Sentencia Penal Nº 650/2017, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 10202/2017 de 03 de Octubre de 2017

Encabezamiento

SENTENCIA

En Madrid, a 3 de octubre de 2017

Esta sala ha visto el recurso de casación por infracción de ley número 10.202/2017-P interpuesto porD. Oscar representado por la procuradora D.ª Patricia Oliva Álvarez, bajo la dirección letrada de D.ª María Trinidad Torres Molina contra auto dictado en fecha 8 de febrero de 2017 por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Granada en la Ejecutoria núm. 40/2016.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Andres Palomo Del Arco

Antecedentes

PRIMERO.-La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Granada en la Ejecutoria núm. 40/2016 (Acumulación de Condenas) contra el penado D. Oscar , dictó Auto en fecha 8 de febrero de 2017 , cuyoshechosson los siguientes:

«PRIMERO.- Por el interno Oscar en fecha 6 de mayo de 2016 se interesa acumulación de penas.

SEGUNDO.- Recabada la hoja histórico-penal del solicitante, los testimonios de sentencias condenatoriasycertificación del Centro Penitenciario donde redime condenas acerca de la relación de éstas que se halla en estos momentos en fase de cumplimiento enlazado, resulta que el condenado solicitante ha sido condenado y se halla actualmente cumpliendo condena, en las siguientes causas:

1.- Ejecutoria de esta Sala, Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Granada, número 40/2016, con fecha de Sentencia 3 de marzo de 2016 fecha de los hechos abril de 2008ypena de 3 años, 8 meses y 135 días de prisión.

2.- Ejecutoria del Juzgado de lo Penal número 5 de Málaga número 56/2016 con fecha de Sentencia 20 de enero de 2016 fecha de hechos 17 de diciembre de 2009 y pena de 6 meses de prisión.

3.- Ejecutoria del Juzgado de Io Penal número 5 de Granada número 171/2012 con fecha de Sentencia 7 de marzo de 2012 fecha de hechos noviembre de 2008 y año 2009 y pena de 10 meses y 82 días de prisión.

4- Ejecutoria del Juzgado de lo Penal número 4 de Granada número 29/2012 con fecha de Sentencia 4 de noviembre de 2011 fecha de hechos 26 de febrero de 2001 y pena de 1 año, 13 meses y 16 días de prisión.

5.- Ejecutoria del Juzgado de lo Penal número 2 de Motril número 9/2012 con fecha de Sentencia 20 de diciembre de 2011 fecha de hechos 5 de mayo de 2006 y pena de 1 año y 9 meses de prisión.

6.- Ejecutoria del Juzgado de lo Penal número 5 de Granada número 340/2008 con fecha de Sentencia 18 de enero de 2008 fecha de hechos 10 de julio de 2006 y pena de 10 meses de prisión.

7.- Ejecutoria de esta Sala, Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Granada número 44/2006, con fecha de Sentencia 23 de diciembre de 2005 fecha de hechos 30 de enero de 1998 y pena de 21 meses de prisión.

8.- Ejecutoria de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Jaén número 12/2009 con fecha de Sentencia 31 de marzo de 2009 fecha de hechos 7 de junio de 2006 y pena de 1 año y 12 meses de prisión.

9.- Ejecutoria de la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Granada número 31/2007 con fecha de Sentencia 15 de mayo de 2006 fecha de hechos 10 de septiembre de 2003 y pena de 28 meses y 41 días de prisión.

10.- Ejecutoria de la Audiencia Provincial de Granada Sección 1ª número 6/2010 con fecha de Sentencia 21 de enero de 2009 fecha de hechos 22 de marzo de 2004 y pena de 24 meses de prisión.

TERCERO.- Pasada la ejecutoria, en relación a la petición planteada, a informe del Letrado de la defensa del solicitante, por el mismo no se efectuó manifestación alguna, y por el representante del Ministerio Fiscal, en fecha 20 de enero de 2017, se dice que no se opone a la refundición».

SEGUNDO.-Dicha Audiencia dictó el siguiente pronunciamiento:

«ESTIMAMOS LA ACUMULACIÓN JURÍDICA interesada por el penado Oscar respecto de las ejecutorias de esta Sala, Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Granada, número 40/2016, con fecha de Sentencia 3 de marzo de 2016 fecha de los hechos abril de 2008 y pena de 3 años, 8 meses y 135 días de prisión, ejecutoria del Juzgado de lo Penal número 5 de Málaga número 56/2016 con fecha de Sentencia 20 de enero de 2016 fecha de hechos 17 de diciembre de 2009 y pena de 6 meses de prisión, ejecutoria del Juzgado de lo Penal número 5 de Granada número 171/2012 con fecha de Sentencia 7 de marzo de 2012 fecha de hechos noviembre de 2008 y año 2009 y pena de 10 meses y 82 días de prisión, ejecutoria del Juzgado de lo Penal número 4 de Granada número 29/2012 con fecha de Sentencia 4 de noviembre de 2011 fecha de hechos 26 de febrero de 2001 y pena de 1 año, 13 meses y 16 días de prisión, ejecutoria del Juzgado de lo Penal número 2 de Motril número 9/2012 con fecha de Sentencia 20 de diciembre de 2011 fecha de hechos 5 de mayo de 2006 y pena de 1 año y 9 meses de prisión, ejecutoria del Juzgado de lo Penal número 5 de Granada número 340/2008 con fecha de Sentencia 18 de enero de 2008 fecha de hechos 10 de julio de 2006 y pena de 10 meses de prisión, ejecutoria de esta Sala, Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Granada número 44/2006, con fecha de Sentencia 23 de diciembre de 2005 fecha de hechos 30 de enero de 1998 y pena de 21 meses de prisión, ejecutoria de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Jaén número 12/2009 con fecha de Sentencia 31 de marzo de 2009 fecha de hechos 7 de junio de 2006 y pena de 1 año y 12 meses de prisión, ejecutoria de la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Granada número 31/2007 con fecha de Sentencia 15 de mayo de 2006 fecha de hechos 10 de septiembre de 2003 y pena de 28 meses y 41 días de prisión, y ejecutoria de la Audiencia Provincial de Granada Sección 1ª número 6/2010 con fecha de Sentencia 21 de enero de 2009 fecha de hechos 22 de marzo de 2004 y pena de 24 meses de prisión, con máximo de cumplimiento por todas ellas deDIECISEIS (16) años, SIETE(7)meses y TRESCIENTOS CUARENTA (340) días de prisión,declarando extinguidas aquellas penas en lo que exceda de dicho límite».

TERCERO.-Notificado el auto a las partes, se preparó recurso de casación por la representación procesal del condenado, teniéndose por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO.-Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación legal del recurrente formalizó el recurso alegando el siguientemotivo de casación:

Motivo Único.-Por infracción de Ley al amparo del artículo 849.1 de la LCr., por la indebida aplicación del artículo 76, Párrafo 1 ° y 2° del Código Penal , todo ello en relación con el articulo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

QUINTO.-Conferido traslado para instrucción, el Ministerio Fiscal interesó la inadmisión a trámite del recurso y subsidiariamente su desestimación en base a lo expresado en su escrito de fecha 26 de abril de 2017; quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO.-Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación y deliberación prevenida el día 27 de septiembre de 2017.

Fundamentos

PRIMERO.-En su único motivo, formulado por infracción de Ley al amparo del artículo 849.1 de la LECr ., por la indebida aplicación del artículo 76, Párrafo 1 ° y 2° del Código Penal , todo ello en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , pretende el recurrente que se proceda a la acumulación de todas sus condenas y se establezca como tiempo máximo de cumplimiento de la condena el de 12 años y 4 días de prisión, que se corresponde con el triplo de la pena impuesta en la Ejecutoria 40/2016 de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Granada (Ejecutoria n° 10), por ser la condena más grave de la impuestas.

Además de alguna cita jurisprudencial, argumenta que conforme al art. 76 CP el máximo de cumplimiento efectivo de la condena no podrá exceder del triplo de la duración de la más grave de las impuestas, debiendo declararse extinguido el exceso; y la jurisprudencia por razones de índole humanitaria ha hecho abstracción de la naturaleza de los delitos a los que se refieren las condenas, dejando reducida la cuestión a un mero problema de conexidad, la cual entiende justificada en su condición de toxicómano que motiva la pluralidad delictiva, haciendo que resulte procedente la acumulación instada.

Recabado en el expediente la hoja histórica-penal del penado y testimonio de todas las sentencias condenatorias reseñadas, las condenas resultantes fueron:

EJECUTORIA FECHA SENTENCIA FECHA HECHOS PENAS de PRISIÓN

1 44/2006

Sección 1ª A.P. Granada 23/12/2005 30/01/1998 21 meses

2 31/2007

Sección 2ª A.P. Granada 15/05/2006 10/09/2003 28 meses y 41 días

3 340/2008

J. Penal Nº 5 Granada 18/01/2008 10/07/2006 10 meses prisión

4 6/2010

Sección 1ª A.P. Granada 21/01/2009 22/03/2004 24 meses

5 12/2009

Sección 1ª A.P Jaén 31/03/2009 07/06/2006 1 año y 12 meses

6 29/2012

J. Penal Nº 4 Granada 04/11/2011 26/02/2001 1 año, 13 meses y 16 días

7 9/2012

J. Penal Nº 2 Motril 20/12/2011 05/05/2006 1 año y 9 meses

8 171/2012

J. Penal Nº 5 Granada 07/03/2012 Noviembre 2008 10 meses y 82 días

9 56/2016

J. Penal Nº 5 Málaga 20/01/2016 17/09/2009 6 meses

10 40/2016

Sección 1ª A.P. Granada 03/03/2016 Abril 2008 3 años, 8 meses y 135 días.

La Audiencia Provincial, con adecuado método inicial, en el auto impugnado parte de tres bloques. El primero formado por las Ejecutorias n° 1, 2, 4 y 6 (Ejecutorias 7, 4, 9 y 10 de la relación del auto). En este caso la acumulación le es favorable al ser la suma aritmética de las condenas superior (1 año, 86 meses y 57 días, o, lo que es igual 8 años, 2 meses y 57 días) al triple de las más grave (28 meses y 41 días x 3= 84 meses y 123 días, o, lo que es igual a 7 años, 4 meses y 3 días).

Los otros dos bloques están formados, uno, por las Ejecutorias n° 3, 5 y 7 (Ejecutorias 6, 5 y 8 de la relación del auto), y, el otro, por las Ejecutorias 8, 9, 10 (Ejecutorias 3, 1 y 2 de la relación del auto). Pero ninguna de las dos le es más favorable al recurrente por ser la suma aritmética inferior al triple de la más grave, ya que en el segundo bloque el total de las condenas supone un tiempo de cumplimiento de 2 años y 31 meses, o, lo que es lo mismo 4 años y 7 meses, y el triple de las más grave (1 año y 12 meses) es de 3 años y 36 meses, o, lo que es igual 6 años en total. En el tercer bloque también el cumplimiento separado de cada una de las condenas es inferior (3 años, 24 meses y 217 días, lo que es igual a 5 años, 7 meses y 7 días) al triple de la más grave (9 años, 24 meses y 405 días -3 años, 8 meses y 135 días x 3).

SEGUNDO.- Para una mejor comprensión de la solución que se otorgará, conviene describir el evolutivo criterio de la Sala, en búsqueda de soluciones que con observancia de la normativa en cada momento vigente, permita ampliar el ámbito de la acumulación.

La acumulación de condenas conforme a lo dispuesto en el artículo 988 LECr tiende a hacer efectivas las previsiones del Código Penal en lo referente al tiempo máximo de cumplimiento efectivo en los supuestos de condenas diferentes por varios delitos, según los límites que vienen establecidos en el artículo 76.1 de dicho Código , que consisten, de un lado, en el triple del tiempo por el que se le imponga la más grave de las penas en que haya incurrido y, de otro lado, en veinte, veinticinco, treinta o cuarenta años, según las excepciones alternativamente especificadas en esa norma.

Esta Sala Segunda ha señalado con reiteración, la relevancia de la fijación del límite de cumplimiento de condenas, pues 'la necesidad de arbitrar una fórmula jurídica que modere los inaceptables efectos propios de un sistema de cumplimiento basado en la mera acumulación cuantitativa, está en el origen de los distintos preceptos que, desde el Código Penal de 1870, han introducido límites jurídicos a la idea del cumplimiento sucesivo de las penas privativas de libertad. La doctrina histórica ya había aducido, en contra del estricto sistema de acumulación material, razones basadas, de una parte, en el desprestigio en el que podían incurrir unos órganos judiciales capaces de imponer penas superiores a la duración ordinaria de la vida humana. También se recordaba el devastador mensaje dirigido al delincuente, obligado a eliminar toda esperanza de reinserción social y, en fin, el contrasentido que implicaba la posibilidad de llegar a castigar de forma más grave una sucesión de delitos de menor entidad, frente a otros de mucha mayor eficacia lesiva. Es entendible, pues, que los sucesivos Códigos Penales de 1870 (art. 89.2 ), 1928 ( art. 163.1 ), 1932 ( art. 74 ) y 1944 ( art. 70.2 ), insistieran, con uno u otro matiz, en la fijación de ciertos topes cuantitativos, también presentes en la fórmula que inspira el art. 76.1 del vigente CP ' ( Sentencia núm. 14/2014, de 21 de enero con cita de otras varias).

Consecuentemente, la Sala Segunda del Tribunal Supremo ha ido matizando su jurisprudencia gradualmente para flexibilizar los requisitos exigibles en toda acumulación, en especial la conexidad, que se interpreta como presupuesto exclusivamente relacionado con el momento de comisión de los hechos delictivos. Como indica la STS núm. 909/2013, de 27 de noviembre , -concordante con la anterior redacción del art. 76.2 CP -, impera la denominada «conexidad temporal», de modo que resulta pacífica la aplicación de este régimen de acumulación a condenas que hubieren sido impuestas en procesos distintos, con la única exigencia de que los hechos a que las mismas se refieran hubieren podido enjuiciarse en un solo procedimiento ( STS núm. 31/1999, de 14 de enero ).

Al tiempo, se advertía que este criterio expansivo, favorecedor de la acumulación jurídica de condenas, no permite entender que en cualquier caso, sea cual fuere la fecha de comisión de los hechos y su conexión con otros que ya han sido objeto de enjuiciamiento, los límites fijados en el art. 76.1 del CP operarían como límites absolutos; al contrario, tanto la regla 2ª del art 70 del Código Penal de 1973 , como el vigente artículo 76.2 cuando se interpone el recurso, condiciona la posibilidad de la acumulación en relación a penas impuestas en distintos procesos a que los hechos, por su conexión o el momento de su comisión, pudieran haberse enjuiciado en uno sólo; consecuentemente ni los hechos ya sentenciados cuando se inicia el periodo de acumulación contemplado ni los hechos posteriores a la última sentencia que determina dicha acumulación.

Por tanto, como indica la sentencia ya citada núm. 14/2014, de 21 de enero , en observancia de la redacción normativa vigente en esa fecha, son dos los criterios a ponderar en aplicación de estas normas:

'a) En primer lugar, con un criterio amplio en cuanto a la clase de los delitos a acumular («ratione materiae»), interpretando la conexión desde perspectivas sustantivas, alejadas del criterio de la conexión procesal de los arts. 17 y 300 LECr , de tal forma que, en consideración a las razones humanitarias que constituyen el fundamento de estas normas, la clase concreta de delito cometido no ha de ser obstáculo que pueda impedir su aplicación. Este criterio amplio en beneficio del reo permite la acumulación de todas las condenas que, por la época en que ocurrieron los hechos delictivos, pudieron haber sido objeto de un único procedimiento. Si no lo fueron por razones de índole territorial, o por la diferente clase de infracciones cometidas, o por haber sido tramitados unos procesos con rapidez y otros con lentitud, o por cualquier otra razón, si se trata de hechos de una misma época, cualquiera que fuese la razón procesal por la que no todos fueron enjuiciados en una misma causa, cabrá acumular la totalidad de las penas impuestas a los efectos de aplicar esos límites máximos impuestos por las referidas normas sustantivas, en consideración a unos criterios humanitarios, repetimos, ajenos a los avatares procesales concretos de cada procedimiento. Así pues, venimos aplicando criterios de la máxima amplitud en cuanto a la interpretación de la conexión expresamente exigida en nuestras normas penales.

b) En segundo lugar, con un criterio estricto en cuanto a la otra exigencia expresamente requerida en nuestros Códigos Penales: que los diferentes procesos, en los que esas diversas condenas a acumular se impusieron, «pudieran haberse enjuiciado en uno solo» («ratione temporis»). Cuando hay una sentencia condenatoria es claro que los hechos delictivos cometidos con posterioridad a tal sentencia no pudieron ser objeto de aquel otro proceso anterior en que ya ésta había sido dictada limitación en la peligrosidad que existiría, como facilitadora de la comisión de nuevos delitos, cuando un condenado, por las penas que ya tiene impuestas, sabe que puede cometer algún delito porque la pena correspondiente a esta nueva infracción no tendría que cumplirla al haberse ya superado, con las condenas anteriores, los límites legalmente establecidos. Evidentemente no puede favorecerse el sentimiento de impunidad que habría de seguir a ese conocimiento y para ello es imprescindible ser exigente en cuanto al cumplimiento de este requisito de carácter temporal: solo cabe acumular entre sí aquellas condenas penales relativas a hechos de una misma época, entendiendo épocas diferentes aquellas que se encuentran separadas por la existencia de alguna sentencia condenatoria'.

TERCERO.- En la formación de los posibles bloques, se partía en la jurisprudencia de esta Sala, como explica la mencionada STS 222/2016, de 16 de marzo , de la consideración, de que cada sentencia debería representar un punto y aparte en el historial delictivo. En el momento de la sentencia el condenado ha de adquirir conciencia de que todos los delitos cometidos hasta entonces, hayan sido o no enjuiciados, solo podrán refundirse con la condena ya recaída. Y habría de ser consciente de que la comisión de un nuevo delito abrirá otro 'capítulo' en su historial delictivo y en la forma de cumplir sus consecuencias. Este sistema implicaba estar a la sentencia más antigua y efectuar las operaciones con todas las que versen sobre hechos anteriores. Si son acumulables entre sí se procederá así; y a continuación se reiniciaría la operación con las más antigua de las que resten y así sucesivamente. Si no son acumulables, sin embargo, no cabría rescatar ninguna de ellas para nuevas combinaciones. Habría que efectuar la operación a partir de la más antigua de las restantes pero sin tomar ya en consideración las descartadas.

Método que venía favorecido por la redacción del art. 76.2, que persistía en una conexidad, aunque fuere espiritualizada, entre las condenas del penado:la limitación(prevista en el art, 76.1) se aplicará aunque las penas se hayan impuesto en distintos procesos si los hechos, por su conexión o el momento de su comisión, pudieran haberse enjuiciado en uno sólo ; pero la reforma operada por la LO 1/2015 , otorga una nueva redacción dondese prescinde ya de cualquier tipo de conexióny se atiende a criterios estrictamente cronológicos:la limitación se aplicará aunque las penas se hayan impuesto en distintos procesos cuando lo hayan sido por hechos cometidos antes de la fecha en que fueron enjuiciados los que, siendo objeto de acumulación, lo hubieran sido en primer lugar; que como indica la STS 139/2016, de 25 de febrero ha suscitado la reinterpretación del alcance de la acumulación cuando se trata de penas impuestas en distintos procesos, aunque ciertamente algunas resoluciones ya abogaban por el criterio ahora adoptado en el Pleno no jurisdiccional de fecha 3 de febrero de 2016, celebrado por esta Sala Segunda al amparo del art. 264 LOPJ , donde se acuerda:

La acumulación de penas deberá realizarse partiendo de la sentencia más antigua, pues al contenerse en ella los hechos enjuiciados en primer lugar, servirá de referencia respecto de los demás hechos enjuiciados en las otras sentencias. A esa condena se acumularán todas las posteriores relativas a hechos cometidos antes de esa primera sentencia.

Las condenas cuya acumulación proceda respecto de esta sentencia más antigua, ya no podrán ser objeto de posteriores operaciones de acumulación en relación con las demás sentencias restantes.Sin embargo, si la acumulación no es viable, nada impediría su reconsideración respecto de cualquiera de las sentencias posteriores, acordando su acumulación si entre sí son susceptibles de ello.

Es decir, en laformación de bloques, como es tradicional, una vez comprobada la posibilidad de acumulación conforme al criterio cronológico establecido (por hechos cometidos antes de la fecha en que fueron enjuiciados los que, siendo objeto de acumulación, lo hubieran sido en primer lugar), habrá de determinarse si el límite máximo de cumplimiento, fijado conforme al artículo 76 C. Penal (20 años -excepcionalmente en los supuestos previstos 25, 30 ó 40, en su redacción actual-; o el triple de la pena más grave), beneficia al penado; en definitiva, si resulta inferior a la suma aritmética de las condenas impuestas en las ejecutorias integrantes del bloque, pues solo en este caso, se acumularán tales condenas, sustituyendo la suma aritmética, por el referido límite ( SSTS 854/2006, de 12 de septiembre ; 1293/2011, de 27 de noviembre ; y 13/2012, de 19 de enero , entre otras). Pues si el resultado que ofrezca esa comparación, le perjudicara, no procedería acumulación alguna en cuanto a las penas integradas en ese bloque.

Como expresa la STS nº 706/2015, de 19 de noviembre , 'aunque la redacción del precepto pudiera haber sido más clara, ha de interpretarse en el sentido de que la acumulación deberá realizarse partiendo de la sentencia más antigua, pues al contenerse en ella los hechos enjuiciados en primer lugar, servirá de referencia respecto de los demás hechos enjuiciados en las demás sentencias. A esa condena se acumularán todas las posteriores relativas a hechos cometidos antes de esa primera sentencia'.

Pero ahora, el Acuerdo del Pleno,adiciona la posibilidad de reutilización de la condenas integrantes de bloques no fructíferos, porque los límites previstos en el 76.1, excedieran en su magnitud a la suma aritmética las que integran el bloque; de modo que es viable la formación de bloques donde se incorporen condenas ya ponderadas en bloques previos donde el cotejo comparativo aritmético frustró la acumulación.

Como adelantaba la STS 706/2015 , citada, 'si la acumulación no es viable, nada impediría su reconsideración respecto de cualquiera de las sentencias posteriores, acordando su acumulación si entre sí son susceptibles de ello'.

CUARTO.- Pero además, de estareutilización, en un escalón evolutivo jurisprudencial más, en la interpretación favorable al penado, a partir de la reconsideración del art. 76.2 propiciada por su nueva redacción sobre la locución utilizada en referencia restringida a las condenas que integren el objeto de la efectiva acumulación, permite atender en modificación de una jurisprudencia anterior (p.e. STS 408/2014, de 14 de mayo , ciertamente distante de ser pacífica, que era el criterio también seguido en la Circular FGE 1/2014) a laviabilidad de que sea posible la elección de la ejecutoria que sirva de base a la acumulación, en cuanto el texto normativo predica la exigencia del requisito cronológico de los que fuerenobjeto de acumulación,pero ninguna exigencia más a cómo debe formarse ese bloque, ni que la exigencia cronológica además de observarse internamente entre las ejecutorias que integren el bloque, también suponga que no existe posibilidad de bloques acumulativos con condenas de fechas precedentes.

Así, la STS 139/2016, de 25 de febrero , tras incidir que la interpretación sustantiva del sistema de acumulación jurídica no puede prescindir de determinados valores constitucionales como son los principios proclamados en el artículo 15 CE relativo a las penas inhumanas, el artículo 25 que proclama que las penas privativas de libertad están orientadas hacia la reeducación y reinserción social y el propio artículo 10.2 que obliga a la interpretación conforme a los tratados y acuerdos internacionales y a la Declaración Universal de Derechos Humanos (así, por ejemplo, la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, 49.3, proclama que la intensidad de las penas no deberá ser desproporcionada en relación con la infracción); destaca que el enjuiciamiento de los hechos pende en muchas ocasiones de circunstancias o contingencias aleatorias y por ello ajenas a la responsabilidad de los propios penados y que incluso pueden conculcar el principio de igualdad en la aplicación de la ley ( artículo 14 CE ) y si bien no puede corregirse absolutamente cuanto más flexible sea la posibilidad combinatoria se reducirá el margen de aleatoriedad.

Y tras contemplar en el supuesto concreto analizado, que resultaba la posibilidad de acumular formando bloques a partir de la primera de las sentencias ordenadas en atención de su antigüedad, del cuadro de ejecutorias, pero también resultaba posible la formación de un bloque a partir de la segunda, que resulta más beneficioso aunque dejaba fuera del bloque a esa primera sentencia, siendo que todas las así acumuladas en esta segunda alternativa, cumplimentan las exigencias del art. 76.2, concluye: teniendo en cuenta lo señalado en el fundamento precedente, esta alternativa combinatoria, que es evidentemente más favorable para el penado y cumple las reglas fijas señaladas en el mismo, pues todos los hechos son anteriores a la sentencia de referencia y ninguno de ellos ha sido sentenciado con anterioridad, no es incompatible con la regla 2ª del artículo 76 CP tal como hemos señalado. Siendo ésta la opción más favorable para el penado y comprendiendo las sucesivas operaciones de acumulación la totalidad de las ejecutorias pendientes debemos acoger la misma, lo que equivale a estimar solo parcialmente el motivo del Ministerio Fiscal por cuanto frente a lo resuelto por el Juzgado de ejecutorias la sentencia de fecha más antigua debe quedar fuera del bloque acumulado y cumplirse independientemente.

Conclusión que parte del enunciado de que cuando el apartado 2 del artículo 76 se refiere a que los hechos objeto de acumulación hayan sido cometidos antes de la fecha en que hubieren sido enjuiciados los que sirven de referencia,ello no significa necesariamente que esta sentencia deba ser la de fecha más antigua de todas las potencialmente acumulables sino anterior a las que hayan enjuiciado los hechos que sean objeto de acumulación en relación con la que sirve de referencia en cada caso.

De igual modo la STS 142/2016, de 25 de febrero , coincidente con este criterio interpretativo del art. 76.2, indicaba:

La esencia de esta interpretación consiste en la búsqueda de la solución combinatoria que más beneficio objetivo represente para el penado. Siempre que se adecue al canon legal, pero advirtiendo que éste no se dirige a imponer un método de formulación de combinaciones que parta necesariamente de la más antigua de las sentencias de entre todas las que condenaron al penado. Esa fecha de sentencia que es relevante es la de la más antigua de aquéllas que efectivamente se incluye en el listado de cualquiera de las combinaciones. Es decirla Ley 1/2015 no ha querido fijar prioritariamente un método de cálculo para componer la acumulación obligando a comenzar por las acumulaciones posibles a la más antigua de las sentencias condenatorias sufridas por el penado.Lo que pretende es imponer un límite al resultado de todas y cada una de las combinaciones que efectivamente se puedan llevar a cabo.

Otra interpretación supone, contra reo, transformar lo que es la voluntad legal dirigida a ampliar la autorización que implique una disminución del tiempo de condena en una imposición restrictiva que se traduzca en mayor tiempo de cumplimiento.

También, la STS 219/2016, de 15 de marzo , concurrente con el anterior pronunciamiento, establece cual es el criterio determinante de la elección entre las diversas alternativas que los diferentes bloques formados a partir del conjunto de las ejecutorias del penado, con observancia de las exigencias del art. 76, posibilitan: siendo posible establecer más de un bloque de condenas a refundir, deben valorarse también las condenas que deben ser cumplidas separadamente por el penado, para determinar la combinatoria más favorable al mismo.

Criterio en el que abunda, la STS 153/2016, de 26 de febrero , cuando afirma que cabría rechazar cualquier acumulación cuyo resultado fuera menos favorable que otra posible, la interpretación de la nueva regulación no debería impedir que, tras un primer intento de acumulación, (o varios, en su caso), se acuda a otras distintas posibilidades, si resultan más favorables para el penado, criterio que resultaría aplicable en atención a la finalidad de la norma, orientada a reducir a un límite máximo racional la extensión de privación de libertad de una persona por hechos cometidos en un determinado lapso temporal. Siempre respetando el límite antes mencionado, es decir, siempre que todos los hechos por los que han recaído las distintas condenas sean anteriores a la sentencia más antigua de las que concretamente se acumulan.

De modo, que enesa búsqueda de la acumulación con resultado más favorable, el criterio cuantitativo del cotejo, no es, en cada caso, el límite resultante de los bloques efectivamente acumulados, sino de esa cifra más la suma de las penas que deban ser cumplidas independientemente; es decir el tiempo total que tras la combinación elegida el penado deba cumplir.

Claro está, siempre que se cumplan que los hechos de las sentencias que se acumulan sean anteriores a la fecha de la sentencia que sirve de base a la acumulación; sentencia base que a su vez es de fecha anterior a las sentencias que a ella se acumulen.

QUINTO.- En subsunción de esta doctrina al caso de autos, aunque el criterio seguido por la Audiencia es correcto, desde la aplicación de los anteriores parámetros, existe aún una posibilidad más beneficiosa para el reo.

Dada la viabilidadde que sea posible la elección de la ejecutoria que sirva de base a la acumulación, siempre que se cumpla el requisito cronológico exigido de que las penas acumuladas fueran por hechos anteriores a la sentencia más antigua de las acumuladas (paráfrasis del tenor legalpor hechos cometidos antes de la fecha en que fueron enjuiciados los que, siendo objeto de acumulación, lo hubieran sido en primer lugar); en autos, existe la posibilidad de formar un bloque partiendo de la ejecutoria núm. 3 del cuadro, con las número 4, 5, 6 y 7:

3 340/2008

J. Penal Nº 5 Granada 18/01/2008 10/07/2006 10 meses prisión

4 6/2010

Sección 1ª A.P. Granada 21/01/2009 22/03/2004 24 meses

5 12/2009

Sección 1ª A.P Jaén 31/03/2009 07/06/2006 1 año y 12 meses

6 29/2012

J. Penal Nº 4 Granada 04/11/2011 26/02/2001 1 año, 13 meses y 16 días

7 9/2012

J. Penal Nº 2 Motril 20/12/2011 05/05/2006 1 año y 9 meses

Determina un máximo de cumplimiento de 3 años 39 meses y 48 días, el triple de la más grave, la ejecutoria 29/2012 del Juzgado de lo Penal núm. 4 de Granada, la ordinal 6 del cuadro; que sumadas a las penas de las ejecutorias 1, 2, 8, 9 y 10, que deben ser objeto de cumplimiento independiente, alcanza la cifra de 6 años, 112 meses y 306 días (5.846 días), inferior a la que resulta del cómputo global en la resolución recurrida (expresada sin convertir a doce meses en un año, pues al cifrarse estos en treinta días, media una diferencia de cinco días en el cómputo anual): 5 años, 139 meses y 340 días (6.310 días).

Consecuentemente, siendo ésta la alternativa más beneficiosa, que cumplimenta las exigencias normativas, con su resultado corresponde estimar parcialmente el motivo formulado.

SEXTO.- Ello implica, la estimación parcial del recurso y consecuentemente conforme al art. 901 LECr , la declaración de las costas de oficio.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

ESTIMAR PARCIALMENTEel recurso de casación, interpuesto por la representación procesal deD. Oscar contra auto dictado en fecha 8 de febrero de 2017 por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Granada en la Ejecutoria núm. 40/2016, CASANDO Y ANULANDO el mismo, con declaración de oficio las costas del recurso

Notifíquese esta resolución a las partes y la que seguidamente se dicta e insértese en la coleccion legislativa.

Así se acuerda y firma.