Sentencia Penal Nº 651/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 7, Rec 437/2012 de 16 de Julio de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN SEPTIMA

ROLLO Nº 437/2012

Procedimiento de Origen: DILIGENCIAS PREVIAS Nº 3839/20122

Órgano de Procedencia: JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 1 DE MADRID

AUTO Nº 651/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL

Ilmas. Sras. Magistrados de la Sección 7ª

Dª. Mª Teresa García Quesada

Dª. Ana Mercedes del Molino Romera

Dª. Ana Rosa Núñez Galán

En Madrid, a 16 de julio de 2012

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 30 de enero de 2012 por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Instrucción número 1 de los de Madrid se dictó, en las Diligencias Previas número 3839/2012, auto acordando el sobreseimiento provisional y archivo de la causa.

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de reforma y subsidiario de apelación contra dicho auto por la representación de Macarena , que trasladado fue impugnado por la defensa del imputado y por el Ministerio Fiscal, siendo desestimado el recurso de reforma por auto de fecha 3 de mayo de 2012 , aclarado por Auto de fecha 4 de mayo.

Admitido a trámite el recurso de apelación subsidiariamente interpuesto se dio traslado formulando escrito de alegaciones la representación de Macarena oponiéndose a su estimación los demás personados y remitidos los particulares necesarios, se formó el oportuno Rollo de Sala, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 2 de julio, siendo ponente la Ilma Sra. Magistrada Dª. Mª Teresa García Quesada, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza la representación de Macarena contra la resolución del Instructor decretando el sobreseimiento provisional de la causa insistiendo en que de lo actuado sí se desprenden indicios de la comisión por parte del imputado de un delito de abuso sexual en la persona de la hija de ambos menor de edad, entendiendo que las consideraciones vertidas en las resoluciones recurridas son más propias del plenario que de esta fase procesal, y que se han recopilado elementos indiciarios suficientes de la existencia del delito, estimando por ello ser lo procedente la continuación del procedimiento.

En este punto, y antes de entrar en el fondo del asunto, debe tenerse en consideración que, en fecha 4 de noviembre de 2011 se dictó por el Instructor Auto acordando dar traslado de lo actuado al Ministerio fiscal y a las Acusaciones por término de diez días para que solicitaran la apertura del Juicio Oral o en su caso el sobreseimiento de la causa, resolución que consta fue notificada al hoy apelante en fecha 10 de noviembre, habiendo solicitado la hoy apelante la práctica de diligencias complementarias, valoración por perito psiquiatra forense de la credibilidad del testimonio de la menor supuesta víctima de los hechos, y dado traslado al Ministerio Fiscal, se solicitó por el mismo el sobreseimiento que es objeto del presente recurso.

Por ello el principal motivo del recurso de reforma fue la queja por la falta de práctica de la prueba que se había solicitado por la parte y acordada por el Instructor.

Sin embargo la prueba finalmente se ha practicado, y obra el dictamen emitido por los peritos en fecha 10 de abril de 2012.

En consecuencia, al dictar la resolución apelada, el auto de fecha 3 de mayo de 2012 , aclarado por Auto de fecha 4 de mayo, el Instructor ha valorado ya las conclusiones de dicha pericial, de la forma que se expresa en el mismo.

SEGUNDO.- El recurso no puede ser acogido pues nada nuevo alega el apelante en su recurso que no haya tenido en cuenta el Juez de Instrucción al dictar la resolución que se impugna.

Así, el Juez Instructor, valorando las diligencias practicadas, sobresee la causa porque entiende que de los hechos denunciados, los primeros ocurrieron fuera del país, y los otros relatados ocurrieron hace bastante tiempo, no existiendo más indicio que las declaraciones de la víctima (menor de edad) que no son lo suficientemente concisas, atendiendo para ello a las conclusiones de la pericial practicada a instancias de la hoy recurrente.

Es en efecto cierto que no existe más indicio que la poco concreta declaración inculpatoria de la menor, quien relata haber tomado constancia de los hechos a raíz de un viaje a su país de origen, donde de repente recordó lo ocurrido cuando ella tenía cuatro años de edad.

Y respecto de dicha declaración las peritos que han informado al Instructor han concluido la imposibilidad de emitir un dictamen acerca de la credibilidad, en cuanto al primero de los episodios, porque impresiona de elementos externos, y porque resulta altamente improbable en palabras de las peritos que recuerde la cantidad de detalles que relata, por la edad que tenía y el tiempo transcurrido; en cuanto al segundo, supuestamente ocurrido ya en España y cuando ella contaba con 7 años de edad, explican las peritos que se trata de un episodio muy breve, por lo que se carece de elementos bastantes de corroboración, no siendo por ello posible analizar la credibilidad,, y en cuanto al tercero, no es posible realizar un análisis del testimonio por cuanto que la menor no fue testigo de ninguna conducta, ya que supuestamente se trataría de una masturbación ocurrida mientras ella dormía.

En tales condiciones, resulta efectivamente insuficiente el material probatorio a los fines de continuar la tramitación de la causa. Y ello teniendo en consideración la escasa consistencia de la declaración inculpatoria por los motivos que se han analizado, y la falta de elemento alguno de corroboración de la misma por otros medios, ya que el largo tiempo transcurrido desde la fecha en que se sitúan los episodios denunciados en la presente causa, impide articular elemento alguno probatorio en refuerzo de la declaración de la menor, quien ni tan siquiera había relatado a persona alguna en fecha próxima a la que cita la ocurrencia de tales supuestos hechos.

TERCERO.- Y tal resolución, la que acuerda el sobreseimiento, en contra de lo sostenido por el recurrente, sí es competencia del Instructor, sin que tenga que ser diferida al plenario.

No cabe duda que la Ley de Enjuiciamiento Criminal concede al juez de instrucción la facultad de controlar la consistencia o solidez de la acusación que se formule, pues el art. 783.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (art. 790.6 en su anterior redacción) permite al juez denegar la apertura del juicio cuando el hecho no sea constitutivo de delito o ante la inexistencia de indicios racionales de criminalidad contra el acusado, en cuyo caso, se acordará el sobreseimiento que corresponda. Es evidente, como dice la Sentencia Tribuna Constitucional 186/1990, que esta decisión acerca de la improcedencia de abrir el juicio oral, en definitiva de la improcedencia de la acusación formulada, de existir, es un juicio negativo en virtud del cual el juez cumple funciones de garantía jurisdiccional.

El art. 783.1 por consiguiente, tiene por finalidad instaurar un control jurisdiccional de la fundabilidad de la acusación, de modo que el juicio oral no debe abrirse, no solo si los hechos no son típicos, sino tampoco si sobre tales hechos y su atribución subjetiva no permite la investigación formar un juicio de probabilidad suficiente, y si resulta evidente que, por cualquier causa, no hay responsabi8lidad penal en el acusado. El precepto invocado permite al instructor denegar la apertura del juicio oral cuando el hecho no sea constitutivo de delito (art. 637.2) o ante la inexistencia de indicios racionales de criminalidad contra los acusados (art. 641.2) en cuyo caso acordará el sobreseimiento que corresponda.

Como ya se ha dicho el juez de Instrucción no está vinculado por la solicitud de apertura del juicio oral que formulen las partes, sin embargo, cuando deniegue la apertura debe pronunciarse sobre la razonabilidad del escrito de acusación para acordar el sobreseimiento del art. 637.2 ó 641.2 que le permite el art. 783.1 todos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . En este caso, aunque la resolución recurrida no contiene un pronunciamiento expreso sobre la denegación de la apertura del juicio, sin embargo, no ocasiona indefensión alguna al apelante pues le permite conocer las causas del sobreseimiento e implica la denegación de la apertura del juicio oral. (AP Madrid, sec. 23ª, A 6-7-2005)

En el fundamento de derecho cuarto de la misma sentencia, y al analizar las facultades del Juez de instrucción en la fase intermedia del procedimiento abreviado, el Tribunal Constitucional afirma: "Es indudable, por ello, que en el procedimiento abreviado la decisión judicial acerca de la apertura o no del juicio oral se adopta después de que se haya formulado acusación ( art. 790.6 de la LECR .-actual art. 783-) como una manifestación más del sistema acusatorio al que responde el nuevo proceso (no puede iudex ex oficio), por lo que no puede atribuirse el auto de apertura del juicio naturaleza inculpatoria similar a la del auto de procesamiento en el procedimiento común. Es cierto que la Ley concede al Juez de instrucción -no al órgano de enjuiciamiento- la facultad de controlar la consistencia o solidez de la acusación que se formula, pues, como antes quedó dicho, el art. 790.6 de la LECR ., tras enunciar la regla general de la vinculación del instructor con la petición de apertura del juicio permite al Juez denegar la apertura del juicio en dos supuestos, a saber: cuando el hecho no sea constitutivo de delito o ante la inexistencia de indicios racionales de criminalidad contra el acusado, en cuyos casos acordará el sobreseimiento que corresponda. Pero este juicio acerca de la improcedencia de abrir el juicio oral -en definitiva de la improcedencia de la acusación formulada-, de existir, es un juicio negativo, en virtud del cual el Juez funciones de garantía constitucional, no de acusación".

Más adelante, y en la misma resolución, el Tribunal Constitucional argumenta en el sentido siguiente: "no hay que olvidar que una de las funciones esenciales de la instrucción es la de determinar la legitimación pasiva en el proceso penal, función que en el proceso común se realiza a través del procesamiento y que en el proceso penal abreviado, suprimido el procesamiento, dicha función debe llevarse a cabo mediante la previa imputación judicial, pues, de lo contrario, las partes acusadoras, públicas o privadas, serían enteramente dueñas de dirigir la acusación contra cualquier ciudadano, confundiéndose el principio acusatorio con el dispositivo, con sustancial merma de las garantías de la defensa, permitiéndose, en definitiva, que personas inocentes pudieran verse innecesariamente sometidas a la penalidad de la publicidad del juicio oral" (fund.Jurid.7). ( AP Madrid, sec. 3ª, A 28-1-2005, nº 31/2005, rec. 24/2005 . Pte: Adrián Varillas Gómez).

CUARTO.- En el presente caso la resolución impugnada se ha dictado antes de haberse formulado por la hoy recurrente escrito de acusación, estando a la espera de la prueba solicitada y admitida al amparo del artículo 780.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Y es lo cierto que en consecuencia el sobreseimiento acordado lo ha sido al amparo del artículo 782, si bien con anterioridad a la cumplimentación de las diligencias acordadas, que lo han sido con posterioridad, sin que, una vez conocidas las mismas, hubiera mediado solicitud de apertura del Juicio Oral por la Acusación Particular, al haber sido ya acordado el sobreseimiento.

Igualmente debe entenderse que el art. 783.1, solamente permite al instructor acordar el sobreseimiento del art. 637.2 o bien del art. 641.2 (que no existen indicios racionales de criminalidad contra el acusado) pero nunca el sobreseimiento del art. 641.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pues, en el caso de concurrir, lo debió dictar anteriormente, a tenor del art. 779.1ª Ley de Enjuiciamiento Criminal , en su actual redacción.

Sin embargo, estas imprecisiones técnicas, no originan la nulidad de actuaciones, pues no se ha originado una vulneración de la tutela judicial efectiva que le corresponde a la acusación particular, pues el auto de sobreseimiento provisional del art. 641.1, aquí recurrido, implica la denegación de la apertura del juicio oral respecto del acusado reseñado en dicha resolución y le ha permitido a la acusación particular formular el correspondiente recurso y a esta Sala entrar a conocer sobre el material instructorio existente en la causa con el resultado que se ha detallado en los fundamentos jurídicos precedentes.

En consecuencia, procede desestimar el recurso interpuesto y confirmar el auto dictado por el Juez de Instrucción número 1 de Madrid.

CUARTO.- No existen motivos para imponer las costas al recurrente pese a la desestimación del recurso

Fallo

Desestimamos, el recurso de apelación interpuesto por Macarena contra el Auto dictado en fecha 30 de enero de 2012 por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Instrucción número 1 de los de Madrid en las Diligencias Previas número 3839/2012, así como contra el auto de fecha 3 de mayo de 2012 , aclarado por Auto de fecha 4 de mayo, que confirmaba el anterior, y en consecuencia confirmamos ambas resoluciones, sin que proceda la imposición de las costas

Contra este auto no cabe recurso en vía ordinaria.

Notifíquese y póngase en conocimiento del Juzgado de Instrucción, remitiendo certificación de esta resolución.

Lo acuerdan, mandan y firman las Sras. Magistradas que figuran al margen, doy fe.