Sentencia Penal Nº 651/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 6, Rec 1126/2018 de 21 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 06 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 6 - 28035
Teléfono: 914936868,914934576
Fax: 914934575
37050100
N.I.G.: 28.079.00.1-2018/0045797
Apelación Juicio sobre delitos leves 1126/2018
Origen:Juzgado de Instrucción nº 02 de Madrid
Juicio sobre delitos leves 708/2018
S E N T E N C I A Num:651/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCION SEXTA
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En Madrid a 21 de Septiembre de 2018.
VISTA, en segunda instancia, por el Ilmo. Sr. D. Francisco Jesús Serrano Gassent, Magistrado de la
Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal unipersonal en turno de reparto, conforme
a lo establecido en el art. 82.2º, párrafo 2º, de la Ley Orgánica del Poder Judicial, la presente apelación contra
la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Instrucción nº 2 de Madrid, de fecha
30 de Mayo de 2018, en la causa citada al margen, siendo parte apelante D. Baldomero y partes apeladas
Empresa Municipal de Transportes de Madrid y el M. Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Ilma. Sra. Magistrado Juez del Juzgado de Instrucción nº 2 de Madrid, se dictó sentencia de fecha 30 de Mayo de 2018, siendo su relación de hechos probados como sigue: ' Ha quedado acreditado y así expresamente se declara que sobre las 11,15 horas del día 25 de marzo de2018 en la Glorieta Valle de Oro de Madrid, Baldomero circulaba con una bicicleta del Servicio de Bici Madrid con número de serie NUM000 sin estar en posesión de la tarjeta que le habilitara para la posesión de la misma, momento en el que fue interceptado por los Funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía' Siendo su parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que debo condenar y condeno a Baldomero como autor penalmente responsable de un delito leve de apropiación indebida a la pena de 40 días de multa a razón de 2 euros diarios, y en caso de impago, un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas que podrá cumplirse por localización permanente. Y además debo condenar y condeno a Baldomero a indemnizar a la Empresa Municipal de Transportes en la cantidad de 2 euros.

Y ello, con imposición de las costas procesales al condenado.

Se deja sin efecto el depósito constituido sobre los efectos intervenidos que quedarán de plena propiedad de su propietaria'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso, en tiempo y forma, por D. Baldomero recurso de apelación, que basaron en los motivos que se recogen en esta resolución. Admitido el recurso se dio traslado del mismo a las demás partes personadas para que alegasen lo que estimaran oportuno, remitiéndose las actuaciones ante esta Audiencia Provincial.



TERCERO.- En fecha 18 de Julio de 2018, tuvo entrada en esta Sección Sexta el precedente recurso, formándose el correspondiente rollo de apelación, y se señaló para la resolución del recurso la audiencia del día 20 de Septiembre de 2018, sin celebración de vista.



CUARTO .- SE ACEPTAN y se dan por reproducidos los hechos probados que figuran en la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO .- El presente recurso de apelación se fundamenta en la indebida aplicación del Art. 254 del C. Penal al considerar la parte apelante que los hechos declarados probados no integran el delito de apropiación indebida y ello porque las siguientes razones: 1) se trata de un delito contra el patrimonio que exige que el sujeto activo reciba dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble de forma legítima, por cuya razón, en este primer estadio se produce esa posesión legítima que el autor del delito trasforma más tarde convirtiéndola en ilegitima. Por lo tanto la ajenidad y el conocimiento de esta característica es consustancial al tipo, circunstancia que no ha quedado acreditado en el presente procedimiento, pues como manifestó la representación legal de la EMT y así reconoció el acusado tanto al agente policial el día de su detención como consta en el atestado como en el acto de la vista. Siendo que jamás ha estado en posesión del título que le habilitara a conducir dicha bicicleta propiedad de BiciMad, desconociendo el poseedor de la misma, pues la encontró en la calle. 2) se requiere que el titulo por el que el sujeto activo ostenta la posesión del objeto material del delito sea uno de los descritos en el tipo, es decir, cualquiera que conlleve la obligación de devolver a quien entregó la cosa mueble, y el acusado no tenía ningún deber con ningún tercero, pues incluso la propia mercantil propietaria del bien no ha podido determinar quién fue el último usuario que hizo uso de la bicicleta ni cuanto tiempo llevaba sin ser devuelta. Y 3) el tercer elemento del delito está compuesto por la conducta de apropiación con ánimo de lucro, momento en el que la inicial posesión legitima se trasforma en ilegitima, apoderamiento que, como antes se indicaba, debe tener vocación de permanencia, y en el presente caso, no se ha demostrado de contrario la duración de la posesión del bien, siendo que, como manifiesta el acusado, apenas estuvo montando en ella cinco minutos.



SEGUNDO .- El motivo no puede prosperar, pues la parte apelante expone como motivo la vulneración del Art. 254 del C. Penal, pero toda la argumentación que utiliza se refiere al delito de apropiación indebida genérico del Art. 253 del mismo cuerpo legal, lo que determina que el motivo debe ser rechazado, pues no estamos ante un supuesto en que el acusado recibe un objeto con el fin de devolverlo o darle un fin determinado, y en su lugar lo hace suyo.

No obstante ello debe indicarse que los hechos encajan en el tipo penal del artículo 254.1 del C. Penal.

Como señala la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 16ª) castiga el legislador a quien fuera de los supuestos del artículo anterior (apropiación indebida propiamente dicha del artículo 253 del C. Penal) se apropiare de una cosa mueble ajena. Se trata de un delito o tipo penal de nueva creación, que tuvo acceso al catálogo de conductas consideradas delictivas a través de la reforma del C. Penal operada en virtud de la Ley Orgánica 1/15, que entró en vigor el 1 de Julio de 2015 ( nuestros hechos ocurren el 25 de Marzo de 2018).

En este sentido el artículo 254.1 del C. Penal ha sido interpretado por la Jurisprudencia de la Sala de lo Penal del Tribunal en sus sentencias de 15 de diciembre de 2016 y 19 de junio de 2015, en las que se viene a entender que en dicho precepto se recogen todos los comportamientos en los que la apropiación se realiza sin un quebranto del deber de custodia, esto es, los casos de apropiación de bienes perdidos no susceptibles de ocupación o de dueño desconocido y la apropiación de bienes erróneamente entregados; configurándose así el tipo delictivo del art. 254 como como un tipo residual o subsidiario respecto a la estricta apropiación indebida, ahora alojada en el art. 253 del Código Penal. Y en este mismo sentido la sentencia de este Tribunal (Sección Sexta Audiencia Provincial de Madrid) de 22 de Septiembre de 2016 señala: '...el acusado se apropia de la bicicleta ajena que encontró abandonada, lo que constituye la modalidad de apropiación indebida regulada en el artículo 254 CP , en la redacción operada por Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, ' Quien, fuera de los supuestos del artículo anterior, se apropiare de una cosa mueble ajena', cuyo precedente es el anterior artículo 253 CP , en la redacción dada por la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre, los, con ánimo de lucro, se apropiaren de cosa perdida o de dueño desconocido'.

No podemos hablar de un delito leve de estafa pues los requisitos para la estafa establecidos en el artículo 248 del C. Penal son claros y se castiga a quien con ánimo de lucro utiliza engaño bastante para producir error en otro, induciéndole a realizar un acto de disposición. En el presente caso no hay engaño alguno, pues el denunciado no interactuó con persona alguna.

No podríamos incardinar la conducta del denunciado en el delito de hurto de uso del artículo 244 del C.

Penal, por las obvias razones expuestas, ya que no estamos ante un vehículo a motor. Tampoco podemos considerar que la conducta del denunciado fuera constitutiva de un delito de apropiación indebida del artículo 253 actual del C. Penal, 252 antiguo, al no existir un título de posesión por parte del denunciado, que le obligara a la devolución, ya que se limitó a tomar sin más la bicicleta.



TERCERO .- Es por ello que, de forma clara, la conducta del acusado encaja en el tipo penal citado del artículo 254.1 del C. Penal ya que el denunciado se apropia, se apodera de una cosa mueble ajena, es plenamente consciente de que se trata de un bien ajeno y su intención es hacerse con el bien. El acusado sostiene que sólo estaba circulando con la misma, pero resulta que los agentes de policía intervinieron al ver una bicicleta del servicio Bici Madrid muy alejada de la zona habitual de uso, comprobando que la misma había sido desanclada por la fuerza en la zona de Atocha. Es más el agente de la Policía que depuso en el plenario, declaró que en ningún momento les dijo que iba a entregar la bicicleta, y por ello y una vez comprobado que la bicicleta había sido arrancada de su parking de Atocha procedieron a su detención, y en este sentido el acusado reconoció que en el zona donde estaba no había ninguna parada de anclaje para la bicicleta. Esta conducta del acusado y la lejanía de la base de la bicicleta, permite afirmar que la intención del acusado era la de hacer suya la bicicleta y no simplemente dar una vuelta.

A lo que debe añadirse que el acusado ha dado varias versiones sobre cómo había cogido la bicicleta, pues ha dicho que se la habían dado unos amigos marroquíes, o que se la había encontrado junto a una basura. También indicó en el juicio que estaba con otros conocidos, cuando el agente manifestó que estaba sólo. De manera que revelándose la explicación del acusado del todo absurda y contradictoria, esta ha de sumarse como claro contraindicio a la prueba de cargo practicada en su contra, pues como enseña la sentencia del Tribunal Supremo nº 758/2006, de 4 de julio, la explicación que se califica de irrazonable constituye un elemento más que refuerza la convicción de la Sala. Posibilidad admitida por la jurisprudencia ( SSTS.

17.11.2000, 9.6.99), que recuerda que si el acusado carece de la carga probatoria, introduce definitivamente un dato en el proceso que se revela falso o bien efectúa manifestaciones exculpatorias no convincentes o contradictorias, aunque por si solas no son suficientes para declarar culpable al acusado, si pueden ser un dato más a tener en cuenta en la indagación rigurosa de los hechos ocurridos.

Expuesto lo anterior sólo cabe concluir que también debe ser desestimado el tercer motivo del recurso referido a la aplicación del principio in dubio pro reo, pues de lo que se acaba de exponer no se deduce duda alguna sobre las diligencias practicadas y las conclusiones a las que las mismas permiten llegar.

También señala la parte apelante que el relato de hechos probados no recoge todos los requisitos del tipo, y dado que la parte apelante no concreta cual falta, entiende este Tribunal que el único que no aparece es el subjetivo, pretensión que debe ser desestimada pues el relato de hechos probados de una sentencia no tiene que recoger necesariamente el elemento subjetivo del delito, sino que el mismo debe deducirse de tal relato, debiendo ser en la fundamentación de la sentencia donde se explique su concurrencia.



CUARTO .- Como otro motivo del recurso se interesa por la parte apelante la aplicación de la atenuante de embriaguez, que fue solicitada en el acto del juicio y sobre la que la Juez a quo no se ha pronunciado.

El motivo no puede prosperar. Este Tribunal ha leído el acta obrante a los folios 64 a 66 y no consta en la misma que la defensa del acusado solicitara la aplicación de tal atenuante. No obstante ello debe indicarse que es cierto que el agente de policía que declaró en el juicio manifestó que el acusado estaba ebrio, pero ello no es suficiente para poder apreciar la concurrencia de tal atenuante.

Conforme a reiterada jurisprudencia, para poder apreciarse la embriaguez, sea como circunstancia atenuante sea como eximente, es imprescindible que conste perfectamente acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, y la influencia que de ello pueda deducirse sobre las facultades intelectuales y/o volitivas, sin que la simple y genérica alegación de que el sujeto había bebido alcohol, sin mayores especificaciones y detalles, pueda autorizar a configurar una circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones. Y en el caso de autos puede afirmarse que el acusado había tomado bebidas alcohólicas, pero no consta la afectación de sus facultades intelectivas y volitivas por tal ingesta, por lo que no es factible apreciar atenuación alguna.

Deduciéndose de todo lo expuesto la procedencia de desestimar el recurso de apelación y confirmar la sentencia recurrida en su integridad, declarando de oficio las costas de esta alzada, al no haber méritos para su imposición a la parte apelante, pues aunque el recurso ha sido rechazado, se trata de un recurso fundado.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que me ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Baldomero contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado Juez del Juzgado de Instrucción nº 2 de Madrid, de fecha 30 de Mayo de 2018, y a los que este procedimiento se contrae, debo CONFIRMAR y CONFIRMO íntegramente la misma, declarando de oficio las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso alguno a tenor de lo dispuesto en el art. 977 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y con certificación de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así por esta mi sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de apelación definitivamente juzgando, lo pronuncio, mando y firmo.