Sentencia Penal Nº 651/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 6, Rec 208/2013 de 07 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

ROLLO DE APELACION Nº 208/2013.

JUICIO ORAL Nº 306/2011.

JUZGADO DE LO PENAL Nº 6 DE MOSTOLES.

S E N T E N C I A Num: 651/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION SEXTA

ILMOS. SRES.

MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JESUS SERRANO GASSENT

D. JOSE MANUEL FERNANDEZ PRIETO GONZALEZ

D. JULIAN ABAD CRESPO

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En Madrid, a 7 de Noviembre de 2013.

VISTAS, en segunda instancia, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Madrid, las presentes Diligencias seguidas por el trámite de procedimiento abreviado, en virtud de los recursos de apelación interpuestos por el M. Fiscal y por D. Jesus Miguel y la adhesión formulada por D. Braulio contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 6 de Móstoles, de fecha 26 de Octubre de 2012 en la causa citada al margen.

VISTO, siendo Ponente el Magistrado de la Sección, Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JESUS SERRANO GASSENT, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO. - Por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 6 de Móstoles, se dictó sentencia, de fecha 26 de Octubre de 2012 , siendo su relación de hechos probadoscomo sigue: ' El día 18 de febrero de 2010, en hora no determinada, los acusados Braulio , mayor de edad y sin antecedentes penales, y Jesus Miguel , mayor de edad y condenado por sentencia firme de 16 de marzo de 2008 por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Navalcarnero por la comisión de un delito de robo con fuerza a la pena de cuatro meses de prisión, cogieron 11 rejillas del alcantarillado de la localidad de Sevilla la Nueva, valoradas en 676,28 euros.

Sobre las 12,30 horas del mismo día, acudieron a una obra en construcción, en la misma localidad, y tras quitar el alambre que unía dos vallas perimetrales, entraron en la obra a fin de coger lo que encontraran, si bien no lograron su propósito al ser descubiertos por personal de la obra'.

Siendo su fallodel tenor literal siguiente : 'CONDENO A Braulio y A Jesus Miguel , como autores responsables de un delito continuado de hurto, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la Pena, a cada uno de ellos, de DIEZ MESES DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y pago de las costas procesales '.

SEGUNDO .- Contra dicha sentencia se interpuso, en tiempo y forma, por el M. Fiscal y por la Procuradora Dª. Eva María Domínguez, en representación de D. Jesus Miguel , al que se adhirió el Procurador D. José Antonio Sánchez-Cid García- Tenorio, en representación de D. Braulio , sendos recursos de apelación que basaron en los motivos que se recogen en esta resolución. Admitidos los recursos, se dio traslado de los mismos a las demás partes personadas, remitiéndose las actuaciones ante esta Audiencia Provincial.

TERCERO. - En fecha 24 de Mayo de 2013, tuvo entrada en esta Sección Sexta el precedente recurso, formándose el correspondiente rollo de apelación y se señaló para la deliberación y resolución del recurso la audiencia del día 6 de Noviembre de 2013, sin celebración de vista.

CUARTO .- SE ACEPTAN los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, en cuanto no se opongan a los presentes

Fundamentos

PRIMERO .- Por Jesus Miguel y Braulio se alega la existencia de un error en la valoración de la prueba por parte del Juez a quo, al considerar, con relación a la primera sustracción, que no se ha acreditado que las tapas de alcantarilla que se encontraron en su furgoneta fueran del Ayuntamiento de Sevilla la Nueva, pues el concejal que declaró en el juicio manifestó que todas las tapas son iguales, tipo estándar, y los acusados manifestaron ante el Juez de Instrucción (no asistieron al juicio) que las habían encontrado en un descampado de Brunete; y con relación a la segunda sustracción, exponen que no tuvieron que emplear fuerza alguna para entrar en la obra pues la puerta estaba abierta, y que entraron en la obra con la finalidad de preguntar si les podían dar chatarra y recogerla, nunca de sustraer efectos ajenos, como manifestaron los acusados ante el Juez de Instrucción.

Sobre la cuestión planteada debe indicarse que ya es doctrina reiterada la que establece que sin olvidar la extensión de facultades que todo recurso de apelación, por su contenido y función procesal, concede al órgano jurisdiccional que ha de resolverlo aspirando a una recta realización de la justicia, ni que mediante su interposición se juzga de nuevo íntegramente, esta extensión no puede llegar nunca, respecto al enjuiciamiento de la base probatoria, a sustituir sin más el criterio valorativo del Juez a quo por el del Tribunal ad quem, ni mucho menos por el del apelante, ya que no se puede prescindir de la convicción y estado de conciencia de aquél ante quien se ha celebrado el juicio, y es por ello por lo que únicamente cuando se justifique de algún modo que ha existido error notorio en la apreciación de algún elemento probatorio, procede revisar aquella valoración, lo que no sucede en el caso de autos.

SEGUNDO .- Expuesto lo anterior debe concluirse que tales alegaciones no pueden prosperar pues constituyen una valoración parcial e interesada, siempre legítima, de la prueba practicada, que no puede sustituir la valoración realizada por el Juez a quo.

La prueba practicada en el acto del juicio ha acreditado la comisión de un delito de hurto y de una falta de hurto intentada, y la participación de los acusados en los mismos. Así, y respecto al primero, aparece que el concejal del Ayuntamiento de Sevilla la Nueva manifestó que al primera hora del día le manifestaron que habían quitado once tapas de alcantarilla y que el mismo día las recuperaron, y uno de los agentes de policía que detuvieron a los acusados (se renunció a la declaración del otro) manifestó en el juicio que en el interior de la furgoneta de los acusados encontraron las once tapas de alcantarilla cuya desaparición había sido denunciada por el Ayuntamiento de Sevilla la Nueva. Y frente a estas pruebas no aparece versión alguna de los acusados, pues los mismos no comparecieron al acto del juicio oral, por lo que no dieron su versión sobre los hechos, y si bien es cierto que la incomparecencia del acusado al juicio oral, desechando la posibilidad que legalmente se le ofrecía para explicar su conducta, no es prueba en su contra, tal incomparecencia debe ser tenida en cuenta a la hora de valorar las pruebas de cargo practicadas pues el acusado, con su inasistencia al juicio oral, dio lugar a que las únicas pruebas practicadas en el juicio oral fueran de cargo en su contra, lo que constituye una cierta corroboración de dichas pruebas de cargo.

En cuanto a la segunda sustracción debe señalarse que la Juez a quo consideró que la misma constituía una falta de hurto intentada al no haberse acreditado el empleo de fuerza, pero sí consideró acreditado el intento de sustracción de objetos ajenos con el correspondiente ánimo de lucro por parte de los acusados, pues las personas que estaban en la obra, manifestaron en el juicio que estaban desayunando y que llegó una furgoneta que entró en la obra y que los dos acusados comenzaron a cargar efectos en la misma, ante lo que bajaron corriendo, impidiendo que los acusados se fueran, avisando a la policía que procedió a su detención, por lo que nada se llevaron los acusados. Y uno de los agentes de policía que detuvieron a los acusados (se renunció a la declaración del otro) manifestó en el juicio que en el interior de la furgoneta de los acusados encontraron las once tapas de alcantarilla cuya desaparición había sido denunciada por el Ayuntamiento de Sevilla la Nueva, así como otros efectos que eran de la obra, que se recuperaron. Y frente a estas pruebas no aparece versión alguna de los acusados, pues los mismos no comparecieron al acto del juicio oral, por lo que no dieron su versión sobre los hechos, por lo que debe reiterarse lo expuesto en el anterior párrafo

Y de todo ello sólo cabe concluir que ningún error se ha producido en la valoración de la prueba por parte del Juez a quo.

TERCERO .- También consideran los dos acusados que se debe aplicar al caso de autos la atenuante de dilaciones indebidas pues la causa ha estado paralizada en dos ocasiones, una cuatro meses y la otra más de un año.

El motivo debe ser rechazado pues considera este Tribunal que se trata de una cuestión nueva que no se planteó en las conclusiones provisionales ni definitivas. Señala la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de Abril de 2002 (RJ 2002/4782) que ' hay que afirmar aquí que nos encontramos ante lo que esta sala viene denominando «cuestión nueva», es decir, ante un tema no planteado antes en la instancia, cuando podía haberlo sido, pues entonces disponía la defensa del acusado de datos para su alegación ante la acusación por autoría formulada por el Ministerio Fiscal. La defensa, si quiere recurrir en casación, tiene la carga procesal de plantear cada una de las cuestiones correspondientes en la instancia, para que todas las partes en el proceso puedan proponer las pruebas oportunas y hacer las alegaciones que estimen adecuadas al respecto, y con todo ello el tribunal pueda pronunciarse sobre cada tema. Todo lo cual es imprescindible para el debido respeto a la estructura de un proceso articulado mediante la posible intervención de diferentes órganos judiciales cuando se utilizan los recursos legalmente previstos'.

Sólo será factible entrar a examinar la cuestión nueva si se trata de una infracción de un derecho fundamental o de una atenuante o eximente que se desprenda del propio contenido fáctico de la sentencia, y así lo señala la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de Enero de 2006 (RJ 2006/4603) cuando dice: ' la doctrina de esta Sala ha posibilitado la estimación de una eximente o atenuante no alegada (en teoría cuestión nueva), siempre que de los hechos probados se derive la presencia de tal atenuación o exención, no invocada formalmente, pero presente en el factum'. En el mismo sentido la sentencia del mismo Tribunal de 3 de Abril de 2006 (RJ 2006/2133) dice: ' El motivo no puede ser estimado. En primer lugar porque se trata de una cuestión nueva no planteada en la instancia, lo que ha impedido el debate previo entre las partes y el pronunciamiento del Tribunal. Así, decíamos en la STS núm. 57/2004, de 22 de enero (RJ 20041118), que «La doctrina de esta Sala sobre el recurso de casación establece que el control casacional no puede extenderse a cuestiones que, siendo posible, no se hayan planteado oportunamente en la instancia, de modo que puedan haber sido objeto del pertinente debate, dando lugar a una resolución del Tribunal que pueda ser revisada en esta sede. Como excepciones a esta doctrina general se han señalado los casos de infracción de derechos fundamentales, pues deberían considerarse de oficio por el Tribunal, y aquellos otros casos en los que el planteamiento de la cuestión no planteada en la instancia se construya sobre el propio contenido fáctico de la sentencia, pues en estos casos es la propia resolución judicial la que viene a permitir su análisis»'.

Y en el caso presente, del contenido del relato de hechos probados no se deriva la presencia de tal atenuación, pues no se recoge ninguna paralización de la causa.

CUARTO .- Por el M. Fiscal se interpone recurso de apelación que se fundamenta e la indebida aplicación del Art. 74 del C. Penal , ya que el Juez a quo ha impuesto una pena de diez meses de prisión, cuando al estar ante un delito continuado se debe imponer la pena en su mitad superior, aunque se trate de delitos patrimoniales, por lo que procede imponer a cada uno de los acusados la pena de doce meses de prisión.

El recurso debe prosperar. El Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda adoptado en su reunión del día 30 de octubre de 2007: Unificación de criterios en torno a la penalidad del delito continuado de estafa y apropiación indebida, dice: ' Acuerdo: El delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena. Cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. La regla primera, artículo 74.1 CP queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración'.

Ya con anterioridad a este acuerdo la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de Febrero de 2002 (RJ 2002/3.357) anticipó el criterio que se acaba de exponer, al señalar: ' El Ministerio fiscal formaliza dos motivos de oposición en el que denuncia la indebida aplicación de la norma prevista en el art. 74 del Código Penal en lo referente a la aplicación de la pena en los delitos continuados por los que ha sido condenado. Señala que la sentencia impugnada condena al acusado como autor de un delito continuado de robo con fuerza en las cosas y también como autor de otro delito continuado de falsedad en documento mercantil, a los que impone sendas penas sin tener en cuenta las previsiones penológicas previstas en el art. 74 referidas a la penalidad del delito continuado, esto es, la pena correspondiente al delito más grave en su mitad superior. Consecuentemente la pena para el delito de robo con fuerza en las cosas es la que media desde los dos años a los tres años de prisión. Para el delito de falsedad continuado la pena es la que media desde un año y nueve meses de prisión a tres años y multa de nueve a doce meses.

El motivo se estima. Hemos declarado que el delito continuado recoge el mayor contenido del injusto derivado de la constatación de una comisión sucesiva y reiterada de unas conductas agresivas a un mismo bien jurídico, bajo un dolo único y aprovechamiento de idénticas circunstancias. Es obvio que esa conducta, caracterizada por la concurrencia de los presupuestos del delito continuado, merece un mayor reproche penal. De ahí, las especiales previsiones en la penalidad que plantea el art. 74 del Código Penal de 1995 .

Desaparecidas las connotaciones pietistas que fundamentaron en un principio la aplicación del instituto de la continuidad delictiva, hoy se asume la entidad propia y específica del delito continuado, con independencia de si su aplicación mejora o empeora la consecuencia jurídica. El delito continuado tiene previstas unas especiales reglas de aplicación de la pena que se contienen en el primer apartado del Art. 74'.

QUINTO .- Y en este sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de Noviembre de 2007 (RJ 2007/8542) establece: ' el delito continuado se debe sancionar con la mitad superior de la pena que puede llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado con independencia de la clase de delito de que se trate. Cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica que debe ser incrementada con arreglo al artículo 74.1 no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. Y, finalmente, la regla contenida en el artículo 74.1, solo queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración, es decir, en aquellos casos en los que la pena ya haya sido incrementada en atención al perjuicio total causado por tratarse de delito continuado'.

La sentencia del Tribunal Supremo de 21 de Noviembre de 2007 señala: ' no existe razón alguna de política criminal que justifique la sustracción del delito continuado de naturaleza patrimonial respecto de la regla agravatoria prevista en el art. 74.1 del CP ... De ahí la importancia de la idea proclamada en el mencionado Pleno, con arreglo a la cual, el delito continuado también habrá de ser sancionado mediante la imposición de la pena, determinada con arreglo al perjuicio total causado, en su mitad superior. Ello no es sino consecuencia de incorporar el delito patrimonial a la razón de política criminal que, con carácter general, proclama el art. 74.1 del CP '.

También la sentencia del mismo Tribunal de 30 de Enero de 2009 (RJ 2009/441) dice: ' En relación a la continuidad en los delitos patrimoniales, en el pleno no jurisdiccional de esta Sala, celebrado el día 18 de julio de 2007, se examinó la necesidad de unificar criterios en torno a la penalidad del delito continuado de estafa y apropiación indebida y aunque no se tomó un Acuerdo formal, que se pospuso para otro pleno, se coincidió en la siguiente conclusión: 'En los delitos continuados patrimoniales, lo previsto en el apartado segundo del artículo 74 CP constituye una regla no incompatible con el criterio general de punición de los delitos continuados previsto en el apartado primero de ese mismo artículo'.

Y ese pleno tuvo su continuación en el celebrado el 30 de octubre de 2007, en el que partiendo de la conclusión alcanzada en el pleno anterior de 18 de julio, se desarrolló el mismo alcanzándose el siguiente Acuerdo:...Y aplicando dicho Acuerdo al supuesto que examinamos, al tratarse de un delito continuado de estafa, procede imponer la pena en su mitad superior. En consecuencia, si el subtipo agravado de estafa por realizarse la conducta delictiva mediante cheque está castigado con pena de uno a seis años de prisión y multa de seis a doce meses; al tratarse de un delito continuado, la pena se extenderá entre tres años y seis meses hasta seis años de prisión y multa de nueve a doce meses'.

SEXTO .- También las Audiencias Provinciales han seguido el nuevo criterio del Tribunal Supremo. Y así la Sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza (Sección 6ª) de 24 de Julio de 2008 dice: ' Esa doble actuación del imputado Fidel constituye indiciariamente un delito continuado de robo con fuerza en las cosas, tipificado en los artículos 237 , 238.3 º y 240 y 241 del Código Penal vigente, cuya penalidad va de 2 a 5 años de prisión en su mitad superior (de 3 años y 6 meses a 5 años) por darse la continuidad delictiva establecida en el articulo 74.1º del citado Código Penal'.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Tenerife (Sección 5ª) de 17 de Febrero de 2009 establece: ' 'Debe tenerse presente que al delito patrimonial continuado le es de aplicación la regla general del art. 74.1 del CP en cuanto a su penalidad, puesto que varias de las acciones constitutivas de la continuidad delictiva aisladamente constituyen ya delito, sin que para apreciar éste necesariamente se haya tenido en cuenta el perjuicio económico total causado, a lo que se refiere la regla del art. 74.2 del CP ( STS de 21 de noviembre de 2007 )'.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante (Sección 2ª) de 18 de Enero de 2008 señala: ' La pena impuesta por el delito continuado de Robo con fuerza en las cosas en casa habitada es correcta, pues a tenor de lo establecido en Acuerdo del Pleno del T. Supremo no jurisdiccional de 30 de Octubre de 2007, el delito continuado se sancionará siempre con la mitad superior de la pena prevista en el tipo'.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 10ª) de 9 de Octubre de 2008 señala: ' no existe razón alguna de política criminal que justifique la sustracción del delito continuado de naturaleza patrimonial respecto de la regla agravatoria prevista en el art. 74.1 del CP '.

Y también se ha pronunciado de la misma manera el Tribunal que dicta la presente resolución en su sentencia de 17 de Diciembre de 2009 .

Por lo tanto, sólo cabe concluir que el Tribunal Supremo, ante las evidentes dificultades en la aplicación de las reglas contenidas en los apartados 1 y 2 del Art. 74 C. Penal en el caso de los delitos patrimoniales, llegó el 30 de Octubre de 2007 a un acuerdo no jurisdiccional sentando como criterio que debe aplicarse, en términos generales, la regla del Art. 74,1, y seguidamente la del apartado 2, de suerte que el delito continuado patrimonial se castigue siempre con pena comprendida en la mitad superior; pero de la pena que corresponda en función del perjuicio total causado, y no la del delito más grave, quedando además sin efecto la regla del Art. 74,1 cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración, cuyo ejemplo más claro es la continuidad delictiva derivada de la realización de varias acciones que en sí mismas no serían constitutivas más que de faltas pero que por dicha continuidad alcanzan la categoría de delito.

Debe añadirse que desde la entrada en vigor del actual C. Penal la punición de la continuidad delictiva, ya no está en la facultad discrecional del juzgador sino que ahora de conformidad con lo previsto en el Art 74.1 del C. Penal la penalidad agravatoria prevista para el delito continuado es imperativa al establecer el precepto estudiado la imposición preceptiva de la pena para la infracción mas grave (en este caso la pena del delito de hurto consumado) en su mitad superior, contrariamente a lo que se disponía en el Art. 69 bis del anterior código , lo que significa el abandono definitivo de la significación pietista en la construcción del delito continuado que ahora se considera como una realidad ontológica fundada en el dolo unitario y designio común mediante el que la pluralidad se convierte en unidad.

Por lo tanto, la regla del Art. 74.1 del C. Penal es aplicable a todos los delitos patrimoniales, y en consecuencia a los delitos de hurto, y más cuando este tipo de delito tiene prevista una agravación por razón de la especial gravedad derivada del valor de los efectos sustraídos ( Art. 235 del C. Penal ).

SEPTIMO .- Deduciéndose de todo lo expuesto la procedencia de desestimar el recurso de apelación interpuesto por Jesus Miguel , así como la adhesión de Braulio , y estimar el interpuesto por el M. Fiscal, para revocar la sentencia recurrida, a los solos efectos de imponer a cada uno de los acusados la pena de doce meses y un día de prisión, manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida. Dicha pena es la mínima imponible, pues la pena correspondiente al delito referido es la de prisión de seis a dieciocho meses, siendo la mitad superior la comprendida entre los doce meses y un día a los dieciocho meses de prisión.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada, al haber prosperado uno de los recursos interpuestos y no haber mérito para su imposición a la otra parte apelante, pues si bien el recurso ha sido rechazado, se trata de un recurso fundado.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª. Eva María Domínguez, en representación de D. Jesus Miguel , así como la adhesión del Procurador D. José Antonio Sánchez-Cid García-Tenorio, en representación de D. Braulio , y estimando el interpuesto por el M. Fiscal, contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 6 de Móstoles, de fecha 26 de Octubre de 2012 , y a los que este procedimiento se contrae, debemos REVOCAR y REVOCAMOS la misma, a los solos efectos de imponer a cada uno de los acusados la pena de doce meses y un día de prisión, manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida. Se declaran de oficio las costas causadas en esta alzada.

Siendo firme esta Sentencia desde ésta fecha, por no caber contra ella recurso alguno, devuélvase la causa original junto con su testimonio al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento, una vez notificada a las partes.

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.