Sentencia Penal Nº 651/2010, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 5, Rec 19/2009 de 04 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE VALENCIA

SECCION QUINTA

Sumario nº 41/2007 Rollo nº 19/2009

Juzgado: Valencia nº 13

SENTENCIA Nº 651/2010

Ilmos. Señores:

Presidente:

D. Domingo Boscá Pérez

Magistrados:

Dª. Isabel Sifres Solanes

Dª Carolina Rius Alarcó

En la ciudad de Valencia a cuatro de noviembre de 2010.

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los señores anotados al margen, ha visto en juicio oral y público la causa instruida con el nº 41/2009 , por el Juzgado de Instrucción de Valencia nº 13, y seguida por delito de asesinato y otros, contra Jose Manuel , hijo de Manuel y Carmen, con D.N.I. nº NUM000 , nacido en Gandia (Valencia) el día 12 de marzo de 1977, y vecino de Oliva (Valencia), con domicilio en calle DIRECCION000 nº NUM001 , NUM002 , NUM003 , con antecedentes penales, cuya solvencia no consta, y en situación de prisión provisional por esta causa desde el día 22 de marzo de 2007; contra Juan Enrique , hijo de Fernando y Francisca, con D.N.I. nº NUM004 , nacido en Gandia (Valencia) el día 30 de agosto de 1964, y vecino de la misma ciudad, con domicilio en calle DIRECCION001 nº NUM005 , NUM002 , con antecedentes penales, cuya solvencia no consta, y en situación de prisión provisional por esta causa desde el día 4 de abril de 2007; contra Arturo , hijo de Augusto y Amparo, con D.N.I. nº NUM006 , nacido en Valencia el día 24 de mayo de 1972, y vecino de Aldaya (Valencia), con domicilio en calle DIRECCION002 nº NUM003 , NUM003 , NUM007 , con antecedentes penales, cuya solvencia no consta, y en situación de prisión provisional por esta causa desde el día 24 de marzo de 2007, y contra Angelina , hija de Manuel y Elvira, con D.N.I. nº NUM008 , nacida en Fortaleny (Valencia) el día 11 de septiembre de 1974, y vecina de la misma población, con domicilio en calle DIRECCION003 nº NUM009 , sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, y en situación de prisión provisional por esta causa desde el día 24 de marzo de 2007.

Han sido partes el M.F., representado por la Iltma. Srª. Doña Yolanda Domínguez Blasco, y los mencionados acusados representados, por el mismo orden que quedan relacionados, por los procuradores don Julio Antonio Just Vilaplana, doña María Francisca Sabater Olmos, doña Laura Saborit Viguer y doña María del Mar Ruiz Romero y defendidos por los letrados don Guillermo Corteza Castaño, don Javier Doménech Emo, don Rafael Borja Boscá y don Salvador Bartual Lobato, y ponente el presidente D. Domingo Boscá Pérez, quién expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO. En sesiones que tuvieron lugar los días 28 de septiembre, 15 y 29 de octubre de 2020, se celebró ante este tribunal juicio oral y público de la presente causa, practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes, con el resultado que es de ver en el acta de juicio.

SEGUNDO. El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos objeto del proceso, tal como estimó que habían quedado probados, como constitutivos de un delito de asesinato de los arts. 139.1 y 3 y 140 del Código Penal ; un delito de detención ilegal del art. 163.1 del Código Penal ; un delito de robo con violencia e intimidación de los arts. 237 y 242.2 del Código Penal , y un delito continuado de robo con fuerza en las cosas de los arts. 237, 238.4, 239.2, 240 y 74 del Código Penal ; respecto del delito de asesinato propone con carácter alternativo la calificación de asesinato del art. 139.3º del C.P . con la concurrencia en todos los acusados de la agravante de abuso de superioridad del art. 22.2ª del mismo C.P ., y respecto del delito de robo con fuerza en las cosas, el de estafa de los arts. 248.1 y 2 y 249 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y acusando como responsable criminalmente de los mismos en concepto de autores a los acusados, con la concurrencia en los tres primeros (los tres varones) de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia en el delito de robo con violencia e intimidación y en el delito de robo con fuerza en las cosas, y sin la concurrencia de circunstancias en la acusada Angelina ni en los otros tres acusados para el resto de los delitos, salvo lo dicho para las calificaciones alternativas y solicitó que se le condenara a las penas de:

Por el delito de asesinato, 22 años de prisión con inhabilitación absoluta para cada uno de los acusados; en el caso de la calificación alternativa, 20 años de prisión con iguales accesorias.

Por el delito de detención ilegal. 5 años de prisión con inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo para cada uno de los acusados.

Por el delito de robo con violencia e intimidación, 5 años de prisión con inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo para los acusados Jose Manuel , Juan Enrique y Arturo ; y para la acusada Angelina 4 años de prisión con inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo.

Por el delito continuado de robo con fuerza en las cosas, 3 años de prisión con inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo para los acusados Jose Manuel , Juan Enrique y Arturo ; y para la acusada Angelina 2 años y 3 meses de prisión con inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo; en el supuesto de la calificación alternativa, la misma pena solicitada para el robo.

Pago de costas a partes iguales entre los acusados y comiso y destrucción de la navaja intervenida. Por vía de responsabilidad civil indemnizaran los acusados conjunta y solidariamente a quién resulte ser heredero o herederos de la madre del fallecido, Amanda en la cantidad de 70.000 euros por daño moral.

TERCERO. La defensa del acusado Jose Manuel en sus conclusiones definitivas solicitó su absolución, por no constituir los hechos enjuiciados delito alguno.

CUARTO. La defensa del acusado Juan Enrique en sus conclusiones definitivas solicitó su absolución, por no constituir los hechos enjuiciados delito alguno; alternativamente calificó los hechos como constitutivos de un delito de detención ilegal del art. 163.1 del Código Penal , concurriendo en tal caso la eximente incompleta de los arts. 21.1 y 6 y 20.2 del Código Penal , procediendo caso de condena por la calificación alternativa la pena de tres años de prisión.

QUINTO. La defensa del acusado Arturo en sus conclusiones definitivas solicitó su absolución, por no constituir los hechos enjuiciados delito alguno, salvo el de robo con fuerza en las cosas por la extracción de 300 euros que el acusado hizo con la tarjeta del fallecido después de morir éste, concurriendo en tal caso la eximente completa por intoxicación plena, o la atenuante propia de drogadicción, sin que proceda imposición de pena.

SEXTO. La defensa de la acusada Angelina en sus conclusiones definitivas solicitó su absolución, por no constituir los hechos enjuiciados delito alguno, concurriendo en todo caso en ella la eximente completa del art. 20.2 del C.P . por intoxicación plena de la acusada, la concurrencia de la eximente de alteración psíquica del art. 20.1 del C.P . así como la eximente de miedo insuperable del art. 20.6 del C.P .; en su caso tales eximentes deberían apreciarse como eximentes incompletas o atenuantes analógicas.

Hechos

PRIMERO: Los procesados Jose Manuel , mayor de edad y ejecutoriamente condenado, entre otras, en sentencia firme de fecha 14 de diciembre de 2005 como autor de un delito de hurto a la pena de seis meses de multa, un delito de robo con fuerza en las cosas a la pena de un año de prisión y un delito de robo con violencia a la pena de un año y tres meses de prisión; Juan Enrique , mayor de edad y ejecutoriamente condenado en sentencia firme de fecha 12 de julio de 2006 como autor de un delito de robo con fuerza en las cosas y un delito de receptación a las penas de un año y nueve meses de prisión respectivamente; Arturo , mayor de edad y ejecutoriamente condenado en sentencias firmes de fechas 16 de mayo de 2005 y 24 de abril de 2007 como autor de sendos delitos de robo con violencia e intimidación a las penas respectivas de un año y nueve meses de prisión y un año de prisión, y Angelina , mayor de edad y sin antecedentes penales, conocían al súbdito Estadounidense Cosme , de 46 años de edad, desde distintas fechas y tiempos, por ser todos ellos adictos al consumo de sustancias tóxicas, en lo que habían encontrado los acusados la frecuente ayuda económica de Cosme que disponía de dinero que obtenía de su cuenta en la CAM, cuenta nº NUM010 de una sucursal en Pedreguer (Alicante), mediante la correspondiente tarjeta de crédito.

En la tarde del día 14 de marzo de 2007 coincidieron en el lugar de "las cañas", contiguo a Valencia y en que es habitual el tráfico de tóxicos al menudeo, Cosme y los acusados, y se entabló discusión entre ellos por causas no concretadas, con el resultado final de que arrebataron los acusados a Cosme su tarjeta, y a golpes y empellones le metieron en el vehículo turismo propiedad de la madre de Jose Manuel con el que éste había llegado hasta el lugar; sentado Cosme en el asiento trasero entre Juan Enrique , que empuñaba una navaja, y Arturo , y conduciendo Jose Manuel , que para reducir a Cosme había empleado otra navaja que portaba consigo, y a su lado Angelina , condujo hasta lugar contiguo y solitario junto a la llamada rotonda de los anzuelos en la salida sur de Valencia, y quedando allí Cosme con los guardianes antes citados, Jose Manuel y Angelina se alejaron hasta la cercana calle de Na Robella donde comprobaron el efectivo funcionamiento de la tarjeta sacando 500 euros, tope máximo autorizado, de un cajero de Ruralcaja sito en dicha calle.

Vueltos Jose Manuel y Angelina al lugar en que esperaban los otros dos acusados con Cosme , le ataron pies y manos con cintas de goma obtenidas de cables eléctricos ya desprovistos del cobre, y le introdujeron en la boca una bolsa de plástico de tales dimensiones que, echa una bola, ocupaba toda la cavidad bucal de Cosme hasta la parte más interna de la garganta, obturando incluso los orificios de la respiración nasal, sellando además la boca con precinto adhesivo que evitaba la salida de aquel plástico; en un momento determinado, metieron a Cosme en el maletero del vehículo, y emprendieron la marcha hacía una zona montañosa en la zona de Sagunto (Valencia). Llegados a una gasolinera en el término municipal de dicha ciudad, cuando eran sobre las 01'50 horas del día 15 de marzo del referido año, bajaron del vehículo Jose Manuel y Angelina , y compraron una garrafa de agua que vaciaron y rellenaron acto seguido de gasolina, y reanudaron la marcha hasta la zona llamada "senda del Garbí", término municipal de Albalat dels Tarongers (Valencia), hasta un punto en que el vehículo no podía seguir ya la marcha.

Sacaron entonces a Cosme del maletero, y atado y amordazado como estaba lo arrastraron un poco más lejos, y rociándole con la gasolina Juan Enrique , le prendieron fuego y huyeron del lugar.

En poder de los acusados la tarjeta, la usaron desde ese momento, principalmente Jose Manuel de su mano, en una ocasión al menos Arturo , y hasta terceros no identificados, y consiguieron así hacer suya hasta la cantidad de 3.322'73 euros.

Cosme falleció por asfixia presentando escasos restos de cenizas en las zonas altas de sus vías respiratorias, manifestando todavía su cuerpo quemado restos reveladores de golpes recibidos en la cabeza. A su fallecimiento dejó madre y hermana que, al parecer, han fallecido a su vez en la actualidad.

Fundamentos

PRIMERO. Advertían la señora Fiscal y los señores letrados de las defensas en sus respectivos informes la poca coincidencia entre las declaraciones de los acusados; quizás mejor la nula precisión en tiempos y momentos al relatar unos hechos que, en esencia, admiten y nunca niegan, quizás por lo evidentes, pero de los que se declaran, todos ellos, forzados e irresponsables espectadores. Las cosas se han mantenido así hasta el juicio oral, tras sucesivas declaraciones de cada uno de los acusados con constantes contradicciones en sí mismas, y ni siquiera el hecho de que finalmente hayan formado los acusados dos grupos en táctica de defensa, dejando en solitario a Jose Manuel por un lado, y los otros tres por otro, han podido manifestarse los acusados con mediana claridad, porque el objetivo de cada uno de ellos es el antes referido de aparecer exento de toda responsabilidad penal.

El caso es que, como antecedente "remoto" de este cruel suceso, está una relación de amistad entre los acusados y la víctima, Peter; de más tiempo en el caso de Jose Manuel y Juan Enrique , y de días antes por lo que a los otros dos acusados se refiere, y el punto común de coincidencia es que todos ellos, acusados y víctimas, eran entonces consumidores de tóxicos, en cuya actividad se había constituido Cosme en auxilio económico de los otros, por poseer dinero con el que comprar las sustancias que consumían; de uno u otro modo en esto coinciden todos los acusados, y también en que durante la tarde del día 14 de marzo de 2007 coincidieron todos ellos en la zona de "las cañas", inmediata a la ciudad de Valencia y punto de reunión de adictos a los tóxicos por venderse allí, y que surgió desacuerdo entre los acusados y Cosme por causas no exactamente determinadas, pero con un efecto que debe colegirse lógicamente de lo que después sucede y que expresamente manifestó la acusada Angelina cuando declara por primera vez (folio 237 de los autos) y es que el grupo había decidido deshacerse de Cosme por razón de dinero; es decir, que viendo los acusados la posibilidad de que Cosme se alejara de ellos y con él los auxilios económicos que de él recibían, decidieron rentabilizar de una vez y por completo aquella fuente de ingresos, aunque acabando con ella matando a su benefactor, pues es evidente que de robarle la tarjeta de crédito que Cosme usaba para obtener dinero de bolsillo, dejando libre a su titular, todo el beneficio acabaría con la extracción posible en un día, 500 euros en este caso.

Después todo se sucede con inusitada violencia; Cosme es metido en el coche de la madre de Jose Manuel , que este conduce, a la fuerza y con golpes de los que todavía su cuerpo después quemado guardaba señal, y custodiado entre dos de los acusados uno de los cuales usa navaja que aplica al cuello de Cosme y con ello consiguen los acusados su tarjeta de crédito y el número secreto para usarla. De ninguna manera es cierto que se haya probado que ese número y tarjeta los poseyera ya de antes de manera pacífica Jose Manuel o algún otro de los acusados, y de ser así, cuanto menos, no habría hecho falta la comprobación que los acusados hicieron acto seguido, cuando se trasladaron hasta la zona de los anzuelos en la salida Sur de Valencia, retuvieron a Cosme en zona apartada y a resguardo de miradas ajenas, y manejó Jose Manuel de manera eficaz la tarjeta en un cajero de Ruralcaja sito en una contigua y aislada calle, Na Robella, de lo que queda información documental como del uso de la tarjeta a partir de ese momento en los folios 143 y ss. de los autos, concretamente en el folio 156 por lo que a la referida extracción se refiere, cuando eran las cero horas, cuarenta y un minutos y cuarenta y tres segundos del día 15 de marzo.

No es posible establecer cronología exacta de los actos de extremada violencia que desde ese momento y en ese lugar descargan los acusados sobre la víctima, y es evidente que con la intención de acabar con su vida que, asegurados ya de poder obtener el botín al ritmo que la tarjeta de crédito permitía, no solo ya no les era de utilidad, sino que les estorbaba pues que solo la muerte de Cosme , o constituirle en estado de secuestro permanente, les dejaba en libertad para actuar, con el añadido de que la muerte de Cosme , y la desaparición de su cadáver propiciaba la impunidad de tanta maldad.

Así pues, ataron a Cosme de pies y manos y le amordazaron de manera que no podía Cosme sobrevivir, porque el volumen del plástico introducido en su boca en forma de bola era tal que desde el primer momento en que se establece la mordaza comienza Cosme a asfixiarse; después es introducida la víctima en el maletero del vehículo, todo ello sin solución de continuidad, y sin que en momento alguno ninguno de los acusados haga la menor comprobación sobre el estado de Cosme en su encierro, dato altamente revelador para la calificación jurídica de los hechos como después se dirá, emprenden todos la marcha hacía aquel lugar en zona montañosa, ya en el camino de Teruel, en que alguno de los acusados ha sugerido puede abandonarse el cuerpo; paran en una gasolinera y llenan de gasolina un recipiente que allí mismo compran y antes contenía agua, y llegados finalmente a la llamada "senda del Garbí", alejados de vivienda o lugar habitado en que puedan ser vistos, detienen el vehículo, arrastran a Cosme todavía más lejos buscando el sigilo, le rocían de gasolina y le prenden fuego. Todo esto es lo que relatan los acusados, y todos ellos han estado presentes y juntos en todo momento, con los matices que después se dirán al tratar de la autoría.

El colofón o conclusión a esta acción sangrienta está también documentado por lo que al uso de la tarjeta se refiere y como queda dicho, pero conviene resaltar detalles de sumo interés, como que después de lo dicho, van los cuatro acusados de nuevo juntos y juntos se alojan en una pensión de Valencia, como recuerda el acusado Arturo al declarar al folio 127 de los autos; al levantarse, de nuevo juntos y con el mismo vehículo emprenden viaje hacía Oliva (Valencia), en el extremo sur costero de la Provincia, y antes de llegar a Gandia efectúan una nueva extracción de dinero en la localidad de Xeraco (folio 157 y son las once y cuarto de la mañana de aquel día 15), y llegados a Oliva Arturo se cambia de ropa con la que le facilita Jose Manuel , lo que permite calificar sus relaciones de sumamente amistosas hasta ese momento.

Por lo que a la fundamentación de la prueba de cargo se refiere, y conforme a lo expuesto, cabe decir por tanto que basta con las declaraciones de los acusados, aunque, por supuesto, la documental bancaria citada corrobora y señala con exactitud datos de absoluto interés, y la pericial practicada en autos advera igualmente el paso del cuerpo de Cosme por el vehículo en que viajan los acusados, dejando allí la huella de sus restos biológicos, y su propio cuerpo quemado revela, no obstante ello, las ataduras que aseguraron de manera definitiva el encierro que comenzó ya entre feroces guardianes en la zona de "las cañas", la mordaza de la que se siguió de inmediato su asfixia, y con ello la causa de la muerte.

SEGUNDO. Las acciones criminales llevadas a cabo por los acusados a lo largo de muchas horas han de encontrar adecuada retribución en la múltiple calificación jurídico penal que propone el Ministerio Fiscal, y debe advertirse que, al respecto, las defensas poco o nada han dicho.

Constituyen ante todo los hechos probados, y por su exposición cronológica, un delito de robo con violencia en las personas y uso de instrumento peligroso de los arts. 237 y 242.2 del Código Penal ; dispuestos los acusados a hacerse con el dinero de Cosme , comenzaron por arrebatarle su tarjeta de crédito y obtener con violencia el número necesario para su manejo. Era Cosme hombre joven y de considerable altura, muy superior a la de los acusados, aunque menos respecto de Juan Enrique , pero el número de sus agresores aseguró desde el primero momento que no solo quedara sujeto Cosme a la voluntad de sus captores sino que, de hecho, nada pudiera hacer para liberarse de su cepo. Hasta los acusados describen a Cosme como hombre temeroso y pacífico, y así lo recuerda la que fuera su compañera durante unos años en Estados Unidos y en España, doña Sandra , mientras que la violencia de los acusados, los tres varones en este caso, queda reflejada hasta en sus antecedentes penales y, por añadidura, dos de ellos usan de sendas navajas que sirven para acabar con el menor intento de resistirse por parte de Cosme ; finalmente, obtienen los acusados 500 euros de la cuenta de la víctima.

Desde que Cosme queda en situación de prisión a manos de los acusados, hasta que se agota el robo, ha pasado un lapso de tiempo notable, quizás más de dos horas, y los acusados con su víctima han viajado desde la zona de "las cañas", fuera de la ciudad y al norte, hasta la salida sur; es decir, la detención de la víctima para perpetrar el robo es de entidad tal que merece sanción además del robo, porque excede por completo a la que resultaría precisa para llevarlo a cabo y absorbida por tanto en la violencia del mismo robo.

Lo que de cierto buscaban los acusados llevando consigo preso a Cosme era, ante todo, asegurarse del efectivo funcionamiento de la tarjeta, y no puede descartarse que ya desde el momento en que la captura se produce anide en el ánimo de los acusados acabar con la vida de Cosme , como antes se ha dicho; con todo, esa intención o dolo, que los acusados niegan, no se materializa sino desde que Cosme es inmovilizado con ataduras y amordazado para asfixiarle, de manera que queda un tiempo notable de detención que excede del necesario para llevar a cabo el robo y que, de otro modo, no puede quedar absorbido tampoco en el posterior asesinato, con lo que resulta de todo punto apropiado calificar esa detención como de delito al amparo del art. 163.1 del C.P ., y a castigar en concurso con el robo conforme al art. 77 del mismo Código ; sobre estas cuestiones dice la STS Sala 2ª de 22 diciembre 2009 : "Es doctrina de esta Sala....que el delito de robo solamente absorbe al delito de detención ilegal cuando la privación o restricción de libertad es la realizada necesaria y momentáneamente para la consumación del acto depredatorio dentro de la normal dinámica comisiva del robo violento y siempre que se limite al tiempo estrictamente necesario para efectuar el despojo, según el modus operandi, afirmándose por el contrario la autonomía de la detención ilegal cuando el tiempo de la supresión dolosa de la libertad excede del que fue preciso para efectuar la sustracción; y en otro lugar de la misma sentencia: " Esta Sala en reciente sentencia de 7-9-2009 ....,(en un supuesto en que la detención del director de una sucursal bancaria duró 50 minutos), ha precisado que la relación entre el delito de detención ilegal y otros delitos, singularmente robos con intimidación o agresiones sexuales y determinación coactiva a la prostitución de otra persona, plantea diversas situaciones concursales o de autonomía de las infracciones concernidas que, a veces no sin contradicciones, han sido resueltas por esta Sala en un riguroso análisis individualizado, caso a caso. En general, se pueden establecer los siguientes supuestos:

1º) Cuando la detención no es el medio comisivo para la ejecución de otros delitos. En tal caso, es patente que se está ante un concurso real de delitos, y por tanto cada delito mantiene su propia autonomía y sustantividad. Son casos en los que la privación de libertad puede coincidir temporalmente con el delito principal, pero no está relacionado con él, no es medio instrumental para la ejecución de éste, o incluso puede aparecer la detención con posterioridad a la ejecución de aquél, generalmente para facilitar la impunidad del mismo, serían supuestos de este concurso real una detención cuya duración excediera, y con mucho, el tiempo necesario para el acto depredatorio, o llevada a cabo después de éste para facilitar la impunidad.

2º) Una detención ilegal, arbitrada e instrumentalizada como medio para perpetrar el robo (por ejemplo) pero cuyo tiempo excede del necesario para ejecutar el robo (y este sería el caso presente), como por ejemplo conducir a una persona por varias calles con el fin de extraer dinero de diversos cajeros automáticos. Se estaría ante un concurso medial/instrumental, también llamado por la doctrina como concurso ideal impropio bien que sometido en cuanto a su penalidad a las reglas del concurso ideal propio entendiendo por tal cuando un hecho constituya dos o más infracciones. Técnicamente, en el concurso medial/instrumental, hay dos delitos el principal y aquél que es el facilitador del primero, solo que, como se dice en la STS 590/2004 de 6 de mayo EDJ 2004/82682 , está sometido a las reglas punitivas del concurso ideal propio. De ahí las confusiones que a veces se observan en las construcciones doctrinales.

Pues bien, en este supuesto de exceso en cuanto a la duración de la detención, se estará en la figura del concurso ideal impropio o instrumental a sancionar de acuerdo con las reglas del art. 77 ya que la sanción por el delito principal no cubre toda la culpabilidad ni la antijuridicidad del hecho.

3º) Como tercer supuesto, se estaría en el caso en el que la detención de libertad coincide temporalmente y exactamente con el tiempo necesario e imprescindible para cometer el delito principal. Son los casos en los que el tiempo de detención coincide con el acto depredatorio patrimonial, o el ataque a la libertad sexual. En tal caso, el desvalor de la acción de detener queda absorbido e integrado en el desvalor del acto depredatorio, por lo que solo se sancionaría el delito principal, ya sea el robo o de agresión sexual".

TERCERO. La más grave de las calificaciones atañe al delito de asesinato del art. 139.1 y 3 y 140 del C.P ., del que propuso el Ministerio Fiscal calificación alternativa al amparo del art 139.3º del C.P . con la concurrencia en todos los acusados de la agravante de abuso de superioridad del art. 22.2ª del mismo C.P.. Entiende el tribunal que resulta más acertada la primera de las calificaciones, pero con exclusión de la agravante de ensañamiento (art. 139.3 ) por lo que revela la pericial médico forense acerca de la causa y mecanismo de la muerte.

El número de los acusados, y la candidez de la víctima, manifiestan la concurrencia de la alevosía y explican que, con tanto y tan violento manejo sobre el cuerpo de la víctima, los acusados salen del lance indemnes por completo. En definitiva, desde que pusieron manos sobre Cosme , y recuérdese que para ello usaron incluso dos navajas y las manos de dos acusados que desde ese momento sujetaron a Cosme como preso ya sin interrupción hasta que es atado y amordazado, absolutamente nada pudo hacer este para defenderse o escapar, y nada temieron de su posible respuesta sus captores que de manera absoluta tenían a Cosme sujeto a su voluntad; no es por tanto que el número de agresores implique en este caso abuso de una situación objetivamente superior que debilite sin eliminarla la posibilidad de resistencia de la víctima, sino que la eliminó por completo, y desde esa prevención actuaron los autores seguros de hacer con Cosme lo que quisieran. Decimos que concurre la agravante desde el primer momento en que Cosme queda sujeto por la fuerza y a merced de los acusados camino de la zona de los anzuelos para agotar el robo y asegurar el futuro uso eficaz de la tarjeta, pero es evidente que la alevosía se define de nuevo cuando, acordada la muerte de Cosme , le atan de pies y manos sin que pueda ofrecer ni de hecho ofrezca resistencia alguna, y acto seguido le asfixian con una mordaza.

Sostienen las defensas que ese resultado de muerte se causa sin intención directa por parte de los autores y que, antes bien, fue un resultado para ellos inesperado, porque no pensaban que de la mordaza pudiera seguirse ello. El cinismo de que los acusados hacen gala al declarar, llega en estos particulares hasta su extremo.

Como ya antes queda dicho, puesto Cosme en el maletero del vehículo, y estando vivo según dicen todos los acusados, sin ninguna otra comprobación acerca de si vive o muere la víctima, se encaminan al lugar dispuesto por los acusados como para el desenlace final, y compran gasolina que solo puede servir, y para ello sirvió, para prender fuego a Cosme , es decir, el dolo homicida de los acusados se revela con claridad meridiana, y quemarlo vivo es lo que pensaban hacer, aunque no es posible afirmar que sea lo que finalmente hacen, puesto que lo más probable es que Cosme ya había fallecido al llegar al lugar de la monstruosa hoguera.

De todos modos, los forenses fueron claros al informar acerca de la capacidad de aquella mordaza para causar la muerte, de manera que a falta de que no hubiese actuado con toda eficacia desde el primer momento, por dejar algún resquicio a que entrara aire por las fosas nasales, la muerte tuvo que producirse en cosa de cinco minutos, y a la vista de los acusados debe añadirse, con tales signos, sobre los que expresamente preguntó el tribunal a los señores forenses, que hasta la más lega de las personas en cuestiones médicas advierte el doloroso trance por el que pasa una persona que se esta ahogando por falta de aire, con los denodados esfuerzos que, hasta de manera involuntaria, hace su cuerpo para intentar respirar, pues que se trató de una asfixia mecánica, no una asfixia química que puede llegar de manera sigilosa e inadvertida.

La construcción jurídica que apuntan las defensas, aunque sin hacerla expresamente suya en sus calificaciones, supondría que la víctima fue amordazada simplemente para evitar su parloteo o protestas pero sin intención de causarle la muerte, y que ésta se produce de manera inadvertida para los acusados que, cuando se percatan de que Cosme ya ha fallecido, deciden hacer desaparecer su cuerpo: pero esa tesis resulta hasta fantasiosa. Atado y amordazado permanece Cosme , antes de ser encajonado en el maletero del coche, entre dos acusados como fieros guardianes y dentro del habitáculo del vehículo turismo con los otros dos acusados, cinco personas en total, y siempre a la vista de dichos acusados, de modo que si a su vista se produce la muerte, no es de manera sigilosa e inadvertida, sino con tan penoso espectáculo y tanto sufrimiento manifiesto que se hace difícil pensar que hasta el más desalmado de los asesinos lo soporte sin aflojar la mordaza que está causando la muerte, y si no interviene es porque ese es el resultado buscado conforme a su propósito inicial.

Es más probable que aunque la muerte tuvo que llegar en cosa de breve tiempo, los forenses hablan de cinco minutos desde la oclusión total de las vías respiratorias, en este caso quedase un pequeño resquicio por el que llegase aire a los pulmones de la víctima y que, como en definitiva sostienen los acusados, Cosme fuese encerrado todavía vivo en el maletero del turismo; pues bien, que su destino final era la muerte porque así lo tenían convenido los acusados, de nuevo resulta incuestionable, dado el viaje que hicieron y las precauciones adoptadas en el mismo: la única, comprar gasolina con la que prender fuego a la víctima atada y amordazada.

Por último, ni siquiera puede excluirse totalmente que Cosme llegase vivo al punto de la hoguera, pues en las partes altas de su vías respiratorias internas aparecen restos de ceniza como precisaron los señores médicos forenses, que pudieron llegar allí de manera mecánica y en cuerpo muerto, o en una última y débil inhalación pulmonar. La muerte de Cosme fue siempre el resultado buscado por los acusados, y asegurado desde el principio privando a la víctima de toda posibilidad de resistencia, a lo que cuadra obligadamente la antedicha calificación con independencia del momento en que el fatal resultado llegó.

La agravante de ensañamiento que propone el Ministerio Fiscal para el asesinato por alevosía o para calificar el homicidio en asesinato, según la calificación alternativa, es cierto que encuentra apoyo incluso en las declaraciones de los acusados, pues la tristemente famosa mordaza de constante referencia fue instrumento de atroz tortura desde el primer momento de su implantación, pero asegurar la concurrencia de la agravante es tanto como tener por probado, lo que no ha sido así, que los acusados aplicaron aquella mordaza con el fin de causar una muerte lenta y dolorosa y que, efectivamente, así fue, porque Cosme no falleciera en el breve plazo que los forenses dan por bueno, sino tras lenta agonía de mucho rato, todo el de un trayecto de más de cuarenta quilómetros como poco. El asesinato queda por tanto calificado como del art. 139.1 del Código Penal .

CUARTO. Por último, muerto ya Cosme siguen los acusados haciendo uso de la tarjeta que le arrebataron con violencia física estando vivo, hasta conseguir mediante extracciones que no podía superar los 500 euros diarios, más de 3.200 euros.

También para este hecho propone el Ministerio Fiscal calificación alternativa a la de robo con fuerza en las cosas, y sería la de estafa del art. 248.1 y 2 y 249 del Código Penal .

Esa es, efectivamente, la actual tendencia jurisprudencial. Dice al respecto la STS Sala 2ª de 30 mayo 2009 : "...se ha declarado por la jurisprudencia que sólo puede ser engañada una persona que, a su vez, pueda incurrir en error. Por lo tanto, ni las máquinas pueden ser engañadas -es obvio que no es "otro", como reclama el texto legal-, ni el cajero automático ha incurrido en error, puesto que ha funcionado tal como estaba programado que lo hiciera, es decir, entregando el dinero al que introdujera la tarjeta y marcara el número clave.

De esa forma, el tipo aplicado requiere valerse "de alguna manipulación informática o artificio semejante" para conseguir una transferencia no consentida de cualquier activo patrimonial en perjuicio de tercero.

Esta manipulación ha propiciado que el hecho consistente en sacar dinero de un cajero automático, mediante la obtención subrepticia de la clave de acceso, haya dificultado su calificación jurídica, de modo que en ocasiones se ha calificado de robo con uso de llaves falsas (art. 238. 4º, en relación con el 239, tercero , pues se consideran llaves falsas "cualesquiera otras que no sean las destinadas por el propietario para abrir la cerradura violentada por el reo. A los efectos del presente artículo, se consideran llaves las tarjetas, magnéticas o perforadas, y los mandos o instrumentos de apertura a distancia"), y otras veces, en este tipo de manipulación informática.

Esta cuestión merece ser, desde luego, aclarada por el legislador, e incluso un anteproyecto de ley precedente, que finalmente no llegó a aprobarse (el de 2006 ), trataba de clarificar esta cuestión, tipificando aquellos comportamientos, mediante los cuales "utilizando tarjetas de crédito o débito, o cheques de viaje, o los datos obrantes en ellos", se realizaran operaciones de cualquier clase en perjuicio de su titular o de un tercero. Sin embargo, el actual proyecto de 2008, no se ocupa de esta modalidad delictiva.

En este sentido, la Decisión Marco del Consejo de Ministros de la Unión Europea sobre "la lucha contra el fraude y la falsificación de medios de pago distintos del efectivo", de fecha 28 de mayo de 2001, dispone en su art. 3º que "cada estado miembro adoptará las medidas necesarias para garantizar que las siguientes conductas sean delitos penales cuando se produzcan de forma deliberada: realización o provocación de una transferencia de dinero o de valor monetario (...) mediante: -la introducción, alteración, borrado o supresión indebidas de datos informáticos especialmente datos de identidad -la interferencia indebida en el funcionamiento de un programa o sistema informáticos.

Como dice la STS 369/2007, de 9 de mayo , en el derecho alemán con la entrada en vigor el 1.8.1996 del parágrafo 263 a) del STGB que dispone: "el que con la intención de obtener un beneficio patrimonial ilícito para sí o para un tercero, lesiona el patrimonio de otro interfiriendo en el resultado de un tratamiento de datos, mediante una estructuración incorrecta del programa, la utilización incorrecta o incompleta de datos, la utilización de datos sin autorización, o la intervención de cualquier otro modo no autorizado en el proceso, será castigado con la pena de privación de libertad de hasta cinco años o con multa...", pretende solucionar el problema de la obtención de dinero de los cajeros automáticos, previa sustracción de la tarjeta de otro, tipificando como supuesto de estafa una especie de intrusismo informático, esto es, la utilización no autorizada de datos (sinbefugte verwendung).

Debemos plantearnos si este supuesto puede ser reconducible al tipo del art. 248.2 del nuestro Código penal , creado como consecuencia de la falta de tipicidad de los engaños a las maquinas y que requiere valerse "de alguna manipulación informática o artificio semejante" para conseguir una transferencia no consentida de cualquier activo patrimonial en perjuicio de tercero, y que algunos autores rechazan argumentando que no es posible hablar en estos casos de manipulación, sin hacer perder a esta expresión su verdadero sentido, cuando la maquina es utilizada correctamente, solo porque una persona no autorizada intervenga en ella con la tarjeta de otro.

Y ello porque manipular el sistema informático se considera por este sector doctrinal, que es algo más que actuar en él, pues equivale a la introducción de datos falsos o alteración de programas perturbando el funcionamiento debido del procesamiento, sin que resulte equivalente la acción de quien proporciona al ordenador datos correctos que son tratados adecuadamente por el programa, es decir, cuando el funcionamiento del software no sufre alteración, sino sólo la persona que no debe autorizarlo, en cuyo caso, no sería posible hablar de manipulación informática en el sentido del art. 248.2 CP .

Ahora bien, con independencia de que esa alteración de la persona supone un uso indebido de cajeros automáticos que podría ser subsumida en la alternativa típica del "artificio semejante" del art. 248.2 del Código penal , en estos casos de conducta voluntaria -pues como hemos dicho, el Banco entrega voluntariamente a quien use regularmente la tarjeta-, pero no consentida, en el sentido de que el Banco no consiente que un sujeto obtenga el dinero sin autorización, lo cierto es que tanto en algunos pronunciamientos jurisprudenciales como en parte de la doctrina se va asentando la posibilidad de aplicar el tipo penal del art. 248.2 .

...Como en la estafa común, debe existir ánimo de lucro; pero también debe concurrir una manipulación informática o artificio semejante, que es la modalidad comisiva mediante la que torticeramente se hace que la máquina actúe; y, finalmente, también se requiere un acto de disposición económica en perjuicio de tercero , que se concreta en una transferencia no consentida.

Subsiste la defraudación y el engaño, propio de la relación personal, que aquí es sustituido mediante un medio comisivo defraudatorio por la manipulación informática o artificio semejante, en el que lo relevante es que la máquina, informática o mecánica, actúe a impulsos de una actuación ilegítima que bien puede consistir en la alteración de los elementos físicos, o de aquéllos que permite su programación, o bien por la introducción de datos falsos.

Cuando la conducta que desapodera a otro de forma no consentida de su patrimonio se realiza mediante manipulaciones del sistema informático, bien del equipo, bien del programa, se incurre en la tipicidad del art. 248.2 del Código penal .

...La calificación como delito de robo, que en un tiempo tuvo mucho predicamento, va perdiendo fuerza interpretativa. Realiza una exégesis histórica la mencionada STS 369/2007 , al señalar que, aunque dentro del concepto de llave estén legalmente incluidas las tarjetas o instrumentos electrónicos que sirven para abrir cierres, tales como puertas o cajas, debe negarse la consideración como llaves de las tarjetas cuando se precisa la introducción de una clave digital, basándose en que lo que entonces realiza la función de apertura del cajero y el inicio de los procedimientos que permiten el acceso al dinero no es la tarjeta en sí, sino los elementos contenidos en la banda magnética, de naturaleza incorporal y ajenos por tanto al sentido "corporal" de las llaves en nuestro derecho.

Se recuerda..que para hablar de robo en el ámbito normativo de referencia, resulta condición típica imprescindible que el apoderamiento se haya producido mediante la entrada en el interior de algún "lugar".

De un lugar en el que, por ejemplo, tratándose de dinero, se hallase éste o bien cualquier objeto que lo contenga. Pero siendo claro, en todo caso, que no habría robo con fuerza en las cosas cuando en la conducta incriminable no quepa identificar un segmento de acción que implique alguna forma de acceso de fuera a dentro.

Y en estos casos de cajeros automáticos, lo que realmente se produce es la expulsión de cierta cantidad de dinero por ese aparato, al ser utilizado de forma técnicamente correcta, aunque jurídicamente ilegítima.

En suma: utilizado, por tanto, de una manera que no satisface las exigencias del tipo de robo con fuerza en las cosas tal como aparece descrito en el art. 237 CP ...."

Cabría añadir que el referido criterio jurisprudencial encuentra ahora refrendo positivo en el más extenso tipo del art. 248.2 c del C.P . de inmediata entrada en vigor, la conducta llevada a cabo por los acusados tiene encaje pleno y literal en el indicado precepto; así han de ser calificados por tanto estos últimos hechos.

QUINTO. De los expresados y calificados delitos han de responder como autores los cuatro acusados, con arreglo a los arts. 27 y 28 del Código Penal ; es aquí donde inciden las defensas, para degradar la calidad de la autoría o eliminarla sobre la concurrencia de miedo insuperable, y la cosa llega hasta extremos en el caso de la mujer, Angelina .

Como se dijo antes, y refleja el relato de hechos probados, apenas ha sido posible individualizar la conducta de los acusados, de modo que al resultado final, y seguro por lo demás, se habría llegado sin saber como ni porqué. Sostiene el tribunal que se dan en los acusados las notas propias de toda coautoría en cuanto media una decisión conjunta, elemento subjetivo, que puede concretarse en una deliberación previa realizada por los autores, con o sin expreso reparto de papeles, o bien puede presentarse al tiempo de la ejecución cuando se trata de hechos en los que la ideación criminal es prácticamente simultánea a la acción o en todo caso muy brevemente anterior a ésta. Y puede ser expresa, o tácita, la cual es frecuente en casos en los que todos los que participan en la ejecución del hecho demuestran su acuerdo precisamente mediante su aportación.

Requiere también la coautoría de una aportación al hecho que puede valorarse como una acción esencial en la fase ejecutoria, que integre el elemento objetivo apreciable aunque el coautor no realice la acción nuclear del tipo delictivo. La trascendencia de esa aportación se fija por el dominio funcional del hecho en el coautor, y así se expresan numerosas sentencias del T.S.

Pues bien, no es posible apartar a los acusados de alguna acción en concreto de las muchas llevadas a cabo, aunque no todos llevasen a cabo todas y alguno en concreto resultase "mejorado" en los esfuerzos desplegados por el común, como en el caso de Angelina ; pero todos, y también Angelina , están unidos como colgantes de una misma cuerda a lo que es el hilo conductor de tanto despropósito hasta acabar con la vida de Cosme : lucrarse con el dinero que le sacan de presente, y con el que en un futuro se aseguran. No le tocó a Angelina ser el guardián inmediato de Cosme ni cargar con su cuerpo, pero todo ello se lleva a cabo a su presencia y con su complacencia, y muerto Cosme sigue Angelina con el resto de los acusados y con el dinero, y directamente realiza una extracción Arturo que es su pareja de hecho y padre del hijo que espera entonces. Llegados antes a los anzuelos, Angelina acompaña a Jose Manuel a comprobar el funcionamiento de la tarjeta y efectuar la primera de las extracciones, y ya cerca del lugar en que prenden fuego a Cosme , baja del coche con Jose Manuel para comprar la gasolina que ha de servir para tan monstruoso acto. Es sumamente esclarecedora la declaración en juicio del empleado que les atiende, testigo señor Domingo , y cuando el estado de la acusada, según ella misma, era el de total abatimiento, llorosa y siempre violentada su voluntad por Jose Manuel que le insulta y amenaza constantemente, lo único que detecta el testigo es perfecta sintonía en la pareja, y como algo particular, cierta prisa que hace que Angelina inste al otro acusado para que abrevie ( Jose Manuel se había demorado dando algo del agua de la garrafa que había comprado y derramado para llenarla con gasolina, al encargado dicho que se la había pedido).

En definitiva, Angelina está en todo momento a lo hecho y a lo que se ha de hacer, en concreto hace con la debida soltura lo que le corresponde en aquel quizás accidental reparto de papeles, y dado que sus tres compañeros son varones, nada más propio que sobre ellos recaiga el peso de las acciones de más fuerza o mayor dureza, como atar a la víctima, meterla en el maletero o arrastrar su cuerpo ya muerto o prácticamente muerto.

SEXTO. Aunque no hacen las defensas un relato alternativo de hechos sobre el que construir el largo catálogo de atenuantes que alegan, la intoxicación por consumo de cocaína, la alteración mental y el miedo insuperable, en su expresión máxima o degradadas hasta la atenuante analógica, deberían llevar a la absolución total en el caso de Angelina , o la absolución o condena atenuada por el delito de detención ilegal en el caso de Juan Enrique , que es el único delito que su defensa admite, o el robo con fuerza en las cosas en cantidad de 300 euros que admite por su parte la de Arturo .

Conviene advertir que acerca de la pretendida intoxicación plena por consumo de tóxicos, o alteración mental como merma permanente que tendría su causa en los consumos, ninguna prueba se ha practicado ni siquiera se ha pretendido por las defensas, y que como es preciso valorar en toda su extensión la conducta desplegada por los acusados, debe añadirse que ella misma desmiente la concurrencia de tan graves trastornos, los acusados es muy probable que consumieran alguna sustancia cuando se reunieron en las cañas, pero se ignora sobre que prueba o fiable información puede afirmarse tan descansadamente que el consumo llegase a tanto como para privar del sentido a los acusados y, desde luego, debe negarse que bajo esa situación de absoluta torpeza o con la privación parcial pero sensible de sus facultades pudieran los acusados actuar como lo hicieron, pues no llevaron a cabo una acción repentina, sin reflexión ni tiempo como quién actúa por resorte sin advertir lo que hace, sino en cumplimiento de un deseo criminal que requirió de su actuar diligente y su actitud despierta durante mucho tiempo, como no podrían estar bajo tales ingestas y con aquel resultado ni tan solo con el ansia de consumir la deseada droga.

Debe negarse esa eximente propia y con las figuras degradadas que las defensas proponen; desde luego, la atenuante propia de drogadicción o analógica del mismo nombre tampoco tiene cabida en este caso. No sería de fácil anclaje el ansia de consumir sustancias con el delito de asesinato o el de detención ilegal, pero tampoco con los dos delitos contra la propiedad. Es cierto que los acusados buscaron hacerse con el dinero de la víctima, para sus necesidades presentes y las futuras, y esa previsión de futuro entraña un estado de discernimiento en el autor nada acuciado por las urgencias, y una persistencia en el dolo como para entender que a ello llegue el autor con alguna merma de conciencia o voluntad.

Y respecto del robo con violencia e intimidación, nótese que a esa acción pasaron los acusados, según sus propias manifestaciones, después de haber consumido las sustancias de su agrado, y ninguna necesidad de consumir les apremiaba cuando, obtenido el dinero, no van a gastarlo de inmediato en droga como sería propio de quién actúa motivado por el ansia de consumir sino que, con la antedicha previsión para el futuro, con absoluta serenidad, proceden antes a dar muerte, en un largo episodio como antes queda descrito, a la víctima, para que no les estorbe en el futuro, de nuevo, cuando cómodamente puedan expoliar su cuenta corriente.

Afirma por tanto el tribunal que no hay ingerencia alguna entre la toxicomanía de los acusados y los hechos aquí llevados a cabo, y que no quedando nunca acreditado, sino desmentido, que los consumos de aquel día fuesen de tanta intensidad como para llevar a los acusados a un estado de intoxicación plena o de otro modo notable, menos se acredita que la adicción durante cierto tiempo hubiera causado entonces en los acusados, ni ahora, alguna suerte de permanente detrimento en su salud mental.

Por último, y por lo que a las atenuantes se refiere, todos los acusados afirmaron haber actuado bajo presión de miedo insuperable causado por el contrario; el contrario es uno de los acusados por un lado, Jose Manuel , y el resto por el otro como más arriba se explicó; esa es la decidida posición de los acusados declarando en juicio, aunque no fue siempre así; en las primeras declaraciones de la acusada ni siquiera a su compañero pareja excluye con claridad de la autoría decisoria, y éste, el señor Arturo , se refiere a la que era su pareja punto menos que como a una extraña. El acusado Juan Enrique es mantenido por la pareja en su calidad de autor y decisor hasta última hora, y Jose Manuel , en solitario, que muy probablemente fue el primer director del horrible drama sin olvidar a Juan Enrique , queda en solitario y subyugado por el resto: la cosa no se sostiene, por la elemental razón de que una acción como la que llevaron a cabo los acusados no habría sido posible sin la voluntad conteste de todos ellos, y sobraron momentos para huir del grupo al que estuviera descontento con aquello y, por supuesto, para acabar con aquella barbarie Juan Enrique , Arturo y Angelina de ser cierto que solo el deseo y tenacidad de Jose Manuel les mantenía a su servicio bajo un estado de miedo insuperable.

No puede Angelina refugiarse en su condición femenina para asegurar que nada vio ni oyó ni nada consintió; no era precisamente una colegiala inexperta enfrentada de repente a unos delincuentes (según ella vivía de hecho en las cañas), y contaba con el amparo de quién era de hecho su marido para mostrar de alguna manera su desacuerdo y obrar en consecuencia; esa consecuencia, en cambio, fue toda la contraria, y cumplió con lo que se le encargo con toda diligencia, y apagado el fuego, permanece tranquilamente en el grupo y disfruta del vil precio de tan horroroso trabajo.

En el caso de Juan Enrique las cosas llegan hasta extremos indecibles; en juicio derramó con facilidad lágrimas horrorizado por lo que había tenido que vivir bajo la presión del miedo, pero tenía una navaja que nunca nadie le quitó y que él, por propia decisión, había usado con la víctima para mantenerle quieto; también es él quién personalmente, rocía a Peter con gasolina y le prende fuego, y cuando el tribunal le hace memoria de haberle juzgado por unos hechos muy semejantes a éstos, aunque con final menos grave, por ver de juzgar acerca del fundamento del miedo que pretextaba, se remite a la droga que todo lo debe explicar a su juicio. En ninguno de los acusados se apreció rasgo alguno de pusilanimidad sino, antes bien, de caracteres duros, propios de quienes han escogido vivir en zona de riesgo, y en el caso de los varones, dentro del campo del Código Penal también. Parece evidente que del grupo que se reunió aquella fatídica tarde del 14 de marzo , solo el acusado podía ser víctima de acoso e intimidación, y así cayó en manos de sus agresores totalmente indefenso a las primeras de cambio, pese a haber sido reiteradamente su valedor.

SEPTIMO. Concurre en cambio en los acusados varones la agravante de reincidencia en el delito de robo con violencia e intimidación en las personas, a tenor de lo que enseña su respectiva hoja de antecedentes penales.

Por lo que a las penas se refiere, debiendo castigarse en concurso el delito de robo y el de detención ilegal, impondremos a los acusados varones la pena máxima del segundo de los delitos, más gravemente castigado que el robo, resultando esa decisión de todos modos más favorable a los mismos que el castigo por separado de dichas conductas, pues que por el robo merecerían ya pena de cinco años de prisión. Por lo que a Angelina respecta, bastará con aplicar en su mitad superior la pena del art. 163.1 del C.P ., cinco años y un día.

No concurren circunstancias en los otros delitos, y entiende el tribunal que la extremada violencia desplegada por los acusados para con la víctima, que quizás solo por el resultado de la prueba pericial forense ha determinado que no se aprecie la agravante de ensañamiento, el mayor dolor que para ella supuso que el ataque viniera de quienes se habían beneficiado de su generosidad, la mucha peligrosidad que demostraron los acusados desencadenando una cruentísima ejecución por una nadería, y sin piedad alguna para la víctima ni siquiera el día del juicio (¡cargue la droga con toda la culpa!), hacen que la retribución de la pena impuesta en su mitad inferior, con arreglo a la regla ordinaria del art. 66 del Código Penal , resulta en este caso de todo punto insuficiente y punto menos que escarnio de la Justicia y de quienes sí que estimaron a la víctima; las penas se impondrán por ende en su mitad superior.

No obstante ello, y aunque la autoría de la acusada es de igual naturaleza y calidad que la de los acusados, como es evidente que sus acciones concretas fueron menos, aunque no menos dolorosas para la víctima por venir de aquella a quién había cogido estima, y es razonable pensar que por sí sola, sin el concurso de sus compañeros, no habría podido desplegar tanta violencia, bastará con señalar para ella las penas en cuantía significada pero dentro de su mitad inferior.

OCTAVO. De acuerdo con lo dispuesto en los arts. 116 y ss. del C.P., y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, los criminalmente responsables de todo delito o falta lo son también por las costas y civilmente para reparar e indemnizar los daños y perjuicios que con ello causan; en punto a las indemnizaciones, y aún cuando es materia de escasa trascendencia práctica pues no parece que puedan hacerse efectivas, parecen adecuadas las cantidades señaladas por el Ministerio Fiscal, y están dentro de las que al uso se piden en estos casos.

VISTOS, además de los citados, los artículos 24, 25 y 120.3 de la Constitución, 1, 5, 10, 12, 13, 15, 27 a 31, 32 a 34, 54 a 57, 58, 59, 61 a 63, 70 a 72, 109 a 122 del C.P., y 142, 239 a 241, 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y el art 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Valencia ha decidido:

Primero: Condenar a los acusados Jose Manuel , Juan Enrique , Arturo , Y Angelina , como criminalmente responsables en concepto de autores de un delito de detención ilegal como medio para cometer un delito de robo; un delito de asesinato, y un delito de estafa, todos ellos antes definidos, con la concurrencia en los acusados Jose Manuel , Juan Enrique y Arturo de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia en el robo, y sin circunstancias en Angelina , a las penas:

Para los acusados Jose Manuel , Juan Enrique y Arturo , de 6 años de prisión con inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo, por el delito de detención ilegal como medio para cometer otro de robo; 19 años de prisión por el delito de asesinato, con inhabilitación absoluta por el mismo tiempo; y dos años de prisión con inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo por la estafa.

Para la acusada Angelina , de 5 años y 1 día de prisión con inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo, por el delito de detención ilegal como medio para cometer otro de robo; 16 años de prisión por el delito de asesinato, con inhabilitación absoluta por el mismo tiempo; y 8 meses de prisión con inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo por la estafa.

Segundo: Condenamos igualmente a los acusados al pago de las costas procesales causadas por parte iguales, un cuarto para cada uno de ellos, y a que por vía de responsabilidad civil indemnicen conjunta y solidariamente a quién resulte ser heredero o herederos de la madre del fallecido, Amanda en la cantidad de 70.000 euros por daño moral.

Acordamos el comiso y destrucción de la navaja intervenida.

Tercero: Para el cumplimiento de las penas privativas de libertad impuestas, abonamos a los acusados el tiempo de prisión provisional sufrido en esta causa, si no lo tuvieren absorbido en otra.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, y contra la que cabe recurso de casación que deberá prepararse por escrito ante este mismo tribunal en el plazo de cinco días desde la última notificación de la sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.