Sentencia Penal Nº 651/2011, Audiencia Provincial de Granada, Sección 2, Rec 197/2009 de 11 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA.

Sección Segunda.

Rollo de Sala núm. 197/2009

Causa: Procedimiento Abreviado núm. 52/2008 del

Juzgado de Instrucción núm. Nueve de Granada.

Ponente: Sr. Juan Carlos Cuenca Sánchez.

S E N T E N C I A NÚM. 651/2011

dictada por la Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Granada, en nombre de S. M. el Rey.

ILTMOS. SRES.:

Presidente

D. José Juan Sáenz Soubrier.-

Magistrados

Dª. Aurora González Niño.-

D. Juan Carlos Cuenca Sánchez.-

En la ciudad de Granada, a once de noviembre de dos mil once.-

La Sección Segunda de esta Ilma. Audiencia Provincial, formada por los Sres. Magistrados al margen relacionados, ha visto en juicio oral y público la Causa núm. 197/2009 dimanante del Procedimiento Abreviado núm. 52/2008 del Juzgado de Instrucción núm. Nueve de Granada , seguida por supuesto delito de estafa continuada contra los acusados Marcelino , nacido en Iznájar (Córdoba), el día NUM000 de 1.933, hijo de Francisco y Ana, con DNI núm. NUM001 y domicilio en Granada, c/ DIRECCION000 nº NUM002 , en situación de libertad provisional por esta Causa de la cual no ha estado privado con carácter preventivo, con antecedentes penales, representado por la Procuradora Dª Ana Fernández de Liencres y defendido por la Letrado D. Rosa María López Cámara ; y Palmira , nacida en Maracay Edo Aragua (Venezuela), el día NUM003 de 1.966, hija de Jesús y Ana, con NIE nº NUM004 y domicilio en Madrid, C/ DIRECCION001 nº NUM005 , NUM006 NUM007 , en situación de libertad provisional por esta Causa de la cual no ha estado privada con carácter preventivo, sin antecedentes penales, representada por la Procuradora Dª Ana Fernández de Liencres y defendida por la Letrado D. Rosa María López Cámara; ejerciendo la acusación el Ministerio Fiscal y las acusaciones particulares siguientes:

- María Cristina , Carlos Ramón , Rodrigo y Luis Miguel , representados por el Procurador D. José Gabriel García Lirola y defendidos por el Letrado D. Ramón Melgarejo Valdivia;

- Augusto , representado por la Procuradora Dª Africa Valenzuela Pérez y defendido por el Letrado D. Daniel Escañuela Moreno;

- Casimiro , representado por la Procuradora Dª María José Jiménez Hoces y defendido por el Letrado D. Luis de Haro-Rossi Matas (sustituido en la vista oral por el Letrado Sr. Francisco Gómez Rosales);

- Epifanio y Clara , representado por la Procuradora Dª Marta de Angulo Pérez y defendido por el Letrado D. Francisco Masats López-Ayllón;

Ejerce la acción civil Carlos Manuel , representado por la Procuradora Dª Lucía González Gómez y defendido por el Letrado D. Rafael Almagro Martín.

No ha comparecido a la vista oral la entidad Inversiones Hernández Cánovas S.L., representada en la causa por la Procuradora Dª María Luisa Vives Montero y defendida por el Letrado D. Francisco Manuel Hernández Canovas.

Ha sido designado ponente el Ilmo. Sr. Juan Carlos Cuenca Sánchez, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En sesión celebrada el día 24 de octubre de 2.011 ha tenido lugar en la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la vista, en juicio oral y público, de la Causa seguida por supuestos delitos de estafa contra los acusados arriba reseñados.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en trámite de conclusiones definitivas, con ratificación de su escrito de acusación provisional, calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de estafa previsto y penado en los arts. 248 , 250,1, 1 º y 6º en relación con el art. 74 del CP , del que considera penalmente responsables en concepto de autor a los acusados, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, y solicita que sean condenados, cada uno, a la pena de seis años y un día de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el periodo de condena, multa de dieciocho meses con cuota diaria de seis euros, al pago de las costas causadas, y a que indemnicen directa y solidariamente a María Cristina en 32.275Ž83 euros, a Rodrigo en 9.000 euros, a Luis Miguel en 9.000 euros, a Carlos Ramón en 24.000 euros y a Augusto en 40.057 euros; con relación a Epifanio y Clara , y a Casimiro , procede la declaración de nulidad de las permutas, con devolución de las fincas y si no fuese posible deberán ser indemnizados en el valor de las fincas. Solicita que se declare la responsabilidad civil subsidiaria de la empresa Grupo RCG Promociones Inmobiliarias.

TERCERO.- La acusación particular de María Cristina , Carlos Ramón , Rodrigo y Luis Miguel , en igual trámite, calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa previsto y penado en los arts. 248 , 250,1, 1º, del que considera penalmente responsables en concepto de autor a los acusados, con la agravante de reincidencia del art. 22.8 del CP respecto de Marcelino y sin la concurrencia de circunstancias modificativas respecto a la otra acusada, y solicita que sean condenados, cada uno, a la pena de seis años y un día de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el periodo de condena, multa de dieciocho meses con cuota diaria de seis euros, al pago de las costas causadas, y a que indemnicen directa y solidariamente a María Cristina en 39.275 Ž83 euros, a Rodrigo en 9.000 euros, a Luis Miguel en 9.000 euros y a Carlos Ramón en 24.000 euros, cantidades que devengarán el interés legal.

CUARTO.- La acusación particular de Augusto , en igual trámite, calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa previsto y penado en los arts. 248 y 250,2 del CP , del que considera penalmente responsables en concepto de autor a los acusados, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, y solicita que sean condenados, cada uno, a la pena de seis años y un día de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el periodo de condena, multa de dieciocho meses con cuota diaria de seis euros, al pago de las costas causadas, y a que indemnicen directa y solidariamente a Augusto en la cantidad de 40.057 euros.

QUINTO.- La acusación particular de Casimiro , en igual trámite, calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa previsto y penado en los arts. 248 y 250,1, 1 º y 6º del CP , del que considera penalmente responsables en concepto de autor a los acusados, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, y solicita que sean condenados, cada uno, a la pena de seis años y un día de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el periodo de condena, multa de dieciocho meses con cuota diaria de seis euros, al pago de las costas causadas, y a que indemnicen directa y solidariamente a Casimiro en la cantidad de 300.000 euros.

SEXTO.- La acusación particular de Epifanio y Clara , en igual trámite, calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa previsto y penado en los arts. 248 y 250,1, 1 º y 6º del CP , del que considera penalmente responsables en concepto de autor a los acusados, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, y solicita que sean condenados, cada uno, a la pena de seis años y un día de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el periodo de condena, multa de dieciocho meses con cuota diaria de seis euros, al pago de las costas causadas, y a que indemnicen directa y solidariamente a

SEPTIMO.- El actor civil Carlos Manuel , en igual trámite, solicitó en primer lugar la declaración de nulidad de la escritura pública de permuta realizada entre el citado y la entidad RCG Promociones Inmobiliarias Granada S.L. de fecha 19 de diciembre de 2.005, sobre la finca que fue inscrita como número NUM008 del Registro de la Propiedad número 6 de Granada, así como de los sucesivos actos jurídicos operados por el acusado a través de su empresa, consistentes en la agrupación de la finca en la número NUM009 , del mismo Registro, y posterior división horizontal de la misma en 26 fincas (números NUM010 a NUM011 ); solicita igualmente la declaración de nulidad de la garantía hipotecaria constituida a favor de Inversiones Cánovas S.L. sobre las fincas afectadas por la declaración de nulidad interesada; subsidiariamente, solicita para el caso de que no fuese declarada la nulidad antes solicitada, que los acusados sean condenados a indemnizar conjunta y solidariamente a Carlos Manuel en la cantidad de 136.000 euros, valor de la finca consignado en la escritura de permuta, más el interés legal devengado desde la incoación de la causa hasta su completo pago.

OCTAVO.- Por la entidad Inversiones Hernández Cánovas S.L. no se presentó escrito de conclusiones ni compareció a la vista oral.

NOVENO.- Las defensas de los acusados interesaron su libre absolución, con todos los pronunciamientos favorables.

Hechos

De las pruebas practicadas en el acto de juicio oral, valoradas en conciencia, resulta probado y así se declara que el acusado Marcelino , mayor de edad, ejecutoriamente condenado en sentencia firme de fecha 5 de junio de 2.006 por delito de alzamiento de bienes, constituyó con fecha 28 de marzo de 2.003 la sociedad mercantil RCG Promociones Inmobiliarias Granada S.L. (en adelante RCG S.L.) mediante escritura pública de la citada fecha, suscribiendo la integridad de sus participaciones y siendo su administrador único. Dicha entidad tiene por objeto social la promoción, construcción, compra, venta y arrendamiento de inmuebles.

Con ánimo de obtención de un beneficio ilícito, y con conciencia de la imposibilidad de cumplir con las obligaciones contraídas, realizó las siguientes operaciones, a través de la citada sociedad:

Con fecha 2 de febrero de 2.004, el acusado Marcelino celebró contrato privado de permuta con Casimiro de la finca de la que éste era titular por herencia. Se trata de la finca registral número NUM012 del Libro NUM013 de Churriana de la Vega, Folio NUM014 , del Registro de la Propiedad de Granada. Dicho contrato privado de compraventa fue elevado por las partes del mismo a escritura pública con fecha 24 de enero de 2.006. Como contraprestación de la finca permutada, el acusado asumía la obligación de entregar a Casimiro , en el plazo de quince meses a contar desde la obtención de licencia municipal de obra, dos pisos y dos cocheras, valorados en la escritura en 121.400 €, en el edificio que la entidad RCG S.L. se comprometía a construir en la referida finca. Esta escritura pública fue objeto de dos posteriores rectificaciones mediante sendas escrituras de fechas 7 de marzo de 2.006 y 16 de marzo de 2.006. En esta última escritura de rectificación se precisó que la posposición de rango hipotecario de la cláusula de resolución contractual concernía y favorecía a la hipoteca constituida a favor de la entidad Inversiones Hernández Cánovas S.L., con la que la empresa RCG S.L. otorgó con fecha 22 de marzo de 2.006, escritura pública de reconocimiento de deuda y constitución de hipoteca sobre la mencionada finca nº NUM012 permutada a Casimiro , en garantía de la cantidad de ciento dieciséis mil novecientos sesenta y cuatro euros con setenta y un céntimos (116.954Ž71 €) de principal, más intereses, gastos y costas.

Con fecha 10 de agosto de 2.005, la Junta General Universal de la citada sociedad nombró administradora única de la misma a la también acusada Palmira , sin antecedentes penales, a la sazón esposa del acusado Marcelino , y previa renuncia al cargo de éste. Con fecha 12 de agosto de 2.005 la recién nombrada administradora única Palmira otorgó amplio poder de representación de la sociedad a favor del acusado Marcelino , siendo éste quien se ocupaba de todas las gestiones relacionadas con la actividad de la sociedad..

Con fecha 19 de diciembre de 2.005, el acusado Marcelino suscribió escritura pública de permuta con Carlos Manuel , en relación con una finca no inscrita en el registro de la propiedad, sita en la localidad de Churriana de la Vega, colindante con la permutada a Casimiro . Como contraprestación de la finca permutada, el acusado asumía la obligación de entregar a Carlos Manuel , en el plazo de quince meses a contar desde la obtención de licencia municipal de obra, dos pisos y dos cocheras, valorados en la escritura en 136.000 €, en el edificio que la entidad RCG S.L. se comprometía a construir en la referida finca. Para la inscripción registral de dicha finca se inició, con la misma fecha 19 de diciembre de 2.005, acta de notoriedad por el Notario de Armilla D. Cristóbal Gámiz Aguilera, concluida el 17 de enero de 2.006. Tras tres escrituras de rectificación ante el mismo notario de fechas 24 de enero, 7 de marzo y 27 de marzo, la finca fue inscrita a favor de RCG S.L. en el Registro de la Propiedad número seis de Granada con el número NUM008 , con fecha 21 de julio de 2.006.

Por medio de escritura pública de fecha 9 de mayo de 2.006, otorgada ante el Notario Sr. Gámiz Aguilera, por el acusado Marcelino , como apoderado de la sociedad RCG S.L., se agruparon las fincas registrales NUM012 y NUM008 de Churriana de la Vega, procedentes de las permutas descritas, pasando a formar la registral número NUM009 , sobre la que, en la misma escritura, se declaró obra nueva y se produjo división horizontal en veintiséis fincas más, todas ellas gravadas por su procedencia con las cargas que gravan la registral NUM012 (a saber, la hipoteca constituida a favor de la mercantil Inversiones Hernández Cánovas S.L.) y la registral NUM008 , apareciendo en todas las fincas resultantes de la división la anteposición en rango de la citada hipoteca a la condición resolutoria prevista en las dos escrituras de permuta ya aludidas.

Con fecha 4 de abril de 2.006, la entidad RCG S.L. solicitó ante el Ayuntamiento de Churriana de la Vega la concesión de licencia de obras para la construcción de catorce viviendas plurifamiliares y semisótano para garaje en la CALLE000 , números NUM015 y NUM003 , de dicha localidad, presentando aval bancario por valor de 4.200 euros en concepto de fianza. Con fecha 12 de abril de 2.006 la Junta de Gobierno del citad municipio concedió licencia de obra.

A sabiendas de que el edificio proyectado no se iba a construir, consciente de la falta de financiación para ello, y con ánimo de ilícito beneficio, el acusado Marcelino celebró varios contratos privados de compraventa de inmuebles del edificio a construir en la citada CALLE000 números NUM015 y NUM003 de Churriana de la Vega, con distintos compradores, recibiendo de éstos diversas cantidades en concepto de precio. Los contratos así celebrados por el citado acusado son los siguientes:

-Con fecha 14 de agosto de 2.006 vendió a María Cristina el piso identificado como NUM016 NUM017 de la promoción por precio de 80.266,05 € (IVA incluido). A la firma del contrato la compradora entregó al acusado 9.000 € y un efecto bancario por importe de 18.275,83, que fue abonado por la compradora. El resto del precio, por importe de 52.992,22 euros, había de pagarse mediante subrogación en la hipoteca del promotor.

-Con fecha 11 de septiembre de 2.006 vendió a María Cristina el piso identificado como NUM002 NUM017 de la promoción por precio de 81.000 € (IVA incluido). A la firma del contrato la compradora entregó al acusado 9.000 € y un efecto bancario por importe de 19.009 €, que no ha sido abonado. El resto del precio, por importe de 52.991 euros, había de pagarse mediante subrogación en la hipoteca del promotor.

-Con fecha 5 de octubre de 2.006 vendió a María Cristina el inmueble identificado como NUM018 NUM019 de la promoción por precio de 112.607 € (IVA incluido). A la firma del contrato la compradora entregó al acusado 3.000 € y varios efectos bancarios. El resto del precio, por importe de 73.668 euros había de pagarse mediante subrogación en la hipoteca del promotor. Este contrato fue posteriormente anulado y la cantidad de 3.000 euros entregada por la compradora fue imputada al precio del contrato del piso NUM002 NUM017 , de fecha 11 de septiembre de 2.006, ya referido. No consta que se hayan abonado los efectos librados para pago del precio de este contrato.

La cantidad total entregada al acusado por María Cristina asciende a 39.275,83 euros (21.000 en efectivo y un efecto por importe de 18.275,83).

-Con fecha 21 de julio de 2.006 vendió a Rodrigo el piso identificado como NUM016 NUM019 de la promoción por precio de 104.665,26 € (IVA incluido). A la firma del contrato el comprador entregó al acusado 9.000 € y un efecto bancario por importe de 27.192,66. € con vencimiento en julio de 2.007, que no ha sido abonado. El resto del precio, por importe de 68.472,26 euros había de pagarse mediante subrogación en la hipoteca del promotor. Este comprador entregó la cantidad de 9.000 euros (el primer abono en efectivo).

-Con fecha 26 de julio de 2.006 vendió a Luis Miguel el piso identificado como NUM002 NUM020 de la promoción por precio de 112.606,80 € (IVA incluido). A la firma del contrato el comprador entregó al acusado 6.000 €, un efecto bancario por importe de 3.000 € con vencimiento de 26 de agosto de 2.006, que fue abonado, y otro efecto bancario por importe de 29.938,80 €, con vencimiento de 26 de julio de 2.007, que no ha sido pagado. El resto del precio, por importe de 73.668 euros había de pagarse mediante subrogación en la hipoteca del promotor. Este comprador entregó la cantidad de 9.000 euros (6.000 en efectivo y el primer efecto de 3.000 euros).

-Con fecha 17 de agosto de 2.006 vendió a Carlos Ramón los inmuebles identificados como NUM018 NUM020 de la promoción por precio de 93.652,82 € (IVA incluido) y NUM021 NUM020 por importe de 132.204,92 € (IVA incluido). A la firma del contrato de dichos inmuebles el comprador citado entregó al acusado 12.000 € en efectivo, un efecto bancario por importe de 12.000 €., con vencimiento de 15 de octubre de 2.006 (que fue abonado), otro efecto bancario por importe de 12.000 euros con vencimiento de 15 de febrero de 2.007, y otro efecto bancario por importe de 42.100,34 euros con vencimiento de 17 de agosto de 2.007, estos dos últimos no abonados. El resto del precio, por importe de 147.757,40 euros había de pagarse mediante subrogación en la hipoteca del promotor. Este comprador entregó al acusado la cantidad de 24.000 euros (12.000 en efectivo y el primer efecto por el mismo importe).

-Con fecha 16 de mayo de 2.006 vendió a Augusto el piso identificado como NUM016 NUM020 , la cochera número NUM022 y el trastero NUM019 de la promoción, por precio total de 112.463 € (IVA incluido). A la firma del contrato el comprador entregó al acusado 8.000 €, un efecto bancario por importe de 3.000 € con vencimiento de 16 de octubre de 2.006, que ha sido pagado, y otro efecto bancario por importe de 29.057 €, con vencimiento de 16 de noviembre de 2.007, efecto que no ha sido cobrado pero tampoco devuelto. El resto del precio, por importe de 72.407 euros, había de pagarse mediante subrogación en la hipoteca del promotor. Este comprador entregó al acusado la cantidad de 11.000 euros (8.000 en efectivo y el efecto de 3.000).

Además de todas las descritas actuaciones en relación con la proyectada promoción de viviendas en la CALLE000 números NUM015 y NUM003 de Churriana de la Vega, el acusado Marcelino , igualmente con ánimo de ilícito beneficio y a sabiendas de la imposibilidad de cumplimiento de la prestación a su cargo, celebró con fecha 1 de junio de 2.005 contrato privado de permuta con el matrimonio formado por Epifanio y Clara , en relación con una finca rústica, de dos hectáreas y setenta y siete áreas, en el término de Cogollos Vega (Granada), de la que éstos eran propietarios, inscrita en el Registro de la Propiedad número Cinco de Granada, como finca nº NUM023 . Como contraprestación de la permuta, el acusado se obligaba a entregar a los permutantes citados seis viviendas unifamiliares de 130 metros cuadrados construidos y una parcela mínima de 220 metros cuadrados, del conjunto residencial que la sociedad del acusado pretendía construir en dicha finca. Además del citado contrato, entre las mismas partes de concertó otro de fecha 21 de marzo de 2.006 por el cual el acusado vendía a Epifanio y Clara el piso identificado como NUM021 NUM024 , cochera NUM025 y trastero NUM017 , de la referida promoción de la CALLE000 de Churriana de la Vega, por precio de 177.521 euros, más un importe de IVA de 12.426 euros. Dicho precio se confesaba en el contrato como recibido aunque el mismo había de compensarse con la prestación asumida por el acusado Marcelino en relación con la aludida permuta de la finca de Cogollos Vega. No obstante, por los compradores Epifanio y Clara fue entregado el importe de 12.426 euros correspondiente al IVA de esta compraventa, importe que el acusado hizo propio y no consta haya ingresado en Hacienda. En relación con la promoción del conjunto residencial en Cogollos Vega, el acusado no ha realizado actuación alguna (ni proyectos, ni solicitud de licencia).

Fundamentos

PRIMERO.- Calificación jurídico-penal de los hechos

Los hechos que han sido declarados probados de forma expresa son constitutivos de un delito continuado de estafa previsto y penado en los arts. 248 , 249 y 250 números 1 y 6, todos ellos en relación con el art. 74 del CP , justificándose la ubicación típica de los hechos en las referidas circunstancias específicas de agravación al tener el delito por objeto inmuebles destinados a vivienda por los compradores y al alcanzar notoria importancia por razón de la cuantía defraudada. Se estima, por lo que se expondrá, que la actuación del acusado ha estado presidida por un propósito defraudatorio vinculado a su conciencia de que las obligaciones que contraía en los diversos contratos, tanto de permuta como de compraventa, no podrían ser cumplidas.

Es doctrina reiterada del Tribunal Supremo ( STS núm. 411/2004, de 25 marzo ) que los elementos del delito de estafa son: 1) un engaño precedente o concurrente, plasmado en alguno de los artificios incorporados a la enumeración que el Código efectuaba, y hoy concebido con un criterio amplio, dada la ilimitada variedad de supuestos que la vida real ofrece; 2) dicho engaño ha de ser bastante para la consecuencia de los fines propuestos, con suficiente entidad para provocar el traspaso patrimonial; 3) producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor de la que constituía la realidad; 4) un acto de disposición patrimonial, con el consiguiente perjuicio para el sujeto pasivo; 5) nexo causal entre el engaño del autor y el perjuicio de la víctima, con lo que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente el dolo subsequens, esto es, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate y 6) ánimo de lucro, incorporado a la definición legal desde la reforma del año 1983, que constituye el elemento subjetivo del injusto y que consiste en la intención de obtener un enriquecimiento de índole patrimonial que la doctrina jurisprudencial ha extendido a los beneficios meramente contemplativos (entre muchas S. 1100/2002 de 13 de junio).

La estafa, en suma, supone básicamente la configuración de la figura delictiva más clásica de fraude engañoso en general. La doctrina emanada de esta Sala ha ido perfilando sus caracteres, distinguiendo el supuesto delictivo de aquellos otros que, en la frontera del ilícito penal, se desenvuelven dentro de la esfera puramente civil. En definitiva, el dolo civil frente al dolo criminal.

La diferencia entre uno y otro, o la línea de separación entre uno y otro, viene marcada muchas veces a través de los denominados negocios jurídicos criminalizados en los que se simula un propósito serio de contratar para aprovecharse del cumplimiento de la otra parte mientras se incumple deliberadamente el propio.

SEGUNDO.- Análisis de la prueba practicada

En el presente caso, la valoración de la prueba del juicio oral enfrenta al Tribunal a la cuestión, nuclear en el presente procedimiento, de si el acusado actuó ab initio con un ánimo de aprovechamiento ilícito de la buena fe de quienes contrataron con el (nos referimos aquí a los permutantes y los compradores, precisando un examen singular la situación de la entidad acreedora hipotecaria Inversiones Hernández Cánovas S.L.), como sostienen las acusaciones, o si por el contrario, como entiende la defensa, no existió tal fraudulenta intención por parte de Marcelino y el incumplimiento de sus obligaciones (construir la promoción y entregar los inmuebles a los compradores y permutantes) fue debido a la falta de financiación bancaria con la que afrontar la ejecución de la promoción.

En efecto, no ha sido cuestionado que el acusado, actuando como administrador, primero, y apoderado, después, de la sociedad que lleva por nombre sus iniciales, realizó todas y cada una de las operaciones mercantiles de las que existe constancia documental en los autos. En cuanto a la promoción de Churriana de la Vega (la permuta de la finca de Epifanio y su esposa en Cogollos Vega debe ser valorada de forma independiente) las permutas de las fincas con los Sres. Casimiro y Carlos Manuel , en las fechas y con las condiciones que constan en los correspondientes contratos y escrituras, no han sido controvertidas. Tampoco ha sido negada por el acusado la celebración de los contratos privados de compraventa de los distintos inmuebles de dicha promoción de la CALLE000 de Churriana de la Vega (pisos, cocheras, trasteros) a los diferentes compradores que han ejercido aquí la acusación. Igualmente, no se ha controvertido por el acusado el recibo de las cantidades y efectos bancarios entregados por los distintos adquirentes en virtud de los referidos contratos privados, ni el procedente del préstamo hipotecario (o reconocimiento de deuda con garantía hipotecaria) concedido por la entidad Inversiones Hernández Cánovas S.L. Son igualmente admitidas las operaciones registrales de inscripción de la finca permutada a Carlos Manuel tras un acta de notoriedad, de agrupación con la también permutada a Casimiro y de división horizontal de la finca resultante de tal agrupación.

Admitido todo ello, sostiene el acusado que no se ha lucrado con tales operaciones, pues todo el dinero recibido ha sido destinado al buen fin de la empresa, es decir, a la realización de la obra de promoción inmobiliaria, y que por tanto no le ha guiado propósito defraudatorio alguno, pues la obra fue iniciada (demolición de edificios existentes, excavación e inicio de cimentación) y tan solo la falta de financiación bancaria para la ejecución de la promoción impidió el normal desenvolvimiento del negocio inmobiliario que emprendió. En sintonía con tales manifestaciones, la defensa del citado acusado niega la presencia de engaño y de ánimo de lucro en el acusado, habiéndose aportado numerosas facturas acreditativas de los gastos realizados por Marcelino , todos ellos relacionados con la promoción, lo que desvanece la apreciación de ánimo fraudulento. En efecto, la defensa acompañó con su escrito de tal carácter, y obran a los folios 519 a 553, diversas facturas de honorarios de arquitectos (folios 519 a 521), una primera certificación de obra de la empresa constructora (folio 522), acometida de agua (folios 523 y 524), honorarios de arquitectos técnicos (folios 525 a 528), estudio geotécnico (folio 529), aceptación de control técnico de calidad (folio 530), presupuestos de ensayos de control de calidad de materiales (folios 531 a 544), gastos de Registro de la Propiedad y liquidaciones tributarias (folios 547 a 550), gastos de demolición (folio 552) y gastos de tasación (folio 553). Igualmente, al inicio del acto del juicio oral, aportó más documentos sobre gastos de notario, Registro de la Propiedad, liquidaciones tributarias y pago de comisiones a inmobiliarias. Parece por tanto, según la defensa, que solo la falta de obtención de financiación bancaria (que el acusado mantiene tenía concedida ) o, en el peor de los casos, una desafortunada o negligente gestión empresarial, abortaron el buen fin de la promoción e impidieron el cumplimiento de sus obligaciones.

No obstante, estimamos acreditado que el acusado conocía ex ante la imposibilidad de atender al cumplimiento de las prestaciones a que se obligó en los diversos contratos concertados, y pese a ello, los celebró y obtuvo importantes cantidades de dinero que hizo propias, en lugar de restituirlas (pese a comprometerse a ello en su primera declaración judicial, folio 107). Diversos factores nos inclinan hacia esta convicción:

En primer lugar, es un hecho concluyente que no ha cumplido su prestación, no ha construido el edificio ni ha devuelto el dinero a los compradores, ni las fincas a los permutantes. No obstante, aun siendo todo ello significativo de su intención, no bastaría para apreciar un doloso propósito defraudatorio.

Pero a ello debe añadirse, en segundo lugar, que la sociedad del acusado carecía por completo de fondos propios con los que llevar a cabo, al menos en su comienzo, el negocio inmobiliario pretendido. La empresa carecía incluso de oficinas (su sede se fijó en el domicilio particular de su hermana) y de personal (de administración y laboral), siendo el acusado quien protagonizaba toda la actividad social.

En tercer lugar, como han manifestado varios compradores, les mostró como propia una estructura de obra existente en un solar contiguo, por completo ajeno a su promoción, para hacerles creer que la ejecución se encontraba ya avanzada.

En cuarto lugar, y como más importante elemento de convicción, hemos de destacar que, el acusado ha pretendido justificar su conducta en el infortunio vinculado a la falta de financiación bancaria, y a su vez ésta a la negativa de varias entidades a su concesión debido a que una de las fincas permutadas (a saber, la que pertenecía a D. Carlos Manuel ) no estaba inicialmente inscrita y no podía beneficiarse, hasta pasados dos años desde su matriculación, de los efectos protectores de la prioridad registral; y sostiene el acusado que no supo dicha falta de matriculación porque Carlos Manuel no se lo dijo, y que pensó que tendría escritura , de modo que cuando se enteró que el permutante Carlos Manuel carecía de ella, hubo de instar un acta de notoriedad para su primera inscripción, y una vez lograda ésta, los bancos se le echaron atrás por la razón indicada, pues en tales circunstancias de desprotección registral no estaban dispuestos a conceder la hipoteca. Este es un dato de singular relevancia, porque al menos a la fecha de otorgamiento de la escritura de permuta con el citado Carlos Manuel , es decir, el 19 de diciembre de 2.005, el acusado Marcelino ya conocía la falta de matriculación de la finca, como así se hace constar en la escritura -folio 139 vto.- En tales circunstancias, ya sabía de las dificultades, e incluso de la imposibilidad, de concertar una hipoteca al promotor por parte de alguna entidad financiera, y pese a ello, otorgó la escritura de permuta de otra finca (de Casimiro ) con fecha 24 de enero de 2.006, y posteriormente todos los contratos de compraventa con los distintos adquirentes de los pisos, cocheras y trasteros, consciente de que, sin financiación bancaria, el proyecto devenía irrealizable, como en efecto el paso del tiempo se encargó de evidenciar, pues a fecha de hoy la obra está parada (según todos los testigos, allí solo hay un hoyo con algún muro perimetral).

En quinto lugar, en la operación concertada con Epifanio y su esposa Clara es apreciable, si cabe, con mayor nitidez, la concurrencia de engaño, pues con estos concertó la permuta de una extensa finca en Cogollos Vega, asumiendo como contraprestación la obligación de entregar seis viviendas unifamiliares de 130 metros cuadrados construidos, con una parcela mínima de 220 metros cuadrados, todo ello dentro del conjunto residencial que la sociedad del acusado pretendía construir en dicha finca (folios 309 a 312). Su única gestión, según el informe policial del folio 325, fue entrevistarse con el alcalde de la localidad de Cogollos Vega y poner un cartel publicitario a la entrada del pueblo. Ni confeccionó proyecto, ni solicitó licencia, ni consta hiciese gestión alguna para obtener financiación. Es más, a dichas personas vendió un piso, cochera y trastero de la promoción de Churriana de la Vega, cobrando el importe del IVA de tal operación (folios 313 a 316).

En definitiva, consta acreditado que, como consecuencia de todas estas operaciones, el acusado ingresó, salvo error u omisión, la cantidad de 221.656Ž54 euros (la cantidad correspondiente al préstamo hipotecario de Inversiones Hernández Cánovas más la parte de precio recibida de los distintos compradores) y ha acreditado, en el mejor de los supuestos, dando por válidas todas las facturas y recibos que ha aportado, haber gastado 108.000Ž89 euros (s.e.u.o.). No ha devuelto cantidad alguna a los compradores.

Extraemos de todo lo expuesto que no nos hallamos ante un incumplimiento contractual, sino ante la ejecución de un proyecto defraudatorio.

TERCERO .- Sobre autoría y participación

Del expresado delito consideramos penalmente responsable en concepto de autor, conforme a lo dispuesto en el art. 28 del CP , al acusado Marcelino , por su participación directa, material y voluntaria en los hechos integrantes del mismo, una vez valorado en conciencia el conjunto de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, conforme a lo expresado en el precedente fundamento.

En cambio, no apreciamos debidamente acreditada la coparticipación de la también acusada Palmira , bien a título de coautora, bien como mero cómplice del delito citado. El acusado Marcelino la exculpa de toda responsabilidad, asumiendo toda la que haya podido contraer en la gestión de la sociedad, pues era él quien realizaba todos los actos y negocios de la actividad social, controlaba las cuentas, ordenaba los pagos, etc.. Cierto es que la misma fue administradora única de la sociedad en el periodo en que las precitadas operaciones fueron ejecutadas, y que algunos testigos han manifestado que acompañaba al acusado en algunas de las reuniones que concertaba, e incluso era presentada a los mismos como su secretaria. Pero su condición de administradora era puramente nominal, pues en el mismo acto de su nombramiento otorgó un amplio poder al hasta entonces administrador único, a saber, el acusado. Es este quien protagoniza toda la gestión social, se reúne con los clientes, firma los contratos de compraventa y las escrituras de permuta y préstamo hipotecario. Solo uno de los querellantes dirige su querella contra la acusada citada, a saber, el comprador D. Augusto , quien en el acto del juicio manifestó que no trató nada con ella y ni siquiera conocía a la acusada Palmira . Tampoco es conocida para el testigo Rodrigo (acta de juicio). Bien es cierto que otros testigos, principalmente María Cristina , han referido que asistió a alguna de las reuniones, acompañaba al acusado, y este decía que era su abogada. También Casimiro la conoce de haber asistido a una reunión en el hotel Saray (acta), pero que no intervino. Epifanio dijo que Palmira se presentaba como administradora, otras veces como abogada, pero que el que hablaba era él .

De lo anterior no podemos extraer una participación relevante de la citada acusada, pues el simple acompañamiento al acusado en algunas reuniones con clientes no puede entenderse suficiente para tal apreciación, ni derivarse de ello una conciencia plena de los propósitos del otro acusado. Deberá por ello ser absuelta del delito que también se le imputa.

CUARTO .- Sobre circunstancias modificativas de la responsabilidad

En la comisión del delito no han concurrido circunstancias modificativas de la responsabilidad penal. Los antecedentes penales del acusado (folios 418 y 419) no pueden considerarse computables.

Conforme al art. 22,8 del CP , la apreciación de esta circunstancia agravante requiere la concurrencia acumulativa de cuatro presupuestos: a) la comisión de un nuevo delito, resultante de la expresión "al delinquir"; b) la previa sentencia firme condenatoria por otro delito; c) que el nuevo delito esté comprendido en el mismo título y sea de la misma naturaleza que el anterior; y d) que no se dé la prescripción de la reincidencia, o sea, que el antecedente penal no haya sido cancelado o debido serlo.

Para apreciar la "misma naturaleza " es criterio orientador el de la homogeneidad y heterogeneidad de los delitos, conforme a la jurisprudencia elaborada en torno al principio acusatorio. En la STS 1078/98 de 17 de octubre , se dice que la "naturaleza del delito a los fines de la reincidencia depende (...) del bien jurídico protegido (...), y de las características del ataque al mismo.

La anterior condena que podría considerarse computable es por delito de insolvencia punible, y aunque correspondiente a un delito previsto en el mismo título del Código Penal, difiere en su naturaleza de la estafa.

QUINTO .- Sobre responsabilidad civil

De conformidad con los art. 116 y 109 y ss. del Código Penal , toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho derivaren daños o perjuicios, comprendiendo dicha responsabilidad civil, entre otros extremos, la obligación de indemnizar los perjuicios materiales causados.

Nos encontramos ante un delito contra el patrimonio que, a diferencia de los delitos contra las personas, en principio no ocasiona daños en la esfera íntima de la persona, sino únicamente daño económico, quedando cubiertos los perjuicios de tal índole a través de la devolución de lo que indebidamente salió del patrimonio de la perjudicada y del pago de los intereses legales. De este modo procede reparar el perjuicio causado a los distintos compradores, respecto de las cantidades que constan acreditadas como entregadas al acusado como pago del precio..

Examen especial demandan los perjudicados por las tres permutas realizadas por el acusado, así como la situación del acreedor hipotecario Inversiones Hernández Cánovas S.L., pues los derechos de esta entidad sobre la finca hipotecada (a saber, y de acuerdo con la actual realidad registral, la finca resultante de la agrupación de las fincas que el acusado permutó con Casimiro -ésta era la originariamente hipotecada- y con Carlos Manuel ) pueden condicionar la efectividad de una eventual declaración de nulidad de las citadas permutas.

Consciente de la trascendencia que una declaración de nulidad del préstamo hipotecario tendría en las posibilidades de recuperación de la finca permutada, la defensa de Carlos Manuel , comparecido en la causa como actor civil, ha solicitado tal pronunciamiento de este Tribunal, haciendo especial énfasis en la pluralidad de indicios que, para dicha parte, existen sobre la ausencia de buena fe por parte del acreedor hipotecario Inversiones Hernández Canovas S.L.. Así entiende dicho actor civil que se deriva de las singulares condiciones del contrato de reconocimiento de deuda con garantía hipotecaria , tales como el cortísimo plazo de amortización o devolución del crédito concedido, el elevado tipo de interés pactado y el elevadísimo interés de demora convenido; circunstancias todas ellas más que sospechosas de la regularidad de la operación crediticia. Argumentos estos a los que se suma la acusación de Casimiro , en apoyo de la solicitud de declaración de nulidad de la hipoteca.

No puede ser acordada, tanto por razones sustantivas como de procedimiento. Cierto es que el referido préstamo hipotecario fue concertado sometido a condiciones singulares que evidencian las dificultades del acusado para encontrar financiación en el mercado. El propio acusado se refirió a dicho negocio como hipoteca puente. Pero no puede necesariamente traducirse ello, desde la perspectiva del acreedor hipotecario, en una actuación fraudulenta por su parte, vinculada a su conocimiento de que el deudor no fuese a cumplir su prestación, sino ante una oportunidad de realizar un ventajoso negocio. De otro lado, la entidad Inversiones Hernández Cánovas S.L. no ha sido traída al procedimiento como responsable civil que pudiera haber sido afectado por la declaración de nulidad de su contrato de préstamo hipotecario y haber ejercido defensa frente a tal pretensión; en cambio, compareció en la causa como tercero perjudicado (folios 221 a 223), en defensa de sus intereses. Ninguna parte acusadora, en sus conclusiones provisionales, solicitó la declaración de nulidad de la hipoteca, siendo ya en las definitivas cuando los dos permutantes Sres. Casimiro y Carlos Manuel , han introducido tal petición.

Es por ello que la responsabilidad civil en relación con estos dos perjudicados que permutaron sus fincas por obra con el acusado, debe concretarse en el importe en que fue valorada la finca permutada en las escrituras correspondientes, más los intereses legales. En el caso de Carlos Manuel , en la cantidad de 136.000 euros, y en el caso de Casimiro en la cantidad de 121.400 euros, como subsidiariamente solicitan ambos.

En cambio, respecto de Epifanio y su esposa Clara , procede la declaración de nulidad del contrato de permuta de 1 de junio de 2.005 (folios 309 a 312).

QUINTO.- Sobre costas procesales

Las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta ( art. 123 del Código Penal ), por lo que las causadas por el presente proceso, incluidas las de la acusación particular, habrán de imponerse al condenado en la proporción que resulta de las pretensiones estimadas a la acusación. Al ser absuelta la acusada Palmira , deben ser declaradas de oficio la mitad de las costas ( art. 240 LECr ).

SEXTO.- Determinación de la pena a imponer.

En relación con la determinación de la pena a imponer al acusado, debe traerse a colación la doctrina sobre la relación entre la agravación específica del art. 250,1,6º y las reglas del delito continuado. Cuando las distintas cuantías defraudadas fueran individualmente insuficientes para la cualificación del art. 250.1.6, pero sí la suma de las consideradas, el Pleno de la Sala Segunda de 30 de octubre de 2007, acordó que cuando se trata de delitos patrimoniales, la pena básica no se determina en atención a la infracción mas grave, sino al perjuicio total causado.

Acuerdo que lleva en estos supuestos a la aplicación del art. 250.1.6 CP , cuando los delitos, aun inferiores a 36.060,73 €, en conjunto sí superan esa cifra, si bien no se aplica el párrafo 1º del art. 74, sino el segundo, pues la suma de las cuantías ya se tiene en cuenta para agravar la pena, aplicando la del art. 250.1, y no la del art. 249 CP .

En este sentido es significativa la STS 950/2007 de 13 de noviembre , que acogió como doctrina correcta la que entiende que si bien el artículo 74.2 CP constituye una regla específica para los delitos patrimoniales, tal especificidad solo se refiere a la determinación de la pena básica sobre la que debe aplicarse la agravación, de forma que el artículo 74.1 es aplicable como regla general cuando se aprecie un delito continuado, salvo en aquellos casos en los que tal aplicación venga impedida por la prohibición de doble valoración.

Dicho de otra forma, la agravación del artículo 74.1 solo dejará de apreciarse cuando la aplicación del artículo 74.2 ya haya supuesto una agravación de la pena para el delito continuado de carácter patrimonial.

El Tribunal Supremo ha entendido hasta ahora de forma pacífica que cuando se trata de infracciones patrimoniales, la pena se impondrá teniendo en cuenta el perjuicio total causado conforme dispone el artículo 74.2 CP .

De manera que si la suma de ese perjuicio es superior a 36.060,73 euros, la pena procedente es la prevista en el artículo 250.1.6º y si es inferior a esa cifra la del artículo 249, o en su caso, la correspondiente a la falta.

Cuando esa cifra (la relevante para incrementar la pena básica) se alcanza por la suma de las diferentes infracciones, acudir a la agravación del apartado 1 del artículo 74 vulneraría la prohibición de doble valoración de una misma circunstancia o de un mismo elemento, pues de un lado se ha tenido en cuenta para acudir al artículo 250.1.6ª, con la consiguiente elevación de la pena (o para convertir varias faltas en un delito) y de otro se valoraría para acudir al artículo 74.1, agravándola nuevamente.

Ello conduciría a determinar la pena conforme al perjuicio total causado pero sin que fuera preciso imponerla en su mitad superior, de forma que el Tribunal podría recorrer la pena en toda su extensión.

Por lo tanto, la regla del artículo 74.2 CP resulta específica para los delitos contra el patrimonio en el sentido de que la pena básica que debe ser tenida en cuenta en el caso de estos delitos continuados no es la correspondiente a la infracción más grave sino la correspondiente al perjuicio total causado, ambas en su mitad superior (pudiendo alcanzar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado).

De esta forma, el delito continuado patrimonial recibiría un trato penológico similar a cualquier otro delito continuado.

Como excepción a la regla anterior se presentan aquellos casos en los que la aplicación del artículo 74.1 infringiera la prohibición de doble valoración, lo que tendría lugar cuando la valoración del perjuicio total causado ya supusiera un aumento de la pena correspondiente a las infracciones cometidas separadamente consideradas.

En consecuencia, el delito continuado se debe sancionar con la mitad superior de la pena que puede llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado con independencia de la clase de delito de que se trate.

Cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica que debe ser incrementada con arreglo al artículo 74.1 no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. Y, finalmente, la regla contenida en el artículo 74.1, solo queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración, es decir en aquellos casos en los que la pena ya haya sido incrementada en atención al perjuicio total causado por tratarse de delito continuado.

De acuerdo con ello, dado que las cantidades recibidas de los distintos compradores no superan los 50.000 euros, aunque sí la suma de todas ellas, y dada la concurrencia conjunta de las circunstancias específicas de agravación de los números 1 y 6 del art. 250 del CP , atendido el perjuicio causado, estimamos que la conducta del acusado debe ser sancionada con la pena de cinco años de prisión, y multa de dieciocho meses, con una cuota diaria de seis euros.

VISTOS los preceptos citados y demás de aplicación,

Fallo

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Marcelino , como autor penalmente responsable de un delito continuado de estafa previsto y penado en los arts. 248 , 249 y 250 números 1 y 6, todos ellos en relación con el art. 74 del CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de CINCO AÑOS DE PRISIÓN , con accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de dieciocho meses con cuota diaria de seis euros, con arresto subsidiario en caso de impago por insolvencia y al pago de la mitad de las costas procesales causadas, incluidas las de la acusación particular.

En concepto de responsabilidad civil , se condena al acusado Marcelino a indemnizar a las siguientes personas y cantidades:

-A María Cristina con la suma de treinta y nueve mil doscientos setenta y cinco euros con ochenta y tres céntimos ( 39.275Ž83 € ).

-A Rodrigo con la suma de nueve mil euros ( 9.000€ ).

-A Luis Miguel con la suma de nueve mil euros ( 9.000€ ).

-A Carlos Ramón con la suma de veinticuatro mil euros ( 24.000 € ).

-A Augusto con la suma de once mil euros ( 11.000 € ), con devolución del pagaré aceptado por éste por importe de 29.057 €, con vencimiento de 16 de noviembre de 2.007.

-A Epifanio con la cantidad de doce mil cuatrocientos veintiséis euros ( 12.426. € ).

-A Casimiro con la cantidad de ciento veintiún mil cuatrocientos euros ( 121.400 € ).

-A Carlos Manuel con la cantidad de ciento treinta y seis euros ( 136.000 € ).

Se declara la nulidad del contrato de permuta suscrito por el acusado con Epifanio y Clara , con fecha 1 de junio de 2.005

Se declara la responsabilidad civil subsidiaria de la entidad RCG Promociones Inmobiliarias S.L.

Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS libremente del citado delito a Palmira , con declaración de oficio de la mitad de las costas causadas.

Así por ésta nuestra sentencia, contra la que cabe preparar recurso de casación para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo en el término de cinco días, como previenen los artículos 855 a 857 de la LECr ., lo pronunciamos, mandamos y firmamos.