (o Tribunal) sentenciador. Para comprender la función de valorar la prueba, resulta necesario referirnos al principio de inmediación.

El principio de inmediación es un elemento clave en la valoración de las pruebas, especialmente en las pruebas testificales o declaraciones de los denunciados o imputados y acarrea toda una serie de consecuencias. El Tribunal Supremo, respecto a la credibilidad de los testigos ha venido indicado desde hace años que 'tales cuestiones dependen sustancialmente de la inmediación' ( STS, 15 de febrero de 1991 , 8 de julio de 1991 , 17 de marzo de 1997 , 21 de enero de 1997 ). La Audiencia Provincial de Valencia sigue el mismo criterio, baste señalar, lassentencias de 27-7-2000 , 29-7-2000 , 11-12-2001 , 21-4-2004 , 13-9-2004 , 23-9-2005 entre otras muchísimas.

La inmediación de los actos de prueba no se proclama de forma solemne o explicita como principio en nuestra Ley de Enjuiciamiento Criminal vigente de 1882, pero son numerosos los preceptos que contienen normas en las que se refleja claramente la idea de este principio, tales como los Arts. 688 a 700 , 702 a 721 y 723 a 725, entre otros y más recientemente la LO 5/95 de Tribunal de Jurado en su Art. 46.5.

El principio de inmediación que siempre ha estado informando nuestra centenaria Ley de Enjuiciamiento Criminal , ha sido reconocido como tal por la jurisprudencia desde antiguo, ha encontrado especial desarrollo tras la obligación constitucional de motivar las sentencias ( Art. 120.3 CE ) y en los últimos años ha suscitado gran interés, especialmente tras la nueva doctrina del Tribunal Constitucional que empieza a proclamarse en la Sentencia del Pleno del TC 167/2002, de 18 de septiembre .El Tribunal Supremo, respecto a la credibilidad de los testigos ha venido indicado desde hace años que 'tales cuestiones dependen sustancialmente de la inmediación' ( STS, 15 de febrero de 1991 , 8 de julio de 1991 , 17 de marzo de 1997 , 21 de enero de 1997 ). Y en esta misma línea el Tribunal Supremo en su sentencia 1077/2000, de 24 de octubre y a indicó: 'El Tribunal de Apelación extravasa su función de control cuando realiza una nueva valoración -legalmente inadmisible- de una actividad probatoria que no ha percibido directamente'.



CUARTO .- Esto, como hemos visto, ya era así aun antes de laSentencia de Pleno del T. Constitucional número 167/2002, que supuso un punto de inflexión de la naturaleza y alcance de los recursos de apelación.

Como se puede leer en la sentencia36/2008 de 25 de febrero de 2008 del Tribunal Constitucional : 'Constituye ya consolidada doctrina de este Tribunal , que parte de laSentencia de Pleno 167/2002, de 18 de septiembre , FFJJ 9 a 11 , y es seguida en numerosasSentencias posteriores (entre las últimas, SSTC 74/2006, de 13 de marzo ; 217/2006, de 3 de julio ; 196/2007, de 11 de septiembre ; 207/2007, de 24 de septiembre ), que el derecho fundamental del acusado a un proceso con todas las garantías ( Art. 24.2 CE ) exige que la valoración de las pruebas que consistan en un testimonio personal sólo pueda ser realizada por el órgano judicial ante el que se practiquen, y siempre que además dicha práctica se realice en condiciones plenas de contradicción y publicidad. Por ello, hemos apreciado vulneración de este derecho fundamental en los supuestos en que, tras ser dictada una sentencia penal absolutoria en primera instancia, la misma es revocada en apelación y dictada una sentencia condenatoria que se sustenta en una diferente valoración de la credibilidad de testimonios (declaraciones de los acusados o declaraciones testificales), medios de prueba que, por su carácter personal, no podían ser valorados de nuevo sin el examen directo y personal de los acusados o los testigos, en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción'.

La congruencia de los testimonios entre sí, el grado de coherencia con otras pruebas que existan y con otros hechos objetivamente comprobables, es decir, la apreciación conjunta de las pruebas, serán elementos fundamentales para dar mayor credibilidad a un testimonio que a otro. Y la inmediación resulta un elemento importantísimo para dilucidar la credibilidad de los testimonios, especialmente cuando existen graves divergencias.

El Tribunal Constitucional ha reiterado en estas sentencias y las posteriores lo que venía manteniendo desde antiguo: 'que es consustancial a los principios de oralidad, inmediación y libre valoración de la prueba el examinar gestos de los intervinientes en la misma, tales como los de turbación o sorpresa, a través de los cuales el Juez o Tribunal de instancia fundar su íntima convicción acerca de la veracidad o mendacidad de la declaración de los intervinientes en la prueba, con respecto de los cuales el juzgador de instancia es dueño en su valoración' ( SSTC 55/1982 , 124/1983 , 140/1985 , 254/1988 , entre muchas otras).

Como consecuencia o coda de todo ello la Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional 167/2002 antes citadadispone en el último párrafo de su FJ 1º 'En caso de apelación de sentencias absolutorias, cuando aquélla se funda en la apreciación de la prueba, si en la apelación no se practican nuevas pruebas, no puede el Tribunal 'ad quem' revisar la valoración de las practicadas en primera instancia, cuando por la índole de las mismas es exigible la inmediación y la contradicción', por cuanto es el Juez sentenciador, que ha tenido trato directo o 'inmediato' con estos testigos, acusados o víctimas, quien puede percibir no solo lo que dicen, sino también sus reacciones, vacilaciones, olvidos, lagunas, dudas, inseguridades, contradicciones, capacidad de comprensión sobre lo que se les pregunta, etc. Por ello, tiene una posición privilegiada para valorar la credibilidad de dichos testimonios, lo que lleva al difícil equilibrio entre el carácter plenamente revisor del recurso de apelación con la necesaria revisión de la prueba practicada en el acto del juicio que no puede repetirse ante el Tribunal de apelación, por lo que únicamente el juez a quo ha gozado de las ventajas de la inmediación y la oralidad que le permiten alcanzar un convencimiento sobre la culpabilidad del acusado. En tal sentido la STS de 28 de febrero de 2006 , si bien referida al alcance del control en casación, pero igualmente extendible al ámbito del recurso de apelación, señala que 'quedando fuera de dicho control casacional el contenido de la actividad probatoria que se desenvuelve desde la perspectiva de la inmediación, como sucede con la credibilidad de las declaraciones de los acusados o de los testigos, cuya valoración corresponde al Tribunal de instancia 'ex' artículo 741 L.E.Crim , lo que desde luego tampoco significa sancionar la arbitrariedad de aquélla en la medida que la valoración en conciencia debe ser traducida en apreciación conforme a la sana crítica o las reglas lógicas o de la experiencia, motivación que debe reflejarse en la sentencia'.

Para que pudiera revocarse la sentencia dictada por el Juez sentenciador resultaría necesario que se alegue, y sobre todo que se demuestre, una grave discordancia entre lo revelado por el conjunto de pruebas practicadas y los fundamentos de la sentencia o que se pudiera verificar una incongruencia palmaria entre lo manifestado en el acta y la fundamentación, pues si esta valoración no se corresponde con las reglas de la lógica y la experiencia o carece de la suficiente motivación puede y debe ser modificada por el Tribunal de apelación sin perjuicio de la preeminencia que hay que conceder al Juez de Instancia sobre la valoración de la prueba en los términos hasta aquí dichos.



QUINTO .- Esta doctrina ha sido también acogida recientemente por el propio Tribunal Supremo ( STS, Sala 2, Secc.1, nº 785/2014, recurso: 363/2014 ) y con ella, en la práctica, las sentencias absolutorias se presentan prácticamente inatacables.

Cierto que ha habido algún resquicio en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional para la posibilidad de condena en apelación, pero también es verdad que, cada vez más el Tribunal Constitucional está insistiendo en la idea de que un Tribunal de apelación no puede condenar sin ser oído, a quien fue absuelto en la instancia.

La doctrina ha sido precisamente recordada a España por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ( TEDH) de Estrasburgo en sentencia de 16 de noviembre de 2010 , recaída en el asunto García Hernández contra España, que declara admisible la queja de la demandante por violación del artículo 6.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH ), quien fue condenada en apelación por la Audiencia Provincial de Murcia, tras haber sido absuelta en primera instancia. Y declara a este respecto el Tribunal, que la condena de la demandante en apelación por la Audiencia provincial, tras un cambio en la valoración de elementos tales como el comportamiento de la demandante, sin que éste hubiera tenido la oportunidad de ser oída personalmente y de discutirlos mediante un examen contradictorio durante una audiencia pública, no es conforme con las exigencias de un proceso equitativo, tal y como garantiza el artículo 6.1 del Convenio.

También pueden ser citadas otras sentencias del TEDH que contemplan la vulneración del art. 6 CEDH por condenar los órganos de segunda instancia quien no se ha oído personalmente: STEDH de 8 de octubre de 2013, asunto Román Zurdo y otros (en el que se realiza una nueva valoración de los hechos sin inmediación que da lugar a una condena por la comisión de delitos relativos a la ordenación del territorio por tres concejales de la ciudad de Marbella); STEDH de 8 de octubre de 2013, asunto Nieto Macero (en relación a un delito contra la autoridad) y STEDH de 12 de noviembre de 2013, asunto Sainz Casla (respecto de un delito contra la Hacienda Pública). En la sentencia mas reciente de la Sección 3ª del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de Estrasburgo, asunto Gómez Olmeda c. España (Demanda nº 61112/12), de 29 de marzo de 2016 , se declara en este sentido lo siguiente: ' En el presente caso, es indiscutible que el demandante fue condenado por la Audiencia Provincial por un delito del que fue absuelto en primera instancia sin haber sido oído en persona. (...)Al respecto, el Tribunal declaró que cuando se emplaza a un tribunal de apelación a llevar a cabo una evaluación del elemento subjetivo del delito, como ha ocurrido, habría sido necesario en este caso que el tribunal sustanciase un examen personal y directo del testimonio aportado en persona por el inculpado que reclama no haber cometido el presunto acto constitutivo de delito penal (ver Lacadena Calero, citado anteriomente, § 47). 36. La falta de audiencia al acusado es incluso más difícil de conciliar con los requisitos de un proceso equitativo en las circunstancias concretas de este caso, en el que el tribunal de última instancia fue el primer tribunal en condenar al demandante en el proceso incoado para determinar los hechos que se le imputan (ver Constantinescu, § 59, Andreescuc.Rumanía, nº 19452/02, § 70, de 8 de junio de 2010, Igual Coll, citado anteriomente, § 35, Marcos Barrios, citado anteriomente, § 40; y Popa and Tanasescuc.Rumanía, nº 19946/04, § 52, de 10 de abril de 2012).(...) A la vista de cuanto antecede, el Tribunal concluye que en el presente caso, la Audiencia Provincial incumplió los requisitos de un proceso equitativo. Se ha vulnerado por tanto el artículo 6.1 del Convenio .'

SEXTO. - Y, finalmente, el Legislador ha llevado esta doctrina a la Ley de Enjuiciamiento Criminal con el claro deseo de acabar con la floración de opiniones y posturas, deleite para diletantes y amateurs, ha entrado a solucionar la cuestión, limitando las posibles interpretaciones y rigorizando, casi imposibilitando, la apelación de sentencias absolutorias al tasar enormemente los motivos de posible revisión.

Ello por cuanto toda la doctrina anteriormente expuesta tiene ahora acogida en nuestra Ley de Enjuiciamiento Criminal, que en la reforma operada por Ley 41/2015, no permite la repetición en la segunda instancia de las pruebas ya practicadas en la primera, y es lapidaria: el articulo 792,2 º establece que 'La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2.

No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa'. Y contempla un nuevo último párrafo en su art. 790.2, párrafo tercero, en el que dice: ' Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada. ' Es decir, parece que el único remedio posible contra las sentencias absolutorias, es la nulidad basada en alguno de estos motivos: motivación ausente, insuficiente o irracional.

Pero ni la parte apelante la ha pedido ni ninguno de ellos concurre en el caso de autos, ya que la sentencia recurrida está motivada (no está ausente de motivación); contiene razonamientos exhaustivos, que liga con la prueba practicada en juicio (no hay insuficiente motivación); y se podrán compartir o no desde la perspectiva de la parte acusadora o incluso, desde la de otro juzgador o Tribunal que no ha presenciado las pruebas, pero en absoluto son arbitrarios, sino razonables y razonados (no hay motivación irracional).

Así resolvimos en la sentencia, citada en uno de los recursos, dictada por esta Sección de la Audiencia número 194/2017 , del día 22 de Marzo de 2017. En definitiva, que los apelantes de sentencias absolutorias deben reestudiar un recurso, redefinido y rigorizado por el Legislador para formularlo de acuerdo a las previsiones legales, y los Tribunales, antes de entrar a estudiarlo, debemos analizar si encaja en los estrictos y limitados cauces de la ley procesal, cual si estuviésemos ante un, elíptico ciertamente, al trance de admisión a trámite de una casación.

Del recurso que nos ocupa solo se extrae que la apelante tiene una interpretación distinta a la del Tribunal de instancia; pero por esto no cabe admitir la apelación, que ni pide la nulidad ni acredita, ni justifica donde está la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, dónde se aparta la sentencia de manera manifiesta de las máximas de experiencia o cuál es la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada.

Es solo un intento de obtener una resolución contraria. Se dice, no haciendo nada de lo antes dicho, que la sentencia no valora correctamente la entrega de los efectos que hizo el recurrnete a los acusados, y que estos se apropiaron de ellos. Ello es exactamente el nudo del la causa y es algo, que como sostiene el Juez a quo se ignora absolutamente, pro lo que no cabe afirmar que los acusados cometiene el delito objeto de acusación y procede, por tanto, desestimar el recurso interpuesto y confirmar la sentencia recurrida.

SEPTIMO. - En cuanto a las costas, conforme autorizan los arts. 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , pese a la desestimación, procede su declaración de oficio, no apreciándose temeridad ni mala fe en la interposición del recurso.

VISTOS los artículos citados y demás de general aplicación

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª. Ana Amparo Pons Fonten representación de Anselmo contra la Sentencia número 651/17, de fecha 24 Julio de 2017, pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 15 de Valencia, con sede en Alzira , en la causa P.A. 607/15, dimanante del P. Abreviado 66/14 del Juzgado de Instrucción nº 6 de Alzira, declarando de oficio las costas de ambas instancias.

Contra esta Sentencia NO CABE recurso de casación al haber sido la causa incoada con ANTERIORIDAD al el 6 de Diciembre de 2015, fecha de entrada en vigor de la Ley 41/2015, de 5 de octubre.

Devuélvanse los autos al órgano de su procedencia con certificación de la presente e interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación del fallo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Seguidamente, en la misma fecha fue publicada la anterior sentencia con las formalidades legales, doy fe.