Sentencia Penal Nº 651/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 7, Rec 148/2013 de 21 de Junio de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN SÉPTIMA

ROLLO 148/2013-K

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 557/2010

JUZGADO DE LO PENAL 13 DE BARCELONA

SENTENCIA NÚM. 651/2013

Ilmos. Sres.

Dña. Ana Ingelmo Fernández

D. Luis Fernando Martínez Zapater

Dña. Ana Rodríguez Santamaría

En la ciudad de Barcelona, a 21 de junio de 2013.

VISTO, en grado de apelación, ante la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial, el presente rollo de apelación 148/13-K, dimanante del Procedimiento Abreviado 557/10, procedente del Juzgado de lo Penal 13 de Barcelona, seguido por un delito de apropiación indebida contra Norberto ; los cuales penden ante esta Audiencia en virtud del recurso de apelación interpuesto por el/la Procurador/a D./Dña. Nuria Oliver, en nombre y representación de Norberto , contra la Sentencia dictada en los mismos el día 6 de febrero de 2013, por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO: La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que condeno al acusado Norberto , como autor penalmente responsable de un delito de apropiación indebida, concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas, a las penas de DIEZ MESES DE PRISIÓN e INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO POR EL TIEMPO DE LA CONDENA. Absuelvo al mismo acusado del delito de estafa por el que también se pedía su condena, con todos los pronunciamientos favorables. Condeno asimismo al acusado al pago de la mitad de las costas procesales causadas en esta instancia, incluidas las de la acusación particular, y declaro de oficio el resto. En el orden civil condeno al acusado a indemnizar a Romeo y Santiaga en la cantidad de 31.533,14 euros por lo percibido y no reintegrado y en la de 946,59 euros por los gastos derivados, con más los intereses legales'

SEGUNDO: Admitido el recurso, se dio traslado al Fiscal y, no siendo preceptivo el emplazamiento y comparecencia de las partes, se remitieron las actuaciones a esta Audiencia, donde se recibieron el pasado 28 de los mayo y siguieron los trámites legales, procediéndose a su deliberación y resolución, siendo designado Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Luis Fernando Martínez Zapater, que expresa el parecer del Tribunal.

TERCERO: Se aceptan los antecedentes de hecho y los hechos probados consignados en la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO: A tenor de los distintos motivos de recurso, debe resolverse, en primer lugar, el segundo de los alegados. Considera la parte apelante que se ha infringido, por inaplicado, lo dispuesto en los arts. 130.6 y 131 del Código Penal , y que, en definitiva, el delito se encuentra prescrito, sin que las diligencias practicadas en las actuaciones hasta el día 7 de julio de 2009, en que se recibió declaración al hoy recurrente, tengan virtualidad para interrumpir el plazo de prescripción.

La doctrina del STC en cuanto a la interrupción del plazo de la prescripción del delito ( STC 63/2005 , 29/2008 y 149/2009 , entre otras) establece que no es suficiente para entender interrumpida la prescripción por dirigirse el procedimiento contra el culpable (persona indiciariamente responsable, redacción más precisa, ver actual art. 132 CP tras su reforma por LO 5/2010), con la presentación del escrito de querella o denuncia, sino que resulta necesario que el órgano judicial acuerde, al menos, la admisión a trámite de tal denuncia o querella. En el supuesto que nos ocupa, no solo se produjo la admisión a trámite de la denuncia inicial y la incoación del proceso penal (20-12-2005). En fecha 31-05-2006 se acordó, por auto del Juzgado de Instrucción, proceder a la averiguación policial del paradero de Norberto , atendido que el mismo no había podido ser conocido. La averiguación ordenada tenía como finalidad la localización del paradero del denunciado, el traslado de la denuncia formulada y la información de los derechos que, como denunciado en el procedimiento, le correspondían y podía ejercer desde el momento de su incoación, frente al mismo.

En fecha 31-05-2008, Norberto compareció en el Juzgado 5 de San Javier (Murcia), donde fue instruido de sus derechos en este concreto procedimiento, en calidad de imputado, con entrega de copias de la denuncia. Las diligencias mencionadas y las posteriormente realizadas en la instrucción de la causa, tienen, conforme a los textos legales y a la doctrina citada, un efectivo contenido material y virtualidad y eficacia suficiente para interrumpir el cómputo de los plazos de prescripción. El motivo del recurso no puede ser estimado.

SEGUNDO: Se alega por la parte apelante que la sentencia incurre en error en la valoración de las pruebas practicadas dado que, pese a encontrarse acreditado que los denunciantes debían abonar el diez por ciento del precio de venta, este dato no ha sido consignado en los hechos probados y tiene una evidente trascendencia en la tipificación penal. La cuestión planteada se analiza detenidamente en el fundamento jurídico segundo. El resultado de la prueba documental así como de la testifical del perjudicado ha sido valorado en la sentencia de instancia. La cuestión planteada en este procedimiento no es la determinación del precio de la intermediación en la compraventa que pudo pactarse entre denunciante y denunciado, que no consta que haya sido objeto de enjuiciamiento ni de reclamación por el apelante, ni que fuera objeto de compensación alguna.

El delito que ha sido objeto del presente asunto y por el que viene condenado el apelante, delito de apropiación indebida, se caracteriza por los siguientes elementos: a) que el agente reciba dinero, efectos o cualquier cosa mueble mediante alguno de los títulos que específicamente señala el precepto legal (depósito, comisión o administración) o 'cualquiera otro que produzca la obligación de entregarlos o devolverlos'(con lo que la Ley penal no sigue un criterio cerrado o acotado sino un sistema de 'numerus apertus'como repetidamente señala la doctrina legal); b) que aquel realice actos de apropiación o distracción, o bien niegue haberlos recibido; y c) la existencia del 'animus rem sibi habiendi'o intención de querer la cosa para sí, incorporándola de esta suerte al patrimonio del sujeto activo con el consiguiente empobrecimiento del sujeto pasivo, elemento culpabilístico que excluye la posibilidad de incriminación culposa (cabe recordar que el Código de 1973 no seguía un sistema cerrado de incriminación imprudente a diferencia del de 1995). El sistema de 'numerus apertus'ha sido la constante legislativa en este tipo de injusto. Basta recordar, como hace la STS de 18 de mayo de 2010 que 'en cuanto al título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos se establece un sistema de numerus apertus que permite incorporar cualquier título sea o no típico con tal de que la entrega de que se trate lleve incorporada la obligación de entregar o devolver (S. 9 de diciembre de 2004) incluyéndose así cualquier relación jurídica de carácter complejo, sin otro requisito que estar dotada de lo que exige la norma penal'.

El vínculo contractual es extremo no controvertido, en el que nada obsta que fuese verbal, pues es bien sabido que, como negocio jurídico consensual, no requiere de formalidad alguna para su conclusión. El acusado recibió las sumas que se declaran probadas, como el mismo reconoció en el acto del juicio oral, del adquirente de la vivienda en cuya compraventa estaba intermediando por encargo del denunciante, en concepto de arras. Conocía que dicha suma, y así se confirmó en e acto del juicio oral, en cuanto parte integrante del precio, la recibía para su entrega al vendedor.

La concreta mecánica y sucesión de los hechos tampoco suscita controversia. El acusado, como reconoció en el acto del juicio, destinó dichas sumas a sus propios gastos, bien en el ámbito del negocio o bien privados, haciendo suya la misma en su totalidad y, tras diversos requerimientos y contactos con el denunciante, entregó un talón bancario que no pudo ser hecho efectivo dado que la cuenta contra la que fue girado carecía de fondos, circunstancia que provocó los gastos, asumidos por los denunciantes, que también han sido probados. En ese momento cesó toda actividad en su intermediación en la compraventa que finalmente se perfeccionó asumiendo los vendedores la pérdida frente al comprador de la suma dineraria que había siendo entregada por éste al acusado para su transmisión a los vendedores.

La valoración de dicha prueba de cargo se ha practicado por el Juzgador de Instancia de forma correcta y razonada, y las conclusiones alcanzadas, en orden a la participación del ahora apelante en los hechos por los que venía acusado, resultan acordes con el resultado de la prueba practicada en el acto del juicio oral.

TERCERO: También se alega la aplicación indebida del art. 252 del Código Penal . Sostiene el apelante que no concurren los elementos del tipo, en concreto no existe dolo. Los elementos del delito ya han sido analizados en el fundamento jurídico anterior. Del resultado de las pruebas practicadas, incluida la declaración del ahora apelante en el acto del juicio oral, se encuentra plenamente acreditado, sin que resulte posible realizar otra inferencia del racional análisis de los medios de prueba aportados al juicio, que el acusado actuó con intención de enriquecerse ilícitamente con la cantidad de dinero que había recibido del adquirente del inmueble propiedad de los denunciantes en cuya operación de compraventa intermediaba previo acuerdo verbal con éstos. El precio supuestamente pactado como comisión por la intervención del condenado en la instancia no consta que haya sido reclamado por el apelante. Tampoco se ha aportado acreditación documental del que pudo haber sido acordado entre las partes. Por lo demás, la compensación que se alega no puede entenderse válidamente producida en el momento en el que se produjo el acto de ilícita apropiación. Es requisito para la compensación que las dos deudas estén vencidas, sean líquidas y exigibles ( art. 1196 del Código Civil ), y a tenor de los datos que aparecen en las actuaciones, la obligación de abonar la comisión verbalmente pactada por su intermediación en la compraventa del inmueble, la deuda que pretende el apelante que debe considerarse compensada con las sumas de las que ilícitamente se apropió, aún en el supuesto de que se hubiera pactado en el porcentaje sobre el precio de la venta de la vivienda que se mencionó por el perjudicado, sin seguridad o certeza absoluta, en el acto del juicio oral, en la fecha en la que se produjeron los actos de ilícito apoderamiento, anterior al contrato entre las partes, no había sido siquiera liquidada.

CUARTO: La desestimación de los anteriores motivos de recurso conducen, de forma inexorable, a la desestimación del articulado con fundamento en principio de intervención mínima de la jurisdicción penal. La argumentación realizada, a la vista del resultado de las pruebas practicadas, carece de fundamento en los hechos acreditados. La vivienda fue, efectivamente, vendida, pero los perjudicados no obtuvieron la totalidad del precio pactado en su venta atendida la entrega inicial de una parte del mismo por el adquirente al acusado y los actos de disposición realizados por éste con dicha suma, con anterioridad al perfeccionamiento de la venta.

En consecuencia el recurso, por los fundamentos expuestos, debe desestimarse en su integridad, declarando al propio tiempo de oficio las costas de la presente alzada.

VISTOS los artículos de pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Norberto contra la Sentencia dictada en fecha 6 de febrero de 2013 por el Juzgado de lo Penal 13 de Barcelona , en los autos de los que el presente rollo dimana, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS íntegramente la misma.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno. Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Barcelona, en la misma fecha. En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.