Sentencia Penal Nº 651/2015, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 10301/2015 de 03 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

En nombre del Rey

La sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercecio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado lo siguiente

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a tres de Noviembre de dos mil quince.

En los recursos de Casación por infracción de Ley y de precepto Constitucional, así como por quebrantamiento de Forma que ante Nos penden, interpuestos por Claudio , Ignacio y Rogelio , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Alicante, Sección Primera, con fecha tres de Diciembre de dos mil catorce , en causa seguida contra Miguel Ángel , Claudio , Ignacio , Rogelio , Daniela y Eleuterio , por delito de homicidio, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los citados y Ponencia del Excmo. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca, siendo parte recurrente los acusados Claudio , representado por la Procuradora Sra. Dª Adela Gilsanz Madroño y defendido por el Letrado Sr. D. Roberto Sánchez Martínez; Ignacio , representado por la Procuradora Sra. Dª Domitila Barbolla Mate y defendido por la Letrado Sra. Dª María del Carmen Frutos Martín; y Rogelio , representado por el Procurador Sr. D. Pedro Miguel Arrillaga Pisón y defendido por el Letrado Sr. D. Mateo Cano López.

Antecedentes

Primero.-El Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de los de Novelda instruyó el Sumario con el número 2/2011, contra Miguel Ángel , Claudio , Ignacio , Rogelio , Daniela y Eleuterio ; y una vez declarado concluso el mismo, lo remitió a la Audiencia Provincial de Valencia (Sección 1ª, rollo 1/2012) que, con fecha tres de diciembre de dos mil catorce, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

' Eleuterio , mayor de edad, de nacionalidad rumana, y con antecedentes penales no computables, trabajaba como empleado de la FINCA000 ', que se encontraba en un paraje aislado de la Partida DIRECCION000 , de -Novelda, que era el domicilio de sus propietarios, Segundo , de 78 años de edad, y su esposa, Alejandra , de 69 años de edad, en la que prestaba servicios de jardinero y mantenedor y en la que pernoctaba habitualmente en una casa para guardeses, sita en el extenso recinto del inmueble; si bien, los días de fiesta solía desplazarse a Novelda para dormir en su vivienda. Estaba trabajando en la finca desde 2007 aproximadamente. El inmueble, que podría calificarse de mansión, contaba con una vivienda principal, compuesta de dos plantas, en cuyo interior se desarrollaron los hechos; otra vivienda para caseros; diversas dependencias de aperos y herramientas; cuadras, estanques, zonas deportivas, jardines y huerta; todo ello cercado con muros con tres accesos: la puerta principal y dos accesorias, separadas una de las otras en el vallado. La finca se encontraba en un paraje aislado, alejado de todo núcleo de población, sin vecinos próximos, lo que facilitaba el asalto a la misma y disminuía las probabilidades de recibir ayuda los habitantes, caso de intromisión de terceros con fines ilícitos.

Por su larga estancia en Novelda conoció a Miguel Ángel , de su misma nacionalidad, mayor de edad, con antecedentes penales, con el que mantuvo relación durante los años 2006 a 2009, período en que Miguel Ángel que vivió en dicha población hasta que marchó a vivir a Madrid.

En el segundo semestre de 2008, Claudio , también de nacionalidad rumana, mayor de edad y con antecedentes penales, estuvo viviendo en Novelda en casa de Miguel Ángel , reuniéndose ambos en alguna ocasión con Eleuterio . En esas reuniones hablaban de la finca en que trabajaba Eleuterio , de sus propietarios y de su situación económica, alardeando este de que disponían de dinero y que le pagaban en billetes de 500 euros, interesándose Claudio por las condiciones de los dueños, posibilidades de acceso a la propiedad, medios de defensa que podían tener, informándole aquel que había un perro grande y facilitándole otros datos de las características del inmueble, de su trabajo y de los habitantes del mismo.

Claudio regresó a la provincia de Almería donde residía, en compañía de su pareja sentimental Zaida , donde mantuvo reuniones con sus amigos Ignacio , de la misma nacionalidad que los anteriores, mayor de edad, con antecedentes no computables, que vivía con su mujer Daniela , de su misma nacionalidad, mayor de edad y sin antecedentes penales, y Rogelio , también rumano, mayor de edad y sin antecedentes penales, en las que trataron sobre la posibilidad de dar un golpe en la finca de Novelda, para cuya preparación realizaron varios viajes a dicha localidad para observar la situación de la finca desde una zona montuosa elevada desde la que divisaban la propiedad. Posteriormente, Claudio y Ignacio continuaron con esos preparativos mientras estaban en prisión por otros hechos.

Una vez preparado el golpe, y aprovechando las características de aislamiento del inmueble, que facilitaba el atraco, el día 12 de abril de 2010, salieron de Roquetas de Mar, en la provincia de Almería, Claudio , Rogelio y Ignacio , que se había proveído de una pistola de su pertenencia, en perfecto estado de funcionamiento, careciendo de licencia para su tenencia y uso, conociendo sus acompañantes que la llevaba, en un turismo Mercedes de color gris plateado, matrícula ....-GLC , perteneciente al primero, llegando a las inmediaciones de la finca sobre las 19,30 horas, dejando el vehículo aparcado próximo a una de las puertas secundarias de acceso al recinto de la finca, por la que entraron a la misma, dirigiéndose hacia la casa principal, observando que había personas en su interior. Para entrar en, la vivienda, Ignacio efectuó varios disparos contra el cristal de la casa sin conseguir romperlo, ya que se trataba de un cristal laminado con dos láminas superpuestas. Por ello, con un objeto apropiado que rompió la primera lámina de la cristalera, hicieron un agujero circular, sin llegar a fracturar la segunda lámina; por lo que para terminar de romperlo Rogelio se proveyó de una piedra, especie de adoquín, de unos 30 kilogramos de peso, que extrajo de la fila superior del muro de la finca, que lanzó contra la cristalera de la vivienda, haciendo un boquete en la segunda lámina, por la que Claudio se introdujo en el interior, en un salón grande, donde se encontraba el propietario, Segundo , al que redujo, arrebatándole una escopeta que tenía. Seguidamente entraron en la vivienda Rogelio y Ignacio , quien en el curso de su estancia en el lugar, se hizo una herida sangrante en la mano al rozar con el cristal fracturado.

Una vez dentro, apalearon al propietario para que les indicara donde se encontraba el dinero, golpeándole fuertemente con un objeto contundente, causándole lesiones en la cara, en la cabeza, con fractura craneal, tórax, antebrazo y mano, disparándole un disparo en la pierna con una escopeta de múltiples proyectiles, que le produjo una gran hemorragia, que acabó por causarle la muerte.

Entre tanto, otro de ellos, se encargó de la esposa, Alejandra , que se encontraba en el piso superior, a la que también sometió a similar maltrato brutal con la misma finalidad de que les indicara el lugar en que escondía el dinero, arrastrándolo la escalera abajo, causándole múltiples heridas en cara, tórax y piernas, y fractura de la base del cráneo, con destrucción de centros encefálicos, que le produjo la muerte; dejándola semidesnuda en el primer tramo inferior de la escalera.

Tras registrar la casa y abrir armarios, cajones y tirar cuadros, encontraron la caja fuerte, empotrada en la pared, en un habitáculo al fondo de un pasillo de la planta baja, destinado a albergarla, y como carecían de medios para forzarla, salieron de la vivienda. Claudio y Rogelio se marcharon con el turismo, quedando Ignacio en las inmediaciones del terreno, hasta que aquellos regresaron provistos de herramientas con las que reventar la caja fuerte, entrando de nuevo en la casa todos ellos, quienes consiguieron abrir la caja, apoderándose de lo que había en su interior.

Al final consiguieron apoderarse de 8.450 euros, dirigiéndose hacia el lugar en que habían estacionado el turismo portando diversos efectos, entre ellos, una caja de balines de carabina de aire comprimido, que les fue cayendo al suelo del jardín a lo largo del trayecto hasta el vehículo; llevándose una especie de arcabuz de adorno; regresando en el Mercedes gris a sus respectivos domicilios en la provincia de Almería. Claudio llegó sobre las 5 de la madrugada del día 13 abril con las ropas, manos y zapato manchados de sangre.

El matrimonio fallecido tenía tres hijos mayores de edad, Alvaro , Eugenio y Manuel , que son los herederos de aquellos.

El arcabuz ha sido tasado en 180 euros; y los daños causados en la vivienda se han peritado en 3.750 euros.

Claudio , Rogelio y Ignacio , se encuentran en prisión provisional por esta causa desde el 18 de noviembre de 2011(sic)'.

Segundo.-La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

'Que condenamos a los procesados

A) Claudio como autor criminalmente responsable de:

a) dos delitos de homicidio del artículo 138 del Código penal , con la concurrencia de la agravante de abuso de superioridad, a la pena de quince años de prisión, por cada uno de ellos; con su accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena

b) un delito de robo con violencia en las personas, con uso de armas del artículo 242, 1 y 2 del Código penal , en su redacción anterior a la Ley Orgánica 5/2010, con la concurrencia de las agravantes de abuso de superioridad y de reincidencia, a la pena de cuatro años y seis meses de prisión, con su accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo, durante el tiempo de , la condena; y

c) un delito de tenencia ilícita de armas del artículo 564,1° del Código penal , a la pena de un año y seis meses de prisión, con su accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo, durante el tiempo de la condena.

B) Rogelio como autor criminalmente responsable de:

a)dos delitos de homicidio del artículo 138 del Código penal , con la concurrencia de la agravante de abuso de superioridad, a la pena de quince años de prisión, por cada uno de ellos; con su accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena;

b)un delito de robo con violencia en las personas, con uso de armas del artículo 242, 1 y 2 del Código penal , en su redacción anterior a la Ley Orgánica 5/2010, con la concurrencia de la agravante de abuso de superioridad, a la pena de cuatro años de prisión, con su accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo, durante el tiempo de la condena; y

c)un delito de tenencia ilícita de armas del artículo 564,1° del Código penal , a la pena de un año y seis meses de prisión, con su accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo, durante el tiempo de la condena.

C) Ignacio , como autor criminalmente responsable de:

a)dos delitos de homicidio del artículo 138 del Código penal , con la concurrencia de la agravante de abuso de superioridad, a la pena de trece años de prisión, por cada uno de ellos; con su accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena;

b)un delito de robo con violencia en las personas, con uso de armas del artículo 242, 1 y 2 del Código penal , en su redacción anterior a la Ley Orgánica 5/2010, con la concurrencia de la agravante de abuso de superioridad, a la pena de tres años y seis meses de prisión, con su accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo, durante el tiempo de la condena; y

c)un delito de tenencia ilícita de armas del artículo 564,1° del Código penal , a la pena de un año y cuatro meses de prisión, con su accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo, durante el tiempo de la condena.

Y a que indemnicen solidariamente a los hijos de los difuntos, Alvaro , Eugenio y Manuel , en las siguientes cantidades: 75.000 euros a cada uno de ellos, por la muerte de sus padres; 8.450 euros, por la cantidad sustraída; 180 euros, por el objeto no recuperado; y 3.750 euros, por los daños en la vivienda.

Condenamos a Claudio , Rogelio y Ignacio pago de la mitad de las costas del juicio por terceras e iguales partes, con inclusión de las causadas por la acusación particular en la misma proporción, declarando de oficio la otra mitad

Absolvemos libremente a Eleuterio , Miguel Ángel y Daniela de los hechos enjuiciados y de los delitos de que han sido acusados(sic)'.

Tercero.-Que en fecha 11/12/2014 se dictó auto aclaratorio, en el que figura la siguiente Parte Dispositiva:

'Aclaramos la sentencia número 916/14 de fecha 3 de diciembre de 2014, dictada en el presente Rollo de Sala 2/12 , en el sentido de modificar el apartado de Individualización de las penas del Fundamento de Derecho Cuarto y en el Fallo de la misma, las penas correspondientes .a los procesados que se dirán, por el delito de robo con violencia en las personas:

A Claudio , se le impone la pena de cinco años de prisión.

A Rogelio , la pena de- cuatro años y seis meses de prisión; y

A Ignacio , la pena de cuatro años, tres meses y un día de prisión. Declaramos de oficio las costas de este incidente(sic).

Cuarto.-Notificada la resolución a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de Ley y de precepto Constitucional, así como por quebrantamiento de Forma, por Claudio , Ignacio y Rogelio , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los correspondientes recursos.

Quinto.-El recurso interpuesto por Claudio , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1.- BREVE EXTRACTO DE CONTENIDO.-Al entender que existe vulneración al derecho de la presunción de inocencia consagrado en el art. 24.2 de la C.E al amparo de lo previsto en el art. 5.4 de la L.O.P.J y 852 de la LECrim por considerar que no existe prueba de cargo para enervar el derecho a la presunción de inocencia de mi cliente.

Sexto.-El recurso interpuesto por Ignacio , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1.- PRIMERO.- En virtud del Art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal : infracción de Ley por existencia de Error en la Apreciación de la pruebabasada de la prueba obrante en autos y la práctica en el acto del juicio,

2.- SEGUNDO: Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la LOPJ por considerar infringidos el art. 24 de CE .El presente recurso con apoyo en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial se introduce por un solo motivo en el que se denuncia infracción de Ley, consistente en vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva que se reconoce en el artículo 24 de la Constitución y que se ha producido al no haberse motivado con razonamiento alguno la necesaria individualización de la pena que se establece como preceptiva en el artículo 66.1 del Código Penal .

Sétimo.-El recurso interpuesto por Rogelio , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1.- MOTIVO PRIMERO.- Artículos 850 y 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Se formula este primer motivo casacional alegando la existencia de quebrantamiento de formaen la resolución objeto de la presente casación, al existir manifiesta contradicción entre los hechos declarados probados,pues declara hechos probados manifestaciones de Ignacio y Zaida , siendo ambas manifestaciones contradictorias entre sí.

2.- MOTIVO SEGUNDO.Artículo 852 de la I.ey de Enjuiciamiento Criminal. Se formula este segundo motivo casacional alegando la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos y del derecho a un procedimiento con todas las garantías y el derecho a un procedo debido,al amparo de lo establecido en el artículo 24.1 y 2 en relación con el artículo 9.3, ambos de la Constitución Española .

Octavo.-Por parte del recurrente Ignacio , se presenta escrito de fecha 25/06/2015 por el que se manifiesta que se adhiere al recurso presentado por los otros recurrentes en cuanto que el mismo le pueda beneficiar; instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, por parte del mismo solicita la inadmisión de los recursos de casación interpuestos, o subsidiariamente su desestimación, por las razones vertidas en el escrito que obra unido a los presentes autos; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Noveno.-Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró el mismo prevenido para el día veintisiete de Octubre de dos mil quince.

Fundamentos

PRIMERO.-Los tres recurrentes han sido condenados como autores de dos delitos de homicidio, un delito de robo con violencia y uso de armas y un delito de tenencia ilícita de armas. Contra la sentencia interponen recurso de casación en escritos independientes.

Recurso interpuesto por Ignacio

En el primer motivo, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim , denuncia error en la apreciación de la prueba, basado en la prueba obrante en autos y la practicada en el juicio. Señala que confesó voluntariamente su participación relatando lo ocurrido; que aunque con un arma, no se causó con ella la muerte a ninguna persona; que la agresión física a los fallecidos tenía como único fin saber donde estaba el dinero, sin intención de matarlos; y que no participó en esos hechos. Que no existía un acuerdo previo para causar la muerte. Argumenta que los asaltados estaban en posesión de armas, por lo que no procede la agravante de abuso de superioridad.

1. Los requisitos que ha exigido la reiterada jurisprudencia de esta Sala para que este motivo de casación pueda prosperar son los siguientes: 1) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; 2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; 3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal; y 4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

2. El recurrente no designa documento alguno que pudiera contener un particular incompatible con el relato de hechos probados. Esta constatación bastaría para desestimar el motivo.

Parece, sin embargo, que hace referencia a cuestiones más bien relacionadas con la presunción de inocencia, al menos en dos aspectos: de un lado su participación en los hechos constitutivos de dos delitos de homicidio; y, de otro, la existencia de ánimo de matar.

En cuanto al primer aspecto, el recurrente confesó su participación en el robo, aunque negó haber intervenido concretamente en golpear a los ocupantes de la vivienda, afirmando incluso que llegó en último lugar y que trató de evitarlo. Sin embargo, la Audiencia considera probado que los tres recurrentes, actuando de mutuo acuerdo, provistos de una pistola, entraron en la vivienda violentamente, tras partir el cristal laminado, de dos láminas superpuestas, mediante disparos de la pistola que el recurrente portaba y luego golpeándola con piedras; una vez en el interior, con la finalidad de encontrar el dinero, agredieron violenta y repetidamente a los moradores, personas de 78 y 69 años, hasta causarles la muerte. Por toda la vivienda aparecieron restos biológicos del recurrente lo que permite al Tribunal de instancia rechazar la versión según la cual su participación fue tardía y secundaria, como pretende.

La jurisprudencia, en relación a la coautoría, ha señalado que del artículo 28 del Código Penal , se desprende que son coautores quienes realizan conjuntamente el hecho delictivo. Para ello es preciso un elemento subjetivo consistente en un acuerdo respecto de la identidad de aquello que se va a ejecutar, el cual puede ser previo y más o menos elaborado, o puede surgir incluso de forma simultánea a la ejecución, precisándose sus términos durante ésta, siempre que las acciones de cada interviniente no supongan un exceso respecto a lo aceptado, expresa o tácitamente, por todos ellos. Y además, superando las tesis subjetivas de la autoría, es precisa una aportación objetiva y causal de cada coautor, orientada a la consecución del fin conjuntamente pretendido. No es necesario que cada coautor ejecute, por sí mismo, los actos que integran el elemento central del tipo, pues cabe una división del trabajo, sobre todos en acciones de cierta complejidad, pero sí lo es que su aportación lo sitúe en posición de disponer del codominio funcional del hecho. De esta forma, a través de su aportación, todos los coautores dominan conjuntamente la totalidad del hecho delictivo, aunque no todos ejecuten la acción contemplada en el verbo nuclear del tipo. La consecuencia es que entre todos los coautores rige el principio de imputación recíproca que permite considerar a todos ellos autores de la totalidad con independencia de su concreta aportación al hecho.

En la STS nº 102/2011 , se decía que ' lo decisivo en la coautoría -en línea de lo que afirmábamos en las SSTS 434/2007, 16 de mayo y 850/2007, 18 de octubre - es precisamente que el dominio del hecho lo tienen varias personas que, en virtud de lo que se ha llamado el reparto funcional de roles, asumen por igual la responsabilidad de su realización. Se basa, pues, la coautoría en una singular forma de división del trabajo para la realización del proyecto criminal compartido. De ahí que, en el aspecto subjetivo, imponga una vinculación entre los intervinientes en forma de resolución común, asumiendo cada cual, dentro del plan conjunto, una tarea parcial, pero esencial, que le presenta como cotitular de la responsabilidad por la ejecución de todo el suceso. En el aspecto objetivo, resulta indispensable que la aportación de cada uno de los coautores alcance una determinada importancia funcional, de modo que las distintas contribuciones deben considerarse como un todo y el resultado total debe atribuirse a cada coautor, independientemente de la entidad material de su intervención. Y en el plano subjetivo precisa una decisión conjunta que, como venimos insistiendo, no exige para su apreciación que aquélla se genere en fase preejecutiva. A diferencia de lo que acontece con los supuestos de coparticipación, la coautoría porta en sí misma su contenido de injusto, y no lo deriva del hecho ajeno. Dicho con otras palabras, la coautoría constituye autoría para cada interviniente'.

De esta forma resulta intrascendente si el recurrente fue uno de los que procedieron a amenazar y golpear personalmente a los moradores de la vivienda en la forma brutal que se describe en los hechos probados, pues existiendo acuerdo en la ejecución del robo violento y estando presente en la concreta agresión física, ejecutada con la finalidad de consumar el robo, no solo es autor de este delito, sino también de los delitos de homicidio.

3. En cuanto a la existencia de ánimo de matar, o más correctamente, del dolo propio del delito de homicidio, de la mera descripción de las lesiones que se contiene en los hechos probados resulta la brutalidad de la acción agresora, de lo que se desprende que los autores, aun cuando la muerte de los agredidos no fuera en un principio la finalidad última de su acción, en todo caso aceptaban que se produjera como resultado normal y más altamente probable de su acción, con lo cual, aun cuando el caso es revelador de la concurrencia de dolo directo, al menos haría apreciable el dolo eventual.

4. Finalmente el recurrente hace referencia a la infracción de ley por indebida aplicación de preceptos penales sustantivos, al entender que no es apreciable la agravante de abuso de superioridad, ya que los asaltados disponían de una escopeta. La cuestión excede de los límites del motivo, por lo que sería desestimable directamente. Aun así, ha de señalarse que de los hechos probados resulta el ataque contra un matrimonio de 78 y 69 años, en la vivienda que ocupan, que se encuentra aislada en el campo, ejecutado por parte de tres personas mucho más jóvenes, armados con una pistola. Es cierto que no se suprimieron totalmente las posibilidades de defensa, pero las circunstancias concurrentes determinaban una clara superioridad de los asaltantes frente a los asaltados.

La jurisprudencia ha entendido que esta circunstancia requiere para su apreciación en primer lugar de la existencia de una desproporción efectiva y real entre la parte agredida y la agresora que determine un desequilibrio a favor de esta última; en segundo lugar que ese desequilibrio se traduzca en una disminución de las posibilidades de defensa ante el ataque concreto que se ha sufrido; y en tercer lugar que el sujeto activo conozca y se aproveche de ese desequilibrio y de sus efectos para la ejecución del concreto hecho delictivo. En consecuencia, fue correctamente apreciada por la Audiencia Provincial.

Por todo ello, el motivo se desestima en sus distintas alegaciones.

SEGUNDO.-En el segundo motivo, al amparo del artículo 852 de la LECrim y del artículo 5.4 de la LOPJ , se queja de la infracción del artículo 24.2 de la Constitución . En el desarrollo del motivo alega que se denuncia infracción de ley, consistente en vulneración de la tutela judicial efectiva al no haber motivado la necesaria individualización de la pena, que establece como preceptiva el artículo 66.1 del Código Penal . Además hace referencia a otras cuestiones no relacionadas con su alegación inicial, como la correcta aplicación de agravantes, la existencia de dolo homicida o la existencia de prueba de cargo.

1. Dejando a un lado las cuestiones ya examinadas respecto a la existencia de prueba de cargo o del dolo homicida, debe ser desestimada igualmente la referencia a la apreciación de agravantes no susceptibles de aplicación, al omitir el recurrente cualquier referencia concreta a este particular.

En cuanto a la motivación, reiteradamente ha señalado esta Sala que la obligación constitucional de motivar las sentencias expresada en el artículo 120.3 de la Constitución comprende la extensión de la pena. El Código Penal en el artículo 66 establece las reglas generales de individualización, y en el artículo 72 concluye disponiendo que los Jueces y Tribunales razonarán en la sentencia el grado y la extensión de la pena concretamente impuesta. Asimismo ha señalado que la imposición del mínimo no precisa de una especial motivación en cuanto que se trata de una ineludible consecuencia de la calificación jurídica de los hechos, previamente establecida.

Ante la ausencia de motivación, el Tribunal debe examinar la proporcionalidad de la pena en función de los hechos declarados probados, así como la alegación de elementos de hecho relevantes, favorables al acusado, cuya valoración haya sido indebidamente omitida en la sentencia, y en caso de que no exista justificación implícita de la pena impuesta, proceder a imponer la pertinente, o la mínima legalmente procedente en caso de ausencia total de datos que justifiquen la exasperación punitiva.

2. El Tribunal de instancia dedica un apartado en el fundamento jurídico cuarto de la sentencia impugnada a expresar los criterios de individualización de las penas respecto de cada uno de los acusados. En cuanto se refiere al delito de homicidio señala el Tribunal que tiene en cuenta la brutalidad inusitada con los fallecidos, si bien respecto del recurrente, en lugar de la pena máxima que se impone a los otros dos acusados, se le impone una pena inferior en atención a su actitud colaboradora, individualizándola en la extensión de trece años de prisión por cada uno de los delitos. La pena que se le impone, pues, está muy cercana a la mínima legalmente posible, que se concreta en doce años y seis meses dada la apreciación de la agravante de abuso de superioridad.

Por otro lado, dadas las características de los hechos, que ponen de relieve su especial gravedad, la pena no puede considerarse desproporcionada.

En consecuencia, no se aprecia la vulneración denunciada por lo que el motivo se desestima.

Recurso interpuesto por Rogelio

TERCERO.-En el primero de los motivos, invocando los artículos 850 y 851 de la LECrim , denuncia quebrantamiento de forma por contradicción entre los hechos probados, pues, dice, declara hechos probados manifestaciones de Ignacio y Zaida , siendo ambas manifestaciones contradictorias entre sí. En el desarrollo del motivo se refiere al contenido de las declaraciones de los dos citados, que considera contradictorias en varios aspectos.

1. Según la jurisprudencia de esta Sala (SSTS 570/2002, de 27-3 ; 99/2005, de 2-2 ; 999/2007, 26-11 ; 753/2008, de 19-11 ; 54/2009, de 22-1 ; y 884/2013 , de 20- 11, entre otras), para que exista el quebrantamiento de forma consistente en la contradicción entre los hechos probados, es necesario que se den las siguientes condiciones: a) que la contradicción sea interna, esto es, que se dé entre los pasajes del hecho probado, pero no entre éstos y los fundamentos jurídicos; b) que sea gramatical, es decir, que no sea una contradicción deducida a través de una argumentación de carácter conceptual ajena al propio contenido de las expresiones obrantes en el relato fáctico, sino que se trate de contradicción 'in términis', de modo que el choque de las diversas expresiones origine un vacío que arrastre la incongruencia del fallo, porque la afirmación de una implique la negación de la otra; c) que sea manifiesta e insubsanable en cuanto oposición antitética y de imposible coexistencia simultánea y armonización, ni siquiera con la integración de otros pasajes del relato; y d) que sea esencial y causal respecto del fallo. ( STS nº 440/2015, de 29 de junio ).

2. Nada de esto se aprecia en la denuncia del recurrente, que lejos de señalar hechos probados que resulten contradictorios entre sí, se limita a analizar dos declaraciones para poner de relieve las contradicciones o faltas de coincidencia entre ambas en distintos aspectos.

Por lo tanto, el motivo se desestima.

CUARTO.-En el segundo motivo, al amparo del artículo 852 de la LECrim , alega vulneración de la tutela judicial efectiva, de la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos y del derecho a un procedimiento con todas las garantías, al amparo del artículo 24 en relación con el 9.3, ambos de la Constitución . En el extracto del motivo afirma que se infringe el derecho a un proceso con todas las garantías por indebida aplicación del artículo 138 e indebida aplicación del artículo 564, haciendo una referencia a la condena basada en indicios. En el desarrollo del motivo explica que los hechos debieron calificarse como constitutivos de lesiones en concurso con homicidio imprudente, y no de homicidio, y sin la agravante de superioridad, mencionando jurisprudencia relativa al ánimo de matar. Se basa en que aunque llevaban un arma, no fue utilizada para matar; en que ambos fallecidos fueron golpeados con la única intención de encontrar el dinero, de donde resulta que no buscaban su muerte; en que el recurrente no participó en la agresión; en que el acuerdo era solo para perpetrar el robo; y finalmente, respecto del abuso de superioridad, en que los asaltados estaban armados con una escopeta. En cuanto a la tenencia del arma, afirma que no está acreditado que pudiera conocer que Marius llevara un arma de fuego. En segundo lugar, alega que se infringe el artículo 24.2 al basar la culpabilidad en las declaraciones de los coimputados Ignacio y Zaida , y argumenta que Valentona prestó declaración como imputada, luego se dejó sin efecto la imputación y fue citada como testigo, pero no compareció. Por lo tanto prestó declaración con derecho a mentir, como efectivamente hizo, señala, por las contradicciones e incongruencias evidentes, habiéndose además desdicho de su declaración. Argumenta que la lectura de su declaración como coimputada, cuando ya no lo era, la negativa a la suspensión de la vista y la falta de inmediación y contradicción vulneran la presunción de inocencia. En tercer lugar se queja de que la condena se basa en meros indicios, y menciona las declaraciones de los coimputados, que no merecen credibilidad a su juicio por las razones que señala; la carta que remite el recurrente a Claudio , tercero de los recurrentes, en la que, según alega, reconoce que no tuvo nada que ver con los hechos; y la participación en otros hechos similares, lo que no determina que participara en estos hechos.

1. Son varios, y muy diferentes, los aspectos cuestionados en este motivo de casación. Una estricta aplicación de las normas relativas a su formulación conduciría a su inadmisión y, ahora, a su desestimación. No son normas caprichosas, sino orientadas a una más clara exposición de las quejas del recurrente que, a su vez, facilitan una respuesta detallada y pormenorizada a las mismas, evitando valorar como simples alegaciones o argumentaciones lo que pudieran ser auténticas pretensiones impugnatorias.

La primera alegación del recurrente se refiere e la vulneración de la presunción de inocencia por indebida aplicación de los artículos 138 y 564. Inmediatamente habrá que aclarar que el derecho a la presunción de inocencia protege al ciudadano frente a una condena sin pruebas de cargo suficientes. De manera que no podría ser vulnerado por la aplicación de determinados tipos delictivos, sino, en su caso, por la ausencia de pruebas de los hechos a los que aquellos son aplicados. Tal como es formulada, pues, debe ser rechazada.

2. En segundo lugar, sostiene que los hechos probados debieran haberse calificado como constitutivos de delito de lesiones en concurso ideal con un delito de homicidio imprudente, sin la agravante de superioridad. Alega, pues, una pura infracción de ley, que tiene en la LECrim su propio cauce, el artículo 849.1 º, distinto del invocado artículo 852.

En cualquier caso, en el fondo discute la concurrencia del dolo propio del homicidio, cuestión a la que ya se ha hecho referencia con anterioridad para afirmar que tal clase de dolo resulta sin dificultad alguna de las características de las lesiones que los recurrentes infringieron a los moradores de la vivienda, que determinaron su muerte, y que presentaban una especial y acusada brutalidad.

3. En tercer lugar, niega que supiera que otro de los autores portaba un arma, y mucho menos que estuviera a disposición de todos los demás, pues era portada y custodiada solamente por Ignacio .

De la propia dinámica de los hechos resulta que todos los autores sabían que Ignacio llevaba una pistola y que hizo varios disparos con ella contra el cristal de la ventana de la vivienda, que finalmente consiguieron fracturar y a través de la cual entraron. Pero, aunque todos son responsables de que el arma haya sido utilizada en el robo, del hecho probado no se desprende que la disponibilidad sobre la misma se extendiera a personas distintas de quien la poseía, el recurrente Ignacio . El delito de tenencia ilícita de armas requiere como elemento del tipo objetivo la tenencia del arma, entendida como acción de tener o portar el arma, o al menos la disponibilidad sobre la misma aunque no exista tenencia material, excluyendo las posesiones accidentales o fugaces, acompañada de la ausencia de las autorizaciones gubernativas necesarias. la STS 1071/2006, de 8 de noviembre , citada por la STS nº 70/2015, de 3 de febrero , señala que el delito de tenencia ilícita de armas ' es un delito de propia mano que comete aquél que de forma exclusiva y excluyente goza de la posesión del arma, aunque a veces pueda pertenecer a distintas personas o, en último caso, pueda estar a disposición de varios con indistinta utilización, razón por la cual extiende sus efectos, en concepto de tenencia compartida, a todos aquellos que conociendo su existencia en la dinámica delictiva, la tuvieron indistintamente a su libre disposición'.

En consecuencia, y dado que no consta que otros distintos de Ignacio tuvieran el arma a su disposición, no pueden ser considerados autores del delito de tenencia ilícita de armas, y en este aspecto el motivo será estimado, aprovechando al otro coacusado recurrente aunque no lo alegue.

4. En cuarto lugar, se refiere a la infracción del artículo 24.2 de la Constitución , al basar la culpabilidad del recurrente en las declaraciones de Ignacio y Zaida . Al precisar el contenido de su queja, señala que Valentina prestó declaración como imputada, posteriormente se dejó sin efecto la imputación y fue citada al juicio como testigo, sin que compareciera. De manera que prestó declaración con derecho a mentir, y considera irregular la lectura de su declaración como imputada cuando ya no lo era.

Como ha reiterado la jurisprudencia, las declaraciones de los coimputados pueden constituir la base de una sentencia condenatoria, si bien, dadas sus particularidades, derivadas de la posición que ocupa en el proceso y de los derechos que se le reconocen a no declarar o a hacerlo parcialmente, y finalmente a no estar constreñido por la amenaza de sanción penal por falso testimonio , no son precisas mayores cautelas, sino que se exige, ya como requisito previo para proceder a su valoración, la concurrencia de elementos externos de corroboración, lo que no ocurre con los testigos.

Cuando una persona ha sido imputada por unos hechos, y se deja sin efecto su imputación, puede ocupar la posición propia del testigo, con todas sus obligaciones cuando presta declaración, siempre que aquello por lo que se le pregunta no tenga relación con los hechos que, en su momento, le fueron imputados.

El Tribunal pudiera haber vulnerado los derechos del recurrente si hubiera valorado como declaración de un testigo lo que, en el momento en que se prestó, fue la declaración de un coimputado, pero no se produce vulneración alguna si se valora con este último carácter, valoración condicionada, pues, en su misma posibilidad, a la concurrencia de elementos de corroboración.

En el caso, el Tribunal valoró como declaración de un coimputado la declaración de Zaida , en la fase de instrucción, prestadas con todas las garantías aunque no asistiera el Ministerio Fiscal, en la medida en que pudo hacerlo en tanto que fue citado para ello, declaración a la que se dio lectura en el plenario al haber sido imposible su localización. Condicionó su valoración a la constatación de varios elementos de corroboración, cuya consistencia no se cuestiona en el motivo, y que aparecen expresados en la sentencia que se impugna, por lo que no ha existido, desde esa perspectiva, vulneración alguna del derecho a la presunción de inocencia.

Valora además el recurrente la declaración de Zaida , negando credibilidad a la misma. Pero no aporta elementos que acrediten que la valoración de la Audiencia, realizada en relación a otras pruebas, sea absolutamente inconsistente o manifiestamente errónea.

5. En quinto lugar, alega que el Tribunal se ha basado la condena en meros indicios. Argumenta que la declaración de Ignacio carece de credibilidad, pues no describe los hechos de forma creíble, señalando que no es posible que entraran por el agujero practicado en el cristal y que además no es lógico que en el tiempo que tardaron en fracturarlo no se hiciera una llamada de socorro. Por su parte, Zaida afirma que los vio por la ventana cuando es claro que desde ella no pueden verse los cuatro asientos del coche. En cuanto a la carta que remite al coacusado Claudio , la propia sentencia reconoce que contiene términos un tanto contradictorios, pero en ella afirma no saber nada de estos hechos. Y finalmente señala que no puede afirmarse que acompañara a Marius en todos los hechos delictivos en los que éste pudiera participar, aunque lo hubiera hecho en uno de ellos.

En realidad, la condena no se basa en prueba indiciaria, sino directa, constituida por las declaraciones de coimputados, especialmente Ignacio , y por los elementos de corroboración que pueden ser valorados igualmente como indicios. El recurrente sostiene que esa declaración no le parece creíble, pero es solo una opinión personal. Frente a ella el Tribunal la ha valorado junto con las demás pruebas existentes y alcanza de forma razonable conclusiones diferentes.

Es cierto que los elementos indiciarios, que operan en ocasiones como corroboraciones externas de la versión de Ignacio , no demuestran por sí solos la participación del recurrente. Pero refuerzan la credibilidad del coimputado. Así ocurre con el hecho de que esté acreditada la participación de los tres acusados en otros hechos muy similares. O con la declaración de dos testigos que afirmaron haber visto un vehículo Mercedes similar al de Claudio en las inmediaciones de la finca mientras suceden los hechos. O a la aparición, en ese vehículo, aunque en un registro realizado mucho tiempo después, de un balín similar a los utilizados por los autores en estos hechos.

Por todo ello, el motivo se estima parcialmente en lo referido al delito de tenencia ilícita de armas, con efectos que se extienden al recurrente Claudio de conformidad con el artículo 903 de la LECrim , desestimándose en lo demás.

Recurso interpuesto por Claudio

QUINTO.-En el primer motivo, al amparo de los artículos 852 de la LECrim y 5.4 de la LOPJ , denuncia vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución . Afirma que no ha existido prueba de cargo. Pone en duda la credibilidad de Zaida por sus malas relaciones con el recurrente y por algunas inexactitudes a las que se refiere concretamente. Igualmente critica la credibilidad otorgada a Ignacio , dado que siempre pretendió exculparse y señala que el Tribunal toma solo parte de su relato, excluyendo aquellos aspectos que pueden considerarse absurdos, considerando inadmisible aceptar solo parte de su declaración. Concretamente se refiere a la afirmación del coimputado respecto a que rompieron el cristal con una piedra grande y a que los otros dos acusados entraron por el agujero, lo cual es imposible dada la corpulencia física de Rogelio , como reconocieron, dice, los agentes de policía que participaron en la inspección ocular, que afirmaron que sería difícil que una persona gruesa pudiese acceder por ese agujero, que tenía un diámetro de 67 cms.. Considera inocuo, y sin relación con la participación del recurrente, el hecho de que residiera en Novelda, pues también lo hacían otros dos acusados que resultaron absueltos. En cuanto al vehículo, el Mercedes de color gris visto en las inmediaciones de la vivienda al tiempo de los hechos, señala que era utilizado indistintamente por la coimputada Zaida , entonces pareja sentimental del recurrente, en ocasiones para cometer delitos junto con Ignacio . En lo que se refiere al hallazgo de un balín en el interior de dicho vehículo, similar al que fue encontrado junto a la valla de la finca, señala que no se ha realizado ninguna prueba al respecto en el juicio oral. Y además el hallazgo tuvo lugar varios meses después de los hechos, y, por el contrario, en fechas cercanas a éstos, sin embargo, y en relación con un robo cometido en Valdepeñas, se había realizado un registro sin que se hallara ningún proyectil similar. En cuanto a la coincidencia de los tres acusados en otros hechos, señala que el Tribunal olvida que también existen detenciones de éstos por delitos cometidos de forma aislada. Finalmente, en relación con lo que el propio Tribunal menciona como controvertida identificación del recurrente por parte de un testigo, señala que a quien reconoció el testigo en el plenario fue a uno de los acusados absueltos como la persona que conducía un vehículo la tarde del 12 de abril de 2010 por las inmediaciones del domicilio asaltado. En el reconocimiento en rueda lo que afirmó fue que el recurrente era la persona que más se parecía al retrato robot efectuado con las indicaciones del testigo. Además la descripción que hizo de la persona que vio no coincide con el recurrente.

1. El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva sobre los hechos ocurridos y con base en la misma declararlos probados, así como la participación del acusado en ellos, descartando, al mismo tiempo y en su caso, la versión alternativa por carencia de la necesaria racionalidad. El control casacional se orienta a verificar estos extremos, sin que suponga una nueva valoración del material probatorio sustituyendo la realizada por el tribunal de instancia.

En cuanto a las declaraciones de los coimputados y su valor como pruebas de cargo, el Tribunal Constitucional, entre otras muchas STC nº 91/2008 , ha reiterado que ' las declaraciones de los coimputados carecen de consistencia plena como prueba de cargo cuando, siendo únicas, no resultan mínimamente corroboradas por otros datos externos. La exigencia de corroboración se concreta, por una parte, en que no ha de ser plena, sino mínima y, por otra, en que no cabe establecer qué ha de entenderse por corroboración en términos generales, más allá de que la veracidad objetiva de la declaración del coimputado ha de estar avalada por algún hecho, dato o circunstancia externa, debiendo dejarse al análisis caso por caso la determinación de si dicha mínima corroboración se ha producido o no '.

2. En el caso, como ya hemos señalado, el Tribunal dispuso de prueba directa constituida por las declaraciones de dos coimputados, que entendió corroboradas por elementos externos en relación a la participación del recurrente en los hechos. Los elementos de corroboración no tienen el carácter, ni el valor demostrativo correspondiente a verdaderas pruebas de cargo, ni en un examen conjunto de los mismos, ni, menos aún, en un análisis aislado o separado de cada uno de ellos, sino que tienen como única función servir de aval a la declaración incriminatoria de un coimputado. En este sentido, el examen que el recurrente realiza de cada uno de los elementos de corroboración mencionados en la sentencia de instancia, desarrollado desde la perspectiva de su valor probatorio, debe ser rechazado, en tanto que se pretende con el mismo negar la existencia de prueba de cargo. Esta, como se ha dicho, viene constituida por la declaración incriminatoria de los coimputados, especialmente Ignacio , corroborada por los elementos significativos que se citan en la sentencia.

Argumenta el recurrente que no es legítimo aceptar como prueba una parte de la declaración. Sin embargo, es perfectamente posible que el Tribunal considera probados solamente los hechos narrados por un coacusado o por un testigo en tanto que encuentre respecto de los mismos algún elemento que permita corroborar esa versión, rechazando todo lo demás, precisamente, por carecer de dicha corroboración. En el caso, así ocurre en todo aquello que el coacusado Ignacio ha declarado orientado a su exculpación de parte de los hechos, y que el Tribunal considera carente de apoyo probatorio alguno y, además, contradicho por otras pruebas, como las relativas a los restos genéticos del mismo encontrados por toda la vivienda, de donde resulta una participación más activa en los hechos de lo que aquel reconoce.

El recurrente se refiere en su argumentación a la afirmación del coimputado respecto a que, para entrar en la vivienda, rompieron el cristal de una ventana con una piedra grande y a que los otros dos acusados entraron por el agujero, lo cual es imposible dada la corpulencia física de Rogelio , como reconocieron, dice, los agentes de policía que participaron en la inspección ocular, que afirmaron que sería difícil que una persona gruesa pudiese acceder por ese agujero, que tenía un diámetro de 67 cms.. Sin embargo, de un lado, según el informe policial el diámetro era de 77 cms.; de otro lado, los agentes no afirman que fuera imposible penetrar por dicho lugar, y, finalmente, en ausencia de prueba pericial, solo se trata de una opinión personal de la que no resulta la imposibilidad de que los hechos ocurrieran de esa forma.

Es cierto, por el contrario, que la declaración del testigo que realiza el reconocimiento, no puede ser considerada una prueba de cargo, dadas las circunstancias, la forma en la que se practicó y su resultado. Pero la cuestión carece de trascendencia. De un lado, porque no es valorado en la sentencia como prueba de cargo, sino como un elemento más de corroboración. Y de otro lado, porque de sus declaraciones no resulta una exculpación de ninguno de los acusados recurrentes.

Existiendo, pues, elementos objetivos de corroboración externos a la declaración del coimputado, la credibilidad que corresponda otorgar a sus manifestaciones solo puede ser rectificada en casación, dado que esta Sala no ha presenciado la prueba, cuando se aprecie error manifiesto o una absoluta inconsistencia en la valoración, lo que no ocurre en el caso.

Por lo tanto, ha de concluirse que el Tribunal de instancia ha dispuesto de prueba de cargo y que ha sido valorada con respeto a las reglas de la lógica, a las máximas de experiencia y a los conocimientos científicos, por lo que el motivo se desestima.

Fallo

Que debemos DECLARAR y DECLARAMOS HABER LUGARal recurso de Casación por infracción de Ley, y de precepto Constitucional, así como por quebrantamiento de Forma, interpuesto por la representación procesal de Rogelio , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Alicante (Sección Primera), con fecha veintisiete de Octubre de dos mil quince , en causa seguida contra el mismo y otros cinco más, por delito de homicidio. Con declaración de oficio de las costas procesales del presente recurso.

Que DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGARa los recursos de Casación por infracción de Ley y de precepto Constitucional, así como quebrantamiento de Forma, interpuestos por las representaciones procesales de Ignacio y por Claudio , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Alicante (Sección Primera), con fecha veintisiete de Octubre de dos mil quince , en causa seguida contra los mismos y otros cuatro más, por delito de homicidio. Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas ocasionadas en sus respectivos recursos.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamosAndrés Martínez Arrieta Miguel Colmenero Menendez de LuarcaFrancisco Monterde Ferrer Antonio del Moral Garcia Joaquin Gimenez Garcia