Sentencia Penal Nº 651/2010, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 3, Rec 26/2009 de 11 de Octubre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN TERCERA

ALICANTE

PLAZA DEL AYUNTAMIENTO Nº4

Tfno: 965935965-7

Fax: 965935980

NIG: 03014-37-1-2009-0005535

Procedimiento: Rollo Sala (sumario) Nº 000026/2009- -

Dimana del Sumario Nº 000004/2008

Del JUZGADO DE INSTRUCCION NUMERO 7 DE ALICANTE

SENTENCIA Nº 000651/2010

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Ilmos/as. Sres/as.:

Presidente:

JOSE DANIEL MIRA PERCEVAL VERDU

Magistrados/as:

Mª DOLORES OJEDA DOMINGUEZ

CRISTINA TRASCASA BLANCO

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En Alicante, a once de octubre de dos mil diez.

VISTA en juicio oral y público, el pasado día cinco de octubre de dos mil diez, por la Audiencia Provincial, Sección Tercera, de esta capital, integrada por los Iltmos. Sres. del margen, la causa procedente del Juzgado de Alicante nº 7 seguida de oficio por delito de asesinato, robo con violencia y encubrimiento contra el procesado Germán con DNI nº NUM000 , hijo de Miguel y de Agustina, nacido el 12/12/1989, natural de Ávila, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, en prisión provisional por esta causa desde el 10/12/2008, representado por la Procuradora Dª Victoria Pérez Ros y defendido por el Letrado D. Alberto Lledó Bosch, y contra el acusado Marcelino , con DNI nº NUM001 , hijo de José Antonio y Cecilia, nacido el 4/12/1958 en Alicante, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, en libertad por esta causa de la que estuvo privado del 10/12/08 al 12/12/08, representado por la Procuradora Dº Begoña Santana Oliver y asistido por la Letrado Dª Rosa Marchán Camarasa, en cuya causa fue parte acusadora el MINISTERIO FISCAL, representado por el Fiscal Iltmo. Sr. D. Juan Carlos López Coig, y ejerciendo la acusación particular Dª Candelaria , representada por la Procuradora Dª Rita Ripoll Poveda y asistida por el Letrado D. Javier Ruiz Palomar actuando como Ponente D. JOSE DANIEL MIRA PERCEVAL VERDU, Presidente de esta Sección Tercera, que expresa el parecer de la Sala.-

Antecedentes

PRIMERO.- Desde sus Diligencias Previas nº 5654/08 el Juzgado nº 7 de Alicante siguió su Sumario nº 4/08 en el que fue procesado por un delito de asesinato y otro de robo con violencia Germán , y por un delito de encubrimiento D. Marcelino , antes de que dicho sumario fuera elevado a esta Audiencia Provincial para continuar la correspondiente tramitación en el presente Rollo de Sala nº 26/09 de ésta Sección Tercera.

SEGUNDO.- El MINISTERIO FISCAL, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito de asesinato previsto en el artículo 139-1º del Código Penal , otro de robo con violencia previsto en el artículo 242-1º del C.P , considerando autor al procesado Germán sin la concurrencia, de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por lo que solicitó se impusiera a dicho procesado la pena de 17 años y 3 meses de prisión por el delito de asesinato y la de 3 años y 5 meses por el delito de robo, costas e indemnización a los perjudicados en 300.000 euros. Respecto de Marcelino calificó los hechos como constitutivos de un delito de encubrimiento de los apartados 1º y 2º del artículo 451 del C.P , solicitando la pena de 2 años de prisión.

La Acusación Particular calificó de igual forma que el Ministerio Fiscal, apreciando en el delito de asesinato la circunstancia de ensañamiento, solicitando para Germán la pena de 23 años por el delito de asesinato y la de 3 años y 5 meses por el delito de robo, con igual petición indemnizatoria que el Ministerio Fiscal, e igual pena que la solicitada por el Ministerio Fiscal para el procesado Marcelino .

TERCERO.- La DEFENSA de Germán , en el mismo trámite, negó la comisión de los hechos por su mandante y, de forma subsidiaria, los calificó como constitutivos de un delito de homicidio por imprudencia del artículo 142 del C.P . con aplicación de la eximente incompleta del artículo 20.2 del C.P , solicitando la libre absolución de su defendido ó, de forma también subsidiaria, la imposición de la pena de diez meses de prisión.

La DEFENSA de Marcelino solicitó la libre absolución de su defendido.

Hechos

Son -y así expresa y terminantemente se declaran- los siguientes:

PRIMERO.- El procesado Germán mayor de edad y sin antecedentes penales, sobre las 7 horas del 26-XI- 08, y cuando se encontraba en el Paseo de la Playa del Postiguet de Alicante, observó a Adolfo , nacido el 7/09/1965, que como todas las mañanas se dirigía andando hacia su trabajo en Hacienda, y con el propósito de arrebatarle lo que de valor portara, lo siguió caminando tras él, y al llegar a la altura de la pasarela que cruza desde la Virgen del Socorro a la playa, de manera inesperada para la víctima, le atacó por la espalda golpeándole y cayendo Adolfo al suelo, lugar donde el acusado inició una brutal agresión golpeándolo con puños y pies en cabeza y torso, continuando su agresión hasta que perdido el conocimiento por el agredido le arrebató la cartera que contenía documentación personal así como diversas tarjetas de crédito dejando a su víctima en el lugar de la agresión.

Avisados por un testigo presencial de los hechos los servicios de urgencia, fue trasladada la víctima al Hospital General de Alicante, donde ingresó con traumatismo cráneo-encefálico y torácico. La víctima sufrió golpes en cara, cuello, cráneo, hombro y brazo izquierdo, zona lumbar, fractura del primer arco costal izquierdo con neumotórax que le colapsó el pulmón izquierdo, fractura de ambas astas del cartílago tiroides, así como gran edema cerebral con daños neumológicos irreversible que determinaron su fallecimiento sobre las 10:00 horas del 27/11/2008.

SEGUNDO.- Tras la agresión el procesado se dirigió al domicilio donde residía en esa fecha, propiedad del acusado Marcelino , de quien era pareja sentimental, quien observó algunas manchas de sangre que Germán presentaba en los pantalones, así como que este último portaba unas tarjetas de crédito y documentación pertenecientes al agredido. El Sr. Marcelino era desconocedor del origen de las manchas de sangre así como de las tarjetas por lo que indicó a Germán que se deshiciera de ellas, cosa que este no hizo dejándolas en lo alto de una estantería, lugar que utilizaban para dejar las tarjetas que usaban para cortar la cocaína que, esporádicamente, consumían.

No consta que el acusado Marcelino lavara la ropa de Germán .

TERCERO.- La víctima estaba casado con Candelaria y deja una niña de meses de edad.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son jurídicamente constitutivos de un delito de asesinato, por concurrir la circunstancia de alevosía, previsto y penado en el artículo 139-1º del Código penal , y del que debe responder en concepto de autor el acusado Germán .

El dato de que fuera el acusado el autor material de la muerte del Sr. Adolfo es incuestionable. Ni el procesado niega este extremo. En su descargo da una versión de los hechos, en el acto del juicio oral, totalmente inaceptable.

Afirma que fue la otra persona quien se metió con él, llamándole "niñato", "hijo de puta" y "maricón", comenzando a golpearle por lo que él no tuvo más remedio que defenderse dándole una patada en el pecho y un puñetazo y, al quedar la otra parte aturdida por efecto de los golpes, aprovechó para alejarse del lugar.

Esta versión de los hechos no coincide con la manifestada por el acusado a lo largo de la instrucción. Así en su declaración obrante al folio 70 manifiesta que al día siguiente de producirse estos hechos tuvo que acudir a un centro médico para curarse de un dolor en el pie producido por la patada que le había dado al hombre lo que revela la fuerza e intensidad de la agresión. En su declaración obrante al folio 156 reconoce que fueron varias patadas las que dio a ese señor.

Lo cierto es que el informe médico-forense obrante al folio 203, ratificado en el acto de la vista, es concluyente. El Sr. Adolfo fue objeto de múltiples golpes, como se recoge en la declaración de Hechos Probados, algunos de los cuales mortales de necesidad, tal como informaron los Srs forenses - edema en la cabeza y rotura de las astas del cartílago tiroides en el cuello -. No estamos en presencia, por tanto, de una agresión consistente en dos o tres golpes, como pretende el acusado.

Tampoco el desarrollo de los hechos concuerda con lo observado por el testigo presencial D. Adolfo . Afirma el testigo que conocía al Sr Adolfo de vista, pues lo veía muchas veces ir caminando por el paseo de la playa. Que ese día observó al acusado, a quien reconoció sin género de dudas en una posterior rueda de reconocimiento, seguir a su víctima; el Sr. Adolfo caminaba deprisa, quizás inquietado por la presencia del acusado y este aceleró el paso; al llegar a una altura determinada del paseo marítimo el acusado tocó la espalda del Sr. Adolfo y, al girarse este, le propinó un puñetazo. Continúa afirmando el Sr. Maximino que el golpe fue por sorpresa y de gran fuerza pues la víctima cayó al suelo; el acusado siguió golpeando a su víctima mientras esta intentaba alejarse del lugar; en un momento dado tanto el Sr. Adolfo como el acusado desaparecen de la vista del testigo, ocultados por unas casetas que estaban allí. Transcurrido unos dos minutos el testigo vio salir al acusado y alejarse del lugar. En ningún momento Don. Maximino vio al Sr. Adolfo intentar pegar a su agresor.

Los hechos presenciados por el testigo permiten imputar, a título de dolo, la muerte de D. Adolfo al acusado Germán . El dirigir una o varias patadas a zonas tan vitales del cuerpo humano como la cabeza y el cuello, y con notable intensidad, son reveladoras de la intención del causante de producir la muerte de su víctima ó, al menos, de representarse esta posibilidad y aceptar su resultado. No es posible, tal como pretendía la defensa del acusado, de forma alternativa, calificar la muerte del Sr. Adolfo a título de imprudencia. La reiteración de los golpes es tan significativa que el acusado tuvo que representarse esta posibilidad con una alta dosis de probabilidad y, evidentemente, la aceptó.

Así mismo los hechos, como se mencionó al principio de este Fundamento, deben ser encuadrado en la tipología del asesinato por haberse cometido con alevosía. Tal como se afirma en la Sentencia de 2/11/2004 "la esencia de la alevosía se encuentra en la existencia de una conducta agresora que tienda objetivamente a la eliminación de la defensa, en cuanto supone el aseguramiento de la ejecución con ausencia de riesgo. Una de las modalidades de ataque alevoso es el realizado por sorpresa, de modo súbito e inopinado, imprevisto, fulgurante y repentino; es apreciable en los casos en los que se ataca sin previo aviso". En el caso presente la agresión, comenzada por la espalda, sin que hubiera ningún tipo de relación entre la víctima y su agresor, y sin que este último se dirigiera a aquella con frases o gestos que pudiera ponerle sobre aviso de sus ilícitas intenciones solo merecen esta calificación.

SEGUNDO.- No es de apreciar, sin embargo, la circunstancia de ensañamiento tal como se solicitaba por la Acusación Particular. Para apreciar esta causa de agravación de la conducta criminal es necesario que concurran los elementos siguientes conforme a lo dispuesto en el mencionado art. 139.3 .ª, que constituye una aplicación concreta al delito de asesinato de la definición genérica recogida en el art. 22.5.º CP : 1.º Un elemento objetivo: el aumento del dolor del ofendido. Para matar a una persona es necesaria una determinada actividad criminal diferente según los casos y particularmente según el medio utilizado para obtener ese resultado. Rebasar esa actividad de modo que la víctima sufra más por haber recibido, por ejemplo, más golpes de los necesarios para producir la muerte, siempre que esta demasía lo sea de manera significada y evidente, es lo que objetivamente constituye esta agravante específica del homicidio y lo convierte en asesinato; 2.º Un elemento subjetivo, que aparece recogido en la norma penal con las expresiones «deliberada e inhumanamente», con referencia a ese aumento de dolor.

Con el adverbio «deliberadamente» se hace referencia expresa al dolo como elemento del tipo que exige conocimiento y voluntad que en estos casos de asesinato con ensañamiento han de abarcar el hecho de la causación de la muerte y de la mencionada demasía en el dolor del ofendido. Ha de conocerse y quererse el hecho de matar con aumento del sufrimiento de la víctima.

Con el otro adjetivo, «inhumanamente», se hace referencia a una especial postura psicológica del autor frente a la víctima. Al desprecio a la persona, en el grado especialmente intenso que existe siempre en quien quita la vida a otro, se une aquí un sentimiento de crueldad, ferocidad o brutalidad propio de quien se complace en el dolor ajeno.

En el caso presente se puede aceptar un cierto exceso en la violencia desplegada en relación con la finalidad perseguida por el acusado - apropiarse de lo que de valor llevara el Sr. Adolfo -. Sin embargo este exceso de violencia no es de la suficiente intensidad para apreciar la mencionada circunstancia. Ni la duración de la agresión es excesiva - a salvo de que toda agresión ilegítima es por propia definición excesiva - ni se hay datos suficientes que permitan concluir que el procesado quiso aumentar deliberadamente el dolor de su víctima. Tal como relata el testigo Don. Maximino , tras los dos o tres primeros golpes propinados por el acusado, pierde la visión de lo que sucedía pues el Sr. Adolfo se había arrastrado hasta unas casetas cercanas. Transcurrido unos dos minutos vio salir al acusado. En ese intervalo de tiempo el acusado no solo golpeó a su presa sino que la registró y la desposeyó de la cartera que llevaba.

La acción del acusado está encaminada a asegurar su acción delictiva pero no se observa que buscara un aumento del dolor del ofendido para deleitarse en ello.

TERCERO.- Los hechos también son jurídicamente constitutivos de un delito de robo con violencia en las personas previsto en el artículo 242-1º del C.P del que debe responder en concepto de autor el mismo acusado.

La comisión de este delito explica la conducta del acusado. Este buscaba apropiarse de lo que de valor llevara su víctima. Por ello una vez que esta se encontraba vencida, y sin sentido, la despojó de la cartera que contenía a su vez diversa documentación y tarjetas de crédito.

El acusado niega que se apropiara de esta documentación. Afirma, por primera vez en el acto del juicio oral, que había más personas por el lugar y que alguna de ellas pudo acercarse y sustraer la documentación.

La versión del acusado choca, en primer lugar, con el testimonio Don. Maximino que afirma que cuando se alejó el acusado él se acercó al lugar, observando al Sr. Adolfo tendido en el suelo por lo que llamó a una ambulancia, y que mientras estuvo allí no se acercó nadie más por lo que ningún extraño pudo apropiarse de la documentación y, por otro lado, con el dato de que la documentación del Sr. Adolfo se encontró en la vivienda en la que estaba residiendo, aunque fuera temporalmente, el acusado, siendo evidente que la única persona que la pudo llevar allí era este último.

Pretender, tal como parece indicar el Sr. Germán , de que un tercero sustrajo la documentación al agredido y después la depositó en el domicilio del agresor, distante varios kilómetros del lugar donde se produjo el hecho, y en un sitio oculto, es inconcebible e ilógica, y exonera a esta Sala de mayores explicaciones para desechar esta teoría.

CUARTO.- No concurre en el acusado Germán ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal.

La defensa de este acusado plantea la posibilidad de apreciarle la circunstancia de drogadicción como eximente incompleta al amparo del artículo 20-2º del Código Penal .

El fundamento para solicitar esta circunstancia se basa en las propias declaraciones del acusado. En un primer momento afirmó que se dedica a la prostitución masculina homosexual y que la noche de los hechos había realizado un servicio para un cliente, consumiendo cocaína y hachís. En el acto del juicio oral afirma que, a veces, se dedica a la prostitución masculina pero de tipo heterosexual y que la noche de los hechos había consumido 10 o 15 cuba-libres, dos botellas de güisqui, 2 gramos de cocaína y 10 o 12 porros. También aseguró que era consumidor de cocaína en una cantidad que cifró en 5 ó 6 gramos diarios.

A pesar de las declaraciones de este acusado, no hay ningún dato que permita sostener que la noche de los hechos realizara un consumo de sustancias estupefacientes que alterasen notablemente sus capacidades intelectuales y de percepción. Así tras cometer el hecho tuvo la suficiente lucidez para ir andando a la parada del autobús que le dejó a cierta distancia de su casa y desde allí dirigirse a su domicilio. Incluso el acusado Marcelino , en su declaración obrante al folio 151, manifestó que cuando volvió a casa notó a Germán bastante agitado pero no bajo el influjo de drogas. El informe médico-forense obrante al folio 453 es explícito. No presenta ningún síntoma de enfermedad mental ni de trastornos relacionados con el consumo de drogas; tampoco presenta signos físicos acreditativos de dicho consumo; la existencia de un posible consumo habitual de drogas solo se fundamenta en las declaraciones del propio acusado. En el acto del juicio oral los médicos - forenses afirmaron que dado el análisis del cabello de este acusado, se podía aventurar que el consumo de drogas no era de la intensidad y frecuencia que el interesado decía.

En definitiva, no está acreditado que el acusado realizara un consumo de drogas que afectase a su capacidad, ni que esa mañana tuviera puntualmente abolidas sus facultades por dicho consumo, por lo que la circunstancia señalada debe ser rechazada.

QUINTO.- Conforme el artículo 116 del Código Penal es necesario fijar el importe de la responsabilidad civil a la que estará sujeto el acusado Germán .

Tanto el Ministerio Fiscal como la Acusación Particular solicitan para la mujer y la hija menor del Sr. Adolfo la cantidad global de 300.000 euros. Es criterio de esta Sala seguir las cuantías fijadas en el baremo indemnizatorio para hechos causados con vehículo a motor. Ya que este baremo es para hechos imprudentes esta Sala, para los hechos dolosos, aumenta las cuantías señaladas entre un 50% y un 100%. En el caso presente y teniendo en cuenta las características de los hechos se considera procedente fijar el aumento en un 100%

De este modo, y siguiendo como guía el baremo del año 2010 la esposa del Sr. Adolfo deberá percibir del acusado la cantidad de 211.000 euros, mientras que la hija menor deberá percibir la cantidad de 88.000 euros.

SEXTO.- En orden a la motivación de la pena, y vista la brutalidad y la sinrazón de la conducta del acusado, así como la ausencia del menor signo de arrepentimiento, procede la imposición de las penas en la extensión solicitada por el Ministerio Fiscal, esto es 17 años y 3 meses de prisión por el delito de asesinato y 3 años y 5 meses por el delito de robo.

SÉPTIMO.- No es de imputar al acusado Marcelino la comisión de un delito de encubrimiento del artículo 451 del Código Penal, ya sea bajo el apartado 1º o bajo el apartado 2º .

Tras una lectura de las calificaciones parece desprenderse que el encubrimiento que se imputa al Sr. Marcelino abarcaría tanto el delito de asesinato como el de robo.

Sin embargo, no existe ningún dato que permita sostener que el Sr. Marcelino conociera lo que había realizado el acusado y que le auxiliara a ocultar los efectos del delito.

El Sr Marcelino siempre ha manifestado que Germán solía venir con signo de haber tenido alguna pelea callejera, y que alardeaba de pegarse en la calle. El propio Germán afirmó en el plenario que solía practicar boxeo con un amigo en la calle. Lo cierto es que el día de los hechos el Sr. Marcelino notó que los zapatos de Germán estaban manchados con unas gotas de sangre, pero no hay constancia de que los limpiara ni que conociera el origen de esas manchas.

Este acusado niega que limpiase los pantalones de Germán . Según su versión, y es creíble, es posible que los pantalones junto con la demás ropa se pusiera a lavar en la lavadora como era habitual.

De todo lo dicho hasta ahora no se desprende que Marcelino ayudara conscientemente a Germán a ocultar pruebas que le imputasen la comisión de un delito.

Tampoco el haber encontrado parte de la documentación del Sr. Adolfo en lo alto de un armario del domicilio de Marcelino , y que era compartido con Germán , significa que aquel le auxiliara para que se beneficiase del provecho del delito.

En este orden de cosas la Sala, y respecto del delito de robo, considera inaplicable el párrafo 2º del artículo 451 por aplicación del artículo 454 del Código Penal . Se considera acreditado que en la época de suceder los hechos Germán Y Marcelino tenían una relación de afectividad íntima. Así lo manifiesta el acusado Marcelino y los testigos Virtudes y Adriano .

El acusado Marcelino manifiesta que Germán le enseñó la documentación y él le indicó que no quería nada de eso en su casa por lo que debía deshacerse de ella. El acusado asegura que no sabe lo que hizo Germán después.

Las manifestaciones de este acusado están parcialmente corroboradas por las del funcionario policial con carnet nº NUM002 quien en el acto del juicio oral dijo que mientras esperaban para registrar la casa, y sin que el acusado Marcelino supiera el motivo de ello, le ofreció la misma explicación que ahora daba en el juicio oral, sin poderle asegurar si las tarjetas aún se encontraban en la vivienda.

No hay, además de lo dicho, ningún acto que permita deducir que el acusado Marcelino actuase con la finalidad de que Germán pudiera sacar algún beneficio de las tarjetas de crédito que había sustraído.

Por todo lo expuesto se debe dictar una Sentencia absolutoria a favor de Marcelino .

OCTAVO.- Se impone al acusado Germán las Ÿ partes de las costas procesales causadas, incluidas las de la Acusación Particular. Se declaran de oficio la cuarta parte de las costas procesales restantes.

VISTOS, además de los preceptos citados, otros de pertinente aplicación del mismo Código Penal y los artículos 141, 142, 239, 240, 741 y 742 y demás de general aplicación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .-

Fallo

FALLAMOS: Que debemos condenar y CONDENAMOS al acusado en esta causa Germán como autor responsable de un delito de asesinato y otro de robo con violencia sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 17 años y 3 meses de prisión por el delito de asesinato y 3 años y 5 meses por el delito de robo, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena en ambos casos, debiendo indemnizar a la esposa del Sr. Adolfo en la cantidad de 211.000 euros, mientras que la hija menor deberá percibir la cantidad de 88.000 euros.

Se impone a este acusado las Ÿ partes de las costas procesales, incluidas las de la Acusación Particular.

Abonamos a dicho acusado todo el tiempo de privación de libertad sufrida por esta causa para el cumplimiento de la expresada pena de privación de libertad.-

Así mismo debemos absolver y ABSOLVEMOS a Marcelino del delito de encubrimiento por el que venía siendo acusado, declarando de oficio la cuarta parte de las costas procesales causadas

Notifíquese esta resolución conforme lo establecido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .-

Notifíquese de conformidad con lo previsto en el artículo 15.4 de la Ley 35/1995, de 11 de diciembre a la víctima del delito.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- rubricado.- Don JOSE DANIEL MIRA PERCEVAL VERDU, Doña Mª DOLORES OJEDA DOMINGUEZ, Doña CRISTINA TRASCASA BLANCO.