Sentencia Penal Nº 651/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 3, Rec 91/2012 de 11 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

D. TOMAS YUBERO MARTÍNEZ ROLLO DE SALA.- 91/12

SECRETARIO DE LA SALA D. PREVIAS.-3375/12

JDO. INST. Nº 26 MADRID

SENTENCIA NÚMERO 651

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILTMOS. SRES. DE LA SECCION TERCERA

D. JUAN PELAYO GARCIA LLAMAS

Dª ROSA ESPERANZA REBOLLO HIDALGO

Dª JOSEFINA MOLINA MARIN

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Madrid a 11 de diciembre de 2012

VISTOy OIDOen juicio oral y público ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid el Rollo de Sala 91/12 correspondiente a las Diligencias Previas 3375/12 del Juzgado de Instrucción nº 26 de los de Madrid por delito contra la salud pública, contra el acusado Carlos Ramón , nacido en Guadalajara el día NUM000 de 1980, hijo de José Antonio y de Consuelo, con D.N.I. NUM001 , sin domicilio conocido, sin antecedentes penales, privado de libertad por esta causa desde el día 5 de junio de 2012.

Han sido partes, el referido acusado representado por el Procurador Sr. Martínez Roura y defendido por el Letrado Sr. Santos y Núñez Cortés, así como el Ministerio Fiscal como parte acusadora, siendo Ponente el Magistrado Dª ROSA ESPERANZA REBOLLO HIDALGO.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública del art. 368, último inciso y 369 nº 5 del C.P. del Código Penal . De los hechos que han quedado narrados responde el acusado en concepto de autor ( art. 28 del Código Penal ), no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Procede imponer al acusado la pena de prisión de nueve años de prisión y multa de 600.000 euros, accesoria legal de inhabilitación especial durante el tiempo de la condena, comiso de la droga intervenida y costas.

SEGUNDO.-La defensa del acusado en sus conclusiones definitivas calificó los hechos de conformidad con el Ministerio Fiscal si bien estimó deben ser apreciadas las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, 4º y 5º del art. 21 C.P . solicitando la imposición de la pena mínima.

El acusado Carlos Ramón , mayor de edad y sin antecedentes penales fue detenido el día 5-6-2012 en el aeropuerto de Madrid Barajas cuando tras llegar al mismo procedente de Bogotá en vuelo de la compañía AVIANCA, se encontró en el interior de una maleta facturada a su nombre, 24 paquetes envueltos en papel aluminio y escondidos en dobles fondos de los bolsillos de tres cazadoras y de tres anoraks, los cuales contenían 5.600 gramos de cocaína con una pureza media del 64'1% , lo que equivale a 3.596'65 gramos de cocaína pura y que habría alcanzado en el mercado ilícito un valor de 500.920'13 euros.

El acusado iba a recibir por efectuar el transporte de la maleta la cantidad de 4.000 euros.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el art. 368 y 369-1º 5 del Código Penal (sustancia que causa grave daño a la salud). Dicho delito exige para estimarlo cometido la concurrencia de los siguientes elementos:

A)La realización por parte del sujeto de una conducta o comportamiento prohibido (acto de producción, cultivo, fabricación o elaboración de drogas, estupefacientes o psicotrópicos, actos de tráfico previos como venta, permuta y tenencia y actos de fomento como formación, intermediación, funcionamiento y facilitación). El elemento objetivo del tipo viene constituido por un elenco de conductas que han sido fijadas por la jurisprudencia y entre las que se encuentra el transporte ( sentencias del Tribunal Supremo de 30-9-1991 , 3-12 . 2001 t 25.3.2002 ).

B)Que exista o se intervenga como objeto material del delito, drogas tóxicas y estupefacientes y psicotrópicos, distinguiendo la Ley y a efectos de penalidad entre aquellas sustancias que causan grave daño a la salud. Dado que nuestra legislación penal no recoge un concepto jurídico-penal de drogas, ha de acudirse a leyes extrapenales para llenar este concepto normativo y en concreto a los listados de los Convenios Internacionales, debiendo indicarse la Lista I del anexo del Convenio único de 1961, ratificado por España y donde se contiene la 'cocaína' como sustancia que causa grave daño a la salud.

C)El conocimiento por parte del sujeto de que la sustancia de delito es estupefaciente o psicotrópico de tráfico prohibido y no obstante lo cual resuelve o decide llevar a cabo actos de tráfico.

En la presente causa y tras la práctica que de la prueba ha tenido lugar en el acto del juicio entendemos que ha quedado acreditado con la suficiencia que una sentencia penal condenatoria exige la comisión del delito contra la salud pública del que viene siendo acusado Carlos Ramón al concurrir los elementos configuradores del mismo y anteriormente referidos.

En la presente causa, la concurrencia de dichos elementos ha quedado acreditada por la prueba practicada en la vista oral y consistente en las declaraciones que prestan los agentes de la Guardia Civil intervinientes y que procedieron a la apertura de la maleta y hallazgo de la droga en el interior a presencia del acusado, así como por el reconocimiento parcial que de los hechos hace el propio Carlos Ramón , quien al igual que hiciera en el Juzgado de Instrucción, manifestó que le dijeron que eran alimentos aunque le pareció sospechoso pues le pagaban 4.000 euros y los billetes de ida y vuelta a Lima-Bogotá.

Supuestos como el presente han sido analizados por la jurisprudencia y así la STS 545/2010 de 15 de junio señala en un supuesto similar: 'Consecuentemente resulta acertado y correcto el razonamiento de la Sala de que en el acusado concurrió, al menos el dolo eventual respecto al conocimiento de la droga, que contenía el paquete con lo que se satisface el elemento subjetivo del tipo respecto al componente material del delito.

Su alegación de desconocimiento del contenido del paquete resulta irrelevante, como decíamos en la STS. 145/2007 de 28.2 , quien no quiere saber, aquello que pueda y debe conocer y sin embargo trata de beneficiarse de dicha situación, si es descubierto, debe responder de las consecuencias de un ilícito actuar ( SSTS. 941/2002 de 22.5 , 1583/2000 de 16.10 ). Quien por su propia decisión asume una situación debe asumir las consecuencias de un delictivo actuar porque lo sabido y querido, al menos vía dolo eventual, coincidió con lo efectuado ya que fue libre de decidir sobre su intervención en la operación del envío y recepción del paquete y el no querer saber los elementos del tipo objetivo que caracteriza el dolo, equivale a querer y aceptar todos los elementos que vertebran el tipo delictivo cometido.

En rigor, como recuerda la STS. 990/2004 de 15.9 , nos encontramos con un participe en un episodio de tráfico de drogas en el que el acusado no muestra un conocimiento equivocado, sino mera indiferencia - como mínimo, con consentimiento en la participación fuese cual fuese la droga objeto del tráfico ilícito. Así pues, cuando el supuesto desconocimiento de la concreta cantidad de droga es consecuencia de la indiferencia del autor, no se excluye el dolo pues en estos casos el autor no tiene duda pero no obra por error o ignorancia, ya que sabe que los hechos pueden ser delictivos y, sin embargo, acepta realizar la acción.'

De otro lado la cantidad de droga intervenida ha sido objeto del correspondiente análisis llevado a cabo por la Agencia del Medicamento (folio 43 de las actuaciones), según el cual lo intervenido fueron 5.600 gramos de cocaína con riqueza media del 64'1%, es decir 3.596'65 gramos de cocaína pura, la cual evidentemente iba destinada al consumo de terceros.

SEGUNDO.-De dicho delito es responsable en concepto de autor el procesado por su participación directa, material y voluntaria en los hechos Carlos Ramón conforme a lo dispuesto en los arts. 27 y 28 C.P .

TERCERO.-No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y en particular las atenuantes nº 4 º y 5º del art. 21 C.P . interesadas por la defensa del acusado.

Respecto de la confesión ( art. 21.4º C.P . ) la STS 1054/2010 de 30 de noviembre , Sentencias 6/2010 de 27.1 , 1238/2009 de 11.12 , 25/2008 de 29.1 , 544/2007 de 21.6 , 1071/2006 de 9.11 , con cita de las de 2.4.2003 , 7.6.2002 , 19.10.2000 , 15.3.2000 , 3.10. 98, señalan que la razón de la atenuante no estriba en el factor subjetivo de pesar y contrición, sino en el dato objetivo de la realización de actos de colaboración a la investigación del delito. Se destaca como elemento integrante de la atenuante, el cronológico, consist3ente en que el reconocimiento de los hechos se verifique antes de que el inculpado conozca que es investigado procesal o judicialmente por los mismos. El concepto de procedimiento judicial incluye la actuación policial ( SSTS 21.3 . 9 / y 22.6.2001 ).

En las atenuantes 'ex post facto' el fundamento de atenuación se encuadra básicamente en consideraciones de política criminal, orientadas a impulsar la colaboración con la justicia en el concreto supuesto del art. 21.4 del Código Penal , pero en todo caso debe seguir exigiéndose una cooperación eficaz, seria y relevante aportando a la investigación datos 'especialmente significativos para esclarecer la intervención de otros individuos en los hechos enjuiciados' ( SSTS 14.5.2001 , 24.7.2002 ).

La jurisprudencia es reiterada al establecer que tampoco tiene valor atenuante la confesión de la evidencia ya descubierta o que está a punto de descubrirse. Solamente se ha reconocido valor atenuatorio a la confesión o al reconocimiento de los hechos cuando viene acompañado de una aportación relevante que contribuye de modo decisivo a la restauración del orden jurídico alterado por el delito, entendiendo por tal aquélla que permita un esclarecimiento de lo sucedido mediante la comunicación a la autoridad de aspectos de importancia aún no conocidos y que no resultaran de descubrimiento inevitable y que, además, se ajuste a la realidad de los hechos según resulte de la valoración de la prueba realizada por el Tribunal.

En cuanto a la reparación del daño ocasionado a la víctima ( art. 21.5º C.P .) señala el T.S 'Ya decíamos en nuestra Sentencia nº 837/2010 de 29 de septiembre que, pese al alcance colectivo del bien jurídico protegido, no tiene tal condición de víctima a estos efectos el Estado. Y en la nº 485/2003 de 5 de abril advertimos que esta atenuante exige que exista una concreta víctima del delito que sea beneficiaria del acto reparador, circunstancia que no puede darse de modo alguno en los delitos de tráfico de drogas en los que el sujeto pasivo de la acción no está concretado, por serlo la sociedad en general. Y reiteramos en la Sentencia nº 1578/2005 de 21 de diciembre en la que también excluimos el carácter reparador de la prestación de fianza para garantizar el pago de responsabilidades pecuniarias. Lo que se ratifica en la Sentencia nº 673/2010 de 7 de julio que se estableció que no es reparación cumplir la obligación a requerimiento del Juzgado para afianzar multa.

Por ello las entregas al Estado de instrumentos para la lucha contra el narcotráfico o el afianzamiento dado para pago de multa o la donación a entes privados, que se dice contribuyen a paliar los efectos de delitos de tráfico de drogas, sin que conste que se trata de las víctimas que lo son por el delito enjuiciado no pueden tener el efecto postulado.

Menos aún cuando, como en este caso, el acto penado es la mera posesión sin que la droga poseída haya sido facilitada a persona concreta alguna.

Por último debemos concluir que la conducta del acusado en absoluto puede ser entendida como de colaboración con las autoridades de forma activa para impedir la producción del delito o para obtener pruebas decisivas para la identificación o captura de otros responsables, tal como exige el art. 376 C.P . pues no es hasta su declaración ante el Juzgado cuando refiere los nombres de dos personas, una de las cuales le h izo la oferta del viaje pero no facilita teléfonos, direcciones y otros datos que pudieran entender 'activa' su colaboración.

CUARTO.-Toda persona criminalmente responsable de delito o falta, lo es también civilmente y responde del pago de las costas causadas, conforme disponen los arts. 109 y siguientes del Código Penal , y 240 y siguientes de la L.E.Cr .

QUINTO.-En cuanto a la pena a imponer, este Tribunal considera que valorando las circunstancias en las que se encuentra la cocaína intervenida y la cantidad de la misma , la pena a imponer debe ser la de prisión de 6 años y 6 meses.

SEXTO.-A tenor de lo dispuesto en el art. 127 del Código Penal , los efectos y bienes que provengan de delito así como las ganancias del mismo y los efectos con los que se haya preparado o ejercitado serán decomisados.

VISTOS,los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

CONDENAMOS a Carlos Ramón con responsable en concepto de AUTOR de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA, ya tipificado, sin concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal a la pena de PRISIÓN de SEIS AÑOS Y SEIS MESES, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, MULTA de 600.000 euros y abono de las costas causadas.

Dese el destino legal a la sustancia y efectos intervenidos.

Abónese el tiempo que haya permanecido en prisión por esta causa.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que no es firme y que contra la misma podrán interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá ser preparado ante este Tribunal en el plazo de los 5 días siguientes al de la última notificación, conforme a lo dispuesto en los arts. 212 y 847 b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Así por esta Sentencia de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.