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Última revisión
17/12/2020
Sentencia Penal Nº 651/2020, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 524/2019 de 02 de Diciembre de 2020
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Tiempo de lectura: 175 min
Orden: Penal
Fecha: 02 de Diciembre de 2020
Tribunal: Tribunal Supremo
Ponente: MAGRO SERVET, VICENTE
Nº de sentencia: 651/2020
Núm. Cendoj: 28079120012020100661
Núm. Ecli: ES:TS:2020:4046
Núm. Roj: STS 4046:2020
Encabezamiento
Fecha de sentencia: 02/12/2020
Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION
Número del procedimiento: 524/2019
Fallo/Acuerdo:
Fecha de Votación y Fallo: 01/12/2020
Ponente: Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet
Procedencia: Audiencia Provincial de Tarragona, Sección Segunda.
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero
Transcrito por: MBP
Nota:
RECURSO CASACION núm.: 524/2019
Ponente: Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero
Excmos. Sres. y Excmas. Sras.
D. Andrés Martínez Arrieta
Dª. Ana María Ferrer García
D. Vicente Magro Servet
Dª. Carmen Lamela Díaz
D. Ángel Luis Hurtado Adrián
En Madrid, a 2 de diciembre de 2020.
Esta sala ha visto los recursos de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, interpuestos por las representaciones de los acusados D. Marcial, D. Marino y D. Mateo, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Tarragona, Sección Segunda, de fecha 14 de diciembre de 2018, que condenó a los citados acusados por delitos de detención ilegal, robo con fuerza en casa habitada con violencia e intimidación, depósito de armas de guerra y falta de lesiones, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes acusados representados por las Procuradoras Dña. Isabel Torres Coello respecto a los acusados Marcial y Marino y bajo la dirección Letrada de D. Ramón Setó y por la Procuradora Dña. Isabel Mota Torres y bajo la dirección Letrada de D. Alberto Venegas Lupiañez respecto del acusado D. Mateo.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet.
Antecedentes
'De la actividad probatoria practicada en el acto del juicio oral conforme a los principios de oralidad, contradicción, inmediación e igualdad de armas, han resultado acreditados los siguientes hechos: PRIMERO.- Mateo, Marcial y Marino se concertaron entre sí y con otras personas que no han podido ser procesadas, para actuar contra la persona, familia y bienes de Cipriano, por causas concretas no esclarecidas, utilizando métodos violentos y/o intimidatorios, asumiendo todos ellos los mismos y sus consecuencias, siendo Mateo (también conocido como ' Fabio'), quien dirigía la acción y el curso de los acontecimientos. SEGUNDO.- Sobre las 11.30 horas del 7 de julio de 2008 Cipriano conducía el vehículo de su propiedad acompañado de su hijo Genaro, nacido el NUM000 de 2003, por la localidad de DIRECCION001 cuando, ya estacionado, un tercero de origen rumano, quien conducía el vehículo de su propiedad marca Ford Sierra, de color blanco, con matrícula K-....-NJ y asegurado por la sociedad DIRECCION003. (cuyo apoderado es Mateo), les abordó junto con, al menos, diez personas más, participes todos ellos del mismo proceder delictivo y, entre amenazas obligaron a Cipriano contra su voluntad a caminar hasta el domicilio ubicado en CALLE000 n° NUM001 de la citada localidad, a la vez que cogían y se llevaban también al menor, Genaro. Una vez hubieron llevado a Cipriano y al menor al interior del apartamento, Cipriano fue atado de pies y manos con bridas, tapándole los ojos con cinta y también la boca para evitar sus gritos, tras lo cual fue repetidamente golpeado por todo el cuerpo por sus captores a la vez que le apremiaban a que les entregara el dinero que tuviera. Unos treinta minutos después de haber llegado al piso, el tercero de origen rumano, cumpliendo el plan urdido, abandonó el inmueble llevándose consigo al menor. En el curso de la privación de libertad, los captares realizaron una llamada telefónica a Mateo, hablando con él mientras le decían a Cipriano que iban a preparar una viga a la que le atarían para tirarla después al mar, sumiendo a Cipriano en un estado de gran temor e intranquilidad ante la posibilidad de sufrir él o su familia un grave mal. Instantes después, apareció en el piso Mateo portando una pistola en las manos, hablando con el resto de captares, repitiendo que iban a tirarlo al mar con una viga y propinándole varios golpes a Cipriano en la cara con evidente ánimo de menoscabo físico. Sobre las 14.00 horas los asaltantes abandonaron repentinamente el apartamento reseñado dejando allí a Cipriano, todavía atado de pies y manos y con los ojos parcialmente tapados, pese a lo cual el perjudicado pudo llegar a la terraza del piso desde donde caminó por el voladizo hasta la terraza del apartamento contiguo, donde fue localizado por agentes de Policía Local de DIRECCION001 tras haber recibido estos el aviso de los vecinos, y que trasladaron a la víctima al Hospital. TERCERO.- El mismo día sobre las 12:00 horas el tercero de origen rumano, a los mandos del Ford Sierra reseñado y reteniendo consigo al menor Genaro, se presentó en la CALLE001 n° NUM002 de DIRECCION001, en el que ya se encontraban varias personas entre ellas, al menos, Marcial, habiendo accedido ellos con anterioridad a la llegada de ese tercero a la vivienda sita en el piso segundo, donde habitaban Cipriano y su familia, mientras éste se encontraba retenido, procediendo a registrarla en busca de dinero y objetos de valor. Ese tercero de origen rumano, conociendo la retención de su titular, se introdujo en el portal del inmueble y accedió a la residencia junto con el menor, Genaro. Escasos minutos antes, Mateo se había presentado frente a la casa residencia de Cipriano y desde allí, en la calle, comunicó con parte de los autores que estaban en el interior, dirigiéndoles, hablando por teléfono y marchándose poco después. Minutos más tarde Adriana, esposa de Cipriano y madre de Genaro, llegó a su casa, encontrándose en el interior al acusado anteriormente mencionado, entre otras personas, y con ellos a su hijo menor, quienes inicialmente tenían la cara tapada para evitar ser identificados pero finalmente se la descubrieron, entregándole al menor y reclamándole que les diera el dinero que tuviera, apropiándose finalmente de 1.000 euros, documentación personal, una libreta de ahorro y una tarjeta de crédito, abandonando después precipitadamente el lugar por la terraza trasera al oír el timbre de la casa, dejando en la calle el vehículo Ford Sierra con las llaves puestas y las puertas delanteras semiabiertas. CUARTO.- El citado Ford Sierra fue hallado sobre las 16.00 horas del mismo día por la policía en las inmediaciones de la casa de Cipriano, encontrando en su interior un subrusil marca Mosch Automatica Beretta, modelo 4, calibre 9 - NUM006-Regem, con número de serle NUM003, con cargador que contenía cinco cartuchos sin disparar adecuados para el mismo calibre 9 mm parabelum marca SB, en buen estado de conservación y correcto funcionamiento, pudiendo hacer fuego con normalidad. Esta se considera arma de guerra y arma prohibida. De la entrada y registro judicialmente autorizada por auto de 8 de julio de 2008 del Juzgado de Instrucción n° 3 de DIRECCION000, y practicada ese día en el domicilio de Mateo, sito en la CALLE001 n° NUM004 de DIRECCION001, en su presencia y la de su abogado, los agentes actuantes hallaron armas escondidas en una ventanilla de ventilación de la bañera tipo jacuzzi que había en el inmueble. Las citadas armas que Mateo tenía a su disposición en la ventanilla de ventilación del baño del citado inmueble eran las siguientes: 1°) Un subfusil Kalasnikov, AK47, con n° NUM005, más dos cargadores del calibre 7'62 mm con veinticuatro y veintinueve cartuchos, respectivamente, sin percutir, dicha arma se encontraba en perfecto estado de conservación y funcionamiento, siendo apta para disparar y catalogada como arma de guerra ( artículo 4.1.2 Orden del Ministerio de Defensa 81/1993 de 29 de julio en relación con el artículo 6.1.9) del Reglamento de Armas) y arma prohibida; 2°) Una pistola marca Blow Mini modelo 2003, calibre 8 mm, con n° NUM007, con cargador vacío, pistola originariamente detonadora, transformada a fuego real, en buen estado, con funcionamiento correcto y munición de 6'35 mm Browning armada con bala, la cual se cataloga como arma prohibida. QUINTO.- Como consecuencia de la ilícita conducta de los acusados, Cipriano sufrió las siguientes lesiones: hematoma periorbitario Izquierdo, excoriación en muslo derecho, equimosis de 4'5x2 cm de diámetro en tercio proximal, cara anterior humeral derecho, excoriaciones diversas en ambos codos, heridas incisas en cara externa del antebrazo derecho, abrasiones lineales diversas de 3'6x0'5 y 3'2x0'5 cm en cara posterior externa de la muñeca izquierda, abrasión lineal de 1x0,5 cm en cara externa de muñeca izquierda, excoriaciones lineales en el tercio superior de la cara anterior de la pierna Izquierda de 5 cm largo, 3 cm y varias de 0'5 cm, hematoma de 2x1 cm en el tercio superior cara interna de la pierna izquierda, excoriación de 1 cm en tercio medio de pierna izquierda, abrasiones de 5x0'5 y 6x0'5 cm en tercio inferior cara externa de pierna izquierda, excoriación de pequeño tamaño en maléolo interno de su pierna izquierda, hematoma de 17x7 cm en cara interna de pierna derecha, hematoma de. 15x5 cm en cara anterior de pierna derecha, excoriación de 2 cm en tercio inferior cara interna pierna derecha, excoriaciones de 1'2 y 1 cm en tercio medio de cara interna de pierna derecha, herida incisa inframaleolar externa en pierna derecha, hematoma de 8x3 cm diámetro inframaleolar interno en pierna derecha. Las mismas fueron tratadas para su sanidad con una primera asistencia facultativa y uso de puntos de sutura, necesitando para su sanidad de quince días de curación, todos ellos impeditivos para sus ocupaciones habituales, quedándole cicatrices en antebrazo y pierna como secuelas. Los perjudicados, quienes abandonaron el país una semana después de los hechos por miedo, durante meses sufrieron. intensos desasosiegos morales. SEXTO.- Mateo consignó judicialmente, con ofrecimiento expreso a favor de Adriana, la cantidad de CINCO MIL EUROS (5.000,00 €), y la cantidad de MIL SETECIENTOS EUROS (1.700,00 €) a favor de Cipriano, con anterioridad a la conclusión del acto del juicio oral'.
'PRIMERO.- DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Mateo como autor de un delito de DETENCIÓN ILEGAL previsto y penado en el artículo 163 del Código Penal, CONCURRIENDO LA CIRCUNSTANCIA MODIFICATIVA DE LA RESPONSABILIDAD CRIMINAL DE DILACIONES INDEBIDAS Y LA CIRCUNSTANCIA ATENUANTE DE REPARACIÓN DEL DAÑO, AMBAS CON LA CONSIDERACIÓN DE CUALIFICADAS, de los artículos 21.6 y 21.5 respectivamente del Código Penal, a la pena de 1 AÑO 11 MESES Y 29 DÍAS de PRISIÓN con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por tiempo de la condena. Así mismo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 57.1 CP en relación con el artículo 48.2 CP, procede imponer al acusado la prohibición de aproximarse a menos de 300 metros del domicilio y cualquier lugar frecuentado por Cipriano, y comunicarse con él por cualquier medio por tiempo de 2 años y 9 meses. DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Marcial y Marino como autores de un delito de DETENCIÓN ILEGAL previsto y penado en el artículo 163 del Código Penal, CONCURRIENDO LA CIRCUNSTANCIA MODIFICATIVA DE LA RESPONSABILIDAD CRIMINAL DE DILACIONES INDEBIDAS CON LA CONSIDERACIÓN DE CUALIFICADAS, de los artículos 21.6 del Código Penal, a la pena de 2 AÑOS de PRISIÓN con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por tiempo de la condena. Así mismo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 57.1 CP en relación con el artículo 48.2 CP, procede imponer al acusado la prohibición de aproximarse a menos de 300 metros del domicilio y cualquier lugar frecuentado por Cipriano, y comunicarse con él por cualquier medio por tiempo de 2 años y 9 meses. SEGUNDO.- DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Mateo como autor de un delito de DETENCIÓN ILEGAL AGRAVADO POR SER COMETIDO SOBRE MENOR DE EDAD y ATENUADO POR LA ESCASA DURACIÓN DE LA DETENCIÓN previsto y penado en los artículos 163.1, 163.2 y 165 del Código Penal, CONCURRIENDO LA CIRCUNSTANCIA MODIFICATIVA DE LA RESPONSABILIDAD CRIMINAL DE DILACIONES INDEBIDAS Y LA CIRCUNSTANCIA ATENUANTE DE REPARACIÓN DEL DAÑO, AMBAS CON LA CONSIDERACIÓN DE CUALIFICADAS, de los artículos 21.6 y 21.5 respectivamente del Código Penal, a la pena de 1 AÑO 5 MESES Y 29 DÍAS de PRISIÓN con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por tiempo de la condena. Así mismo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 57.1 CP en relación con el artículo 48.2 CP, procede imponer al acusado la prohibición de aproximarse a menos de 300 metros del domicilio y cualquier lugar frecuentado por Genaro, y comunicarse con él por cualquier medio por tiempo de 2 años y 9 meses. DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Marcial y Marino como autores de un delito de DETENCIÓN ILEGAL AGRAVADO POR SER COMETIDO SOBRE MENOR DE EDAD y ATENUADO POR LA ESCASA DURACIÓN DE LA DETENCIÓN previsto y penado en los artículos 163.1, 163,2 y 165 del Código Penal, CONCURRIENDO LA CIRCUNSTANCIA MODIFICATIVA DE LA RESPONSABILIDAD CRIMINAL DE DILACIONES INDEBIDAS CON LA CONSIDERACIÓN DE CUALIFICADAS, de los artículos 21.6 del Código Penal, a la pena de 1 AÑO 6 MESES de PRISIÓN con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por tiempo de la condena. Así mismo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 57.1 CP en relación con el artículo 48.2 CP, procede imponer al acusado la prohibición de aproximarse a menos de 300 metros del domicilio y cualquier lugar frecuentado por Genaro, y comunicarse con él por cualquier medio por tiempo de 2 años y 9 meses. TERCERO.- DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Mateo como autor de un delito de ROBO CON FUERZA EN CASA HABITADA CON VIOLENCIA E INTIMIDACIÓN previsto y penado en el artículos 241 del Código Penal, CONCURRIENDO LA CIRCUNSTANCIA MODIFICATIVA DE LA RESPONSABILIDAD CRIMINAL DE DILACIONES INDEBIDAS Y LA CIRCUNSTANCIA ATENUANTE DE REPARACIÓN DEL DAÑO, AMBAS CON LA CONSIDERACIÓN DE CUALIFICADAS, de los artículos 21.6 y 21.5 respectivamente del Código Penal, a la pena de 11 MESES Y 29 DÍAS de PRISIÓN pon inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por tiempo de la condena. Así mismo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 57.1 CP en relación con el, artículo 48.2 CP, procede imponer al acusado la prohibición de aproximarse a menos de 300 metros del domicilio y cualquier lugar frecuentado por Adriana Y Genaro, y comunicarse con él por cualquier medio por tiempo de 2 años y 1 mes. DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Marcial y Marino como autores de un delito de ROBO CON FUERZA EN CASA HABITADA CON VIOLENCIA E INTIMIDACIÓN previsto y penado en el artículo 241 del Código Penal, CONCURRIENDO LA CIRCUNSTANCIA MODIFICATIVA DE LA RESPONSABILIDAD CRIMINAL DE DILACIONES INDEBIDAS CON LA CONSIDERACIÓN DE CUALIFICADA, de los artículos 21.6 del Código Penal, a la pena de 1 AÑO de PRISIÓN con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por tiempo de la condena. Así mismo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 57.1 CP en relación con el artículo 48.2 CP, procede imponer al acusado la prohibición de aproximarse a menos de 300 metros del domicilio y cualquier lugar frecuentado por Adriana Y Genaro, y comunicarse con él por cualquier medio por tiempo de 2 años y 1 mes. CUARTO.- DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Mateo, Marcial Y Marino como autores de una FALTA DE LESIONES prevista y penado en el artículo 617 del Código Penal, CONCURRIENDO LA CIRCUNSTANCIA MODIFICATIVA DE LA RESPONSABILIDAD CRIMINAL DE DILACIONES INDEBIDAS Y LA CIRCUNSTANCIA ATENUANTE DE REPARACIÓN DEL DAÑO, esta última exclusivamente en la persona de Mateo, AMBAS CON LA CONSIDERACIÓN DE CUALIFICADAS, de los artículos 21.6 y 21.5 respectivamente del Código Penal, a la pena de 15 DÍAS de MULTA CON CUOTA DIARIA DE 4 € DÍA, CON LA RESPONSABILIDAD PERSONAL SUBSIDIARIA EN CASO DE IMPAGO DEL ARTÍCULO 53 DEL CÓDIGO PENAL. Así mismo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 57.1 CP en relación con el artículo 48.2 CP, procede imponer al acusado la prohibición de aproximarse a menos de 300 metros del domicilio y cualquier lugar frecuentado por Cipriano, y comunicarse con él por cualquier medio por tiempo de 4 meses. QUINTO.- DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Mateo como autor de un delito de DEPÓSITO DE ARMAS DE GUERRA previsto y penado en los artículos 566 Y 567 del Código Penal, CONCURRIENDO LA CIRCUNSTANCIA MODIFICATIVA DE LA RESPONSABILIDAD CRIMINAL DE DILACIONES INDEBIDAS CON LA CONSIDERACIÓN DE CUALIFICADA, del artículo 21.6 del Código Penal, a la pena de 3 AÑOS de PRISIÓN con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por tiempo de la condena. Así mismo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 570 CP LA PENA DE PRIVACIÓN DEL DERECHO A LA TENENCIA Y PORTE DE ARMAS DURANTE 6 AÑOS. SEXTO.- DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS A Mateo, Marcial Y Marino del DELITO DE AMENAZAS, previsto y penado en el artículo 169.2 del Código Penal y del DELITO DE ASOCIACIÓN ILÍCITA, previsto y penado en el artículo 515 y 517 del Código Penal, POR LOS QUE FUERON ACUSADOS EN ESTE JUICIO. SÉPTIMO.- DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS A Adrian de TODOS LOS DELITOS POR LOS QUE VENÍA SIENDO ACUSADO EN EL PRESENTE JUICIO. OCTAVO.- CONDENAMOS a Mateo, Marcial y a Marino A QUE INDEMNICEN, CONJUNTA Y SOLIDARIAMENTE, A Cipriano EN LA CANTIDAD DE 1.700 EUROS POR LESIONES Y SECUELAS CAUSADAS, ASÍ COMO EN LA CANTIDAD DE 4.000 EUROS POR LOS DAÑOS MORALES EN CONCEPTO DE RESPONSABILIDAD CIVIL. IGUALMENTE CONDENAMOS a Mateo, Marcial y a Marino A QUE INDEMNICEN, CONJUNTA Y SOLIDARIAMENTE, A Adriana EN LA CANTIDAD DE 1.000 EUROS POR LA CANTIDAD SUSTRAIDA DE SU DOMICILIO, ASÍ COMO EN LA CANTIDAD DE 4.000 EUROS POR LOS DAÑOS MORALES EN CONCEPTO DE RESPONSABILIDAD CIVIL. POR ÚLTIMO, CONDENAMOS a Mateo, Marcial y a Marino A QUE INDEMNICEN, CONJUNTA Y SOLIDARIAMENTE, A Genaro, a través de su representante legal, EN LA CANTIDAD DE 4.000 EUROS POR LOS DAÑOS MORALES EN CONCEPTO DE RESPONSABILIDAD CIVIL. PROCEDASE A ENTREGAR LAS CANTIDADES CONSIGNADAS A TAL FIN A LOS PERJUDICADOS. NOVENO.- SE IMPONEN A CADA UNO DE LOS TRES CONDENADOS LAS COSTAS CAUSADAS EN EL PRESENTE PROCESO DEL SIGUIENTE MODO: Mateo responderá de 5/25 PARTES DE LAS COSTAS PROCESALES CAUSADAS EN ESTA INSTANCIA, mientras que Marcial y Marino son condenados a asumir CADA UNO DE ELLOS 4/25 PARTES DE COSTAS DE ESTE JUICIO, DECLARANDO DE OFICIO EL RESTO NO CUBIERTO (12/25 partes) CORRESPONDIENTES A LAS COSTAS DE Adrian que resulta absuelto por la presente Y A LAS COSTAS DE LOS DELITOS POR LOS QUE RESULTAN ABSUELTOS EL RESTO DE ACUSADOS. DÉCIMO.- Para el CUMPLIMIENTO DE LA PENA QUE SE IMPONE EN ESTA RESOLUCIÓN, SE ABONARÁN A LOS CONDENADOS TODO EL TIEMPO QUE HAYAN ESTADO PRIVADOS DE LIBERTAD POR ESTA CAUSA, si no lo tuviera aplicado en otras. UNDÉCIMO.- DECRETAMOS EL COMISO DE TODAS LAS ARMAS INTERVENIDAS DÁNDOSE EL DESTINO LEGALMENTE PREVISTO, EN RELACIÓN AL RESTO DE PIEZAS DE CONVICCIÓN PROCÉDASE A SU COMISO Y DESTINO LEGAL QUE PROCEDA. Notifíquese esta sentencia al Ministerio Fiscal y a las demás partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación por infracción de ley y/o quebrantamiento de forma, que deberá, en su caso, prepararse ante esta Sección 2ª de la Audiencia Provincial, en la forma prevista en los artículos 855 y 856 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación'.
Recurso de Marcial:
Primero.- Por infracción de ley del artículo 849.1 LECrim, por aplicación indebida del artículo 163 CP.
Segundo.- Por infracción de ley del artículo 849.1 LECrim, por aplicación indebida del artículo 163.1, 163.2 y 165 CP.
Tercero.- Por infracción de ley del artículo 849.1 LECrim, por aplicación indebida del artículo 241 CP.
Cuarto.- Por infracción de ley del artículo 849.1 LECrim, por aplicación indebida del artículo 617 CP.
Quinto.- Por vulneración del precepto constitucional del artículo 24.2 CE, relativo al derecho a un procedimiento con todas las garantías, en función de lo dispuesto en el artículo 5.4 LOPJ y 852 LECrim.
Sexto.- Por vulneración del precepto constitucional del artículo 24.2 CE, relativo al derecho a la presunción de inocencia, en función de lo dispuesto en el artículo 5.4 LOPJ y 852 LECrim.
Recurso de Marino:
Primero.- Por infracción de ley del artículo 849.1 LECrim, por aplicación indebida del artículo 163 CP.
Segundo.- Segundo.- Por infracción de ley del artículo 849.1 LECrim, por aplicación indebida del artículo 163.1, 163.2 y 165 CP.
Tercero.- Por infracción de ley del artículo 849.1 LECrim, por aplicación indebida del artículo 241 CP.
Cuarto.- Por infracción de ley del artículo 849.1 LECrim, por aplicación indebida del artículo 617 CP.
Quinto.- Por vulneración del precepto constitucional del artículo 24.2 CE, relativo al derecho a la presunción de inocencia, en función de lo dispuesto en el artículo 5.4 LOPJ y 852 LECrim.
Primero.- Por vulneración de precepto constitucional del artículo 18.2 de la Constitución Española, relativo al derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio y artículo 24.2 de la Constitución Española, relativo al derecho a un procedimiento con todas las garantías, como autoriza el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
Segundo.- Por vulneración de precepto constitucional del artículo 24.2 de la Constitución Española, relativo al derecho a la presunción de inocencia, como autoriza el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
Tercero.- Por vulneración de precepto constitucional del artículo 24.2 de la Constitución Española, relativo al derecho a la presunción de inocencia, como autoriza el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
Cuarto.- Por vulneración de precepto constitucional del artículo 24.2 de la Constitución Española, relativo al derecho a la presunción de inocencia, como autoriza el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
Quinto.- Por vulneración de precepto constitucional del artículo 24.2 de la Constitución Española, relativo al derecho a un proceso público con todas las garantías (en la vertiente del principio acusatorio), como autoriza el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Se renuncia a este motivo.
Sexto.- Por infracción de ley que previene y autoriza el número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por entender que, dados los hechos probados, se ha infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter, que debe ser observada en aplicación de la Ley penal. Concretamente se denuncia la infracción del párrafo segundo del artículo 163.2 del Código Penal, en cuanto a la no aplicación del tipo atenuado.
Séptimo.- Por infracción de ley que previene y autoriza el número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por entender que, dados los hechos probados, se ha infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter, que debe ser observada en aplicación de la Ley penal. Concretamente se denuncia la infracción del artículo 241 del Código Penal sobre la existencia de violencia y/o intimidación.
Octavo.- Por infracción de ley que previene y autoriza el número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por entender que, dados los hechos probados, se ha infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter, que debe ser observada en aplicación de la Ley penal. Concretamente se denuncia la infracción del punto 2 del artículo 566.1 del Código Penal, en cuanto a la no aplicación del tipo atenuado.
Noveno.- Por infracción de ley que previene y autoriza el número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por entender que, dados los hechos probados, se ha infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter, que debe ser observada en aplicación de la Ley penal. Concretamente se denuncia la infracción de la Disposición Derogatoria Única 1 de la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo.
Décimo.- Por infracción de ley que previene y autoriza el número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por entender que, dados los hechos probados, se ha infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter, que debe ser observada en aplicación de la Ley penal. Concretamente se denuncia la infracción del artículo 21.6 del Código Penal, en cuanto a que, apreciada la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, debió rebajarse la pena en dos grados.
Undécimo.- Por infracción de ley que previene y autoriza el número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por entender que, dados los hechos probados, se ha infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter, que debe ser observada en aplicación de la Ley penal. Concretamente se denuncia la infracción del artículo 21.5 del Código Penal, en cuanto a que, apreciada la atenuante de reparación del daño como muy cualificada, debió rebajarse la pena en dos grados.
Duodécimo.- Por infracción de ley que previene y autoriza el número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por entender que, dados los hechos probados, se ha infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter, que debe ser observada en aplicación de la Ley penal. Concretamente se denuncia la infracción del artículo 127 del Código Penal, relativo al comiso. Se renuncia a este motivo.
Fundamentos
Dado que se alega por los recurrentes los motivos referidos tanto a infracción de ley ex art. 849.1 LECRIM por infracción de los tipos penales por los que han sido condenados y presunción de inocencia, es preciso reseñar cuáles son los hechos que han resultado probados para el Tribunal, a saber:
'De la actividad probatoria practicada en el acto del juicio oral conforme a los principios de oralidad, contradicción, inmediación e igualdad de armas, han resultado acreditados los siguientes hechos:
PRIMERO.- Mateo, Marcial y Marino se concertaron entre sí y con otras personas que no han podido ser procesadas, para actuar contra la persona, familia y bienes de Cipriano, por causas concretas no esclarecidas, utilizando métodos violentos y/o intimidatorios, asumiendo todos ellos los mismos y sus consecuencias, siendo Mateo (también conocido como ' Fabio'), quien dirigía la acción y el curso de los acontecimientos.
SEGUNDO.- Sobre las 11.30 horas del 7 de julio de 2008 Cipriano conducía el vehículo de su propiedad acompañado de su hijo Genaro, nacido el NUM000 de 2003, por la localidad de DIRECCION001 cuando, ya estacionado, un tercero de origen rumano, quien conducía el vehículo de su propiedad marca Ford Sierra, de color blanco, con matrícula K-....-NJ y asegurado por la sociedad DIRECCION003. (cuyo apoderado es Mateo), les abordó junto con, al menos, diez personas más, partícipes todos ellos del mismo proceder delictivo y, entre amenazas obligaron a Cipriano contra su voluntad a caminar hasta el domicilio ubicado en CALLE000 n° NUM001 de la citada localidad, a la vez que cogían y se llevaban también al menor, Genaro. Una vez hubieron llevado a Cipriano y al menor al interior del apartamento, Cipriano fue atado de pies y manos con bridas, tapándole los ojos con cinta y también la boca para evitar sus gritos, tras lo cual fue repetidamente golpeado por todo el cuerpo por sus captores a la vez que le apremiaban a que les entregara el dinero que tuviera. Unos treinta minutos después de haber llegado al piso, el tercero de origen rumano, cumpliendo el plan urdido, abandonó el inmueble llevándose consigo al menor. En el curso de la privación de libertad, los captores realizaron una llamada telefónica a Mateo, hablando con él mientras le decían a Cipriano que iban a preparar una viga a la que le atarían para tirarla después al mar, sumiendo a Cipriano en un estado de gran temor e intranquilidad ante la posibilidad de sufrir él o su familia un grave mal. Instantes después, apareció en el piso Mateo portando una pistola en las manos, hablando con el resto de captores, repitiendo que iban a tirarlo al mar con una viga y propinándole varios golpes a Cipriano en la cara con evidente ánimo de menoscabo físico. Sobre las 14.00 horas los asaltantes abandonaron repentinamente el apartamento reseñado dejando allí a Cipriano, todavía atado de pies y manos y con los ojos parcialmente tapados, pese a lo cual el perjudicado pudo llegar a la terraza del piso desde donde caminó por el voladizo hasta la terraza del apartamento contiguo, donde fue localizado por agentes de Policía Local de DIRECCION001 tras haber recibido estos el aviso de los vecinos, y que trasladaron a la víctima al Hospital.
TERCERO. - El mismo día sobre las 12:00 horas el tercero de origen rumano, a los mandos del Ford Sierra reseñado y reteniendo consigo al menor Genaro, se presentó en la CALLE001 n° NUM002 de DIRECCION001, en el que ya se encontraban varias personas entre ellas, al menos, Marcial, habiendo accedido ellos con anterioridad a la llegada de ese tercero a la vivienda sita en el piso segundo, donde habitaban Cipriano y su familia, mientras éste se encontraba retenido, procediendo a registrarla en busca de dinero y objetos de valor. Ese tercero de origen rumano, conociendo la retención de su titular, se introdujo en el portal del inmueble y accedió a la residencia junto con el menor, Genaro. Escasos minutos antes, Mateo se había presentado frente a la casa residencia de Cipriano y desde allí, en la calle, comunicó con parte de los autores que estaban en el interior, dirigiéndoles, hablando por teléfono y marchándose poco, después. Minutos más tarde Adriana, esposa de Cipriano y madre de Genaro, llegó a su casa, encontrándose en el interior al acusado anteriormente mencionado, entre otras personas, y con ellos a su hijo menor, quienes inicialmente tenían la cara tapada para evitar ser identificados pero finalmente se la descubrieron, entregándole al menor y reclamándole que les diera el dinero que tuviera, apropiándose finalmente de 1.000 euros, documentación personal, una libreta de ahorro y una tarjeta de crédito, abandonando después precipitadamente el lugar por la terraza trasera al oír el timbre de la casa, dejando en la calle el vehículo Ford Sierra con las llaves puestas y las puertas delanteras semiabiertas.
CUARTO.- El citado Ford Sierra fue hallado sobre las 16.00 horas del mismo día por la policía en las inmediaciones de la casa de Cipriano, encontrando en su interior un subfusil marca Mosch Automatica Beretta, modelo 4, calibre 9 - NUM006-Regem, con número de serie NUM003, con cargador que contenía cinco cartuchos sin disparar adecuados para el mismo calibre 9 mm parabelum marca SB, en buen estado de conservación y correcto funcionamiento, pudiendo hacer fuego con normalidad. Esta se considera arma de guerra y arma prohibida. De la entrada y registro judicialmente autorizada por auto de 8 de julio de 2008 del Juzgado de Instrucción n° 3 de DIRECCION000, y practicada ese día en el domicilio de Mateo, sito en la CALLE001 n° NUM004 de DIRECCION001, en su presencia y la de su abogado, los agentes actuantes hallaron armas escondidas en una ventanilla de ventilación de la bañera tipo jacuzzi que había en el inmueble. Las citadas armas que Mateo tenía a su disposición en la ventanilla de ventilación del baño del citado inmueble eran las siguientes: 1°) Un subfusil Kalasnikov, AK47, con n° NUM005, más dos cargadores del calibre 7'62 mm con veinticuatro y veintinueve cartuchos, respectivamente, sin percutir, dicha arma se encontraba en perfecto estado de conservación y funcionamiento, siendo apta para disparar y catalogada como arma de guerra ( artículo 4.1.2 Orden del Ministerio de Defensa 81/1993 de 29 de julio en relación con el artículo 6.1.9) del Reglamento de Armas) y arma prohibida; 2°) Una pistola marca Blow Mini modelo 2003, calibre 8 mm, con n° NUM007, con cargador vacío, pistola originariamente detonadora, transformada a fuego real, en buen estado, con funcionamiento correcto y munición de 6'35 mm Browning armada con bala, la cual se cataloga como arma prohibida.
QUINTO.- Como consecuencia de la ilícita conducta de los acusados, Cipriano sufrió las siguientes lesiones: hematoma periorbitario Izquierdo, excoriación en muslo derecho, equimosis de 4'5x2 cm de diámetro en tercio proximal, cara anterior humeral derecho, excoriaciones diversas en ambos codos, heridas incisas en cara externa del antebrazo derecho, abrasiones lineales diversas de 3'6x0'5 y 3'2x0'5 cm en cara posterior externa de la muñeca izquierda, abrasión lineal de 1x0,5 cm en cara externa de muñeca izquierda, excoriaciones lineales en el tercio superior de la cara anterior de la pierna Izquierda de 5 cm largo, 3 cm y varias de 0'5 cm, hematoma de 2x1 cm en el tercio superior cara interna de la pierna izquierda, excoriación de 1 cm en tercio medio de pierna izquierda, abrasiones de 5x0'5 y 6x0'5 cm en tercio inferior cara externa de pierna izquierda, excoriación de pequeño tamaño en maléolo interno de su pierna izquierda, hematoma de 17x7 cm en cara interna de pierna derecha, hematoma de. 15x5 cm en cara anterior de pierna derecha, excoriación de 2 cm en tercio inferior cara interna pierna derecha, excoriaciones de 1'2 y 1 cm en tercio medio de cara interna de pierna derecha, herida incisa inframaleolar externa en pierna derecha, hematoma de 8x3 cm diámetro inframaleolar interno en pierna derecha. Las mismas fueron tratadas para su sanidad con una primera asistencia facultativa y uso de puntos de sutura, necesitando para su sanidad de quince días de curación, todos ellos impeditivos para sus ocupaciones habituales, quedándole cicatrices en antebrazo y pierna como secuelas. Los perjudicados, quienes abandonaron el país una semana después de los hechos por miedo, durante meses sufrieron intensos desasosiegos morales.
SEXTO.- Mateo consignó judicialmente, con ofrecimiento expreso a favor de Adriana, la cantidad de CINCO MIL EUROS (5.000,00 €), y la cantidad de MIL SETECIENTOS EUROS (1.700,00 €) a favor de Cipriano, con anterioridad a la conclusión del acto del juicio oral'.
RECURSO DE Mateo
Reclama el recurrente la nulidad del auto de fecha 8 de julio de 2008 autorizando la entrada y registro en el domicilio sito en la CALLE001, NUM004, de la localidad de DIRECCION001.
Esta cuestión ya fue resuelta por el Tribunal en el Fundamento Jurídico Tercero del Auto de 30 de enero de 2018 que obra transcrito en el antecedente primero de la sentencia, y donde se refiere que:
'Cierto es que el oficio Policial interesaba la práctica de dichos registros con el fin de aprehensión de útiles o efectos del delito de tráfico de drogas, pero dicha solicitud no se quedaba sólo en dicha figura delictiva sino también refería la obtención de objetos utilizados para la presunta comisión del delito de tenencia de armas, o útiles empleados en la comisión del delito de detención ilegal y añade 'cualquier otra documentación o efecto que pueda implicar a los agentes de la Guardia Civil de DIRECCION001 en todos los delitos investigados'.
Conforme a lo expuesto, a pesar de las manifestaciones del letrado, el oficio y el subsiguiente auto, no parte de una averiguación única de sospecha delictual, tampoco de una atribución fáctica de hechos exclusiva a su representado, sino que, en ese momento inicial indiciario, se otorgó plena credibilidad a las investigaciones efectuadas tanto contra los aquí encausados como contra los propios miembros de la Guardia Civil de la comandancia de DIRECCION001. Nótese que el oficio que trajo causa a las resoluciones impugnadas es emitido por los miembros de la Guardia Civil de la comandancia de Tarragona, que el mismo mantiene la sospecha de participación del acusado, Mateo, en los hechos delictivos, y también respecto del delito de tráfico de drogas del que se infiere la participación de miembros de la guardia Civil de la comandancia de DIRECCION001, en particular, el sargento de la comandancia y el agente denominado bajo el apodo ' Gallina'.
El oficio obrante al folio 30 y siguientes cuenta con una relación circunstanciada de indicios contra el acusado como era la declaración de Cipriano que motivó la apertura de las diligencias del Juzgado de Instrucción nº 3 de DIRECCION000, de donde se extrae no sólo la base indiciaria de los delitos de detención ilegal sino también sospechas fundadas de participación del acusado, del propio testigo al autoincriminarse, y de agentes de la comandancia de la Guardia Civil de DIRECCION001 en delitos de tráfico de drogas, contando con la corroboración Policial de dichas sospechas por lo declarado Policialmente por el testigo Jose Pedro.
Frente a lo anterior arguye el letrado que debe estimarse la vulneración del derecho de, su defendido por la insuficiente base indiciaria al objeto del dictado de la resolución habilitante por cuanto el propio instructor ponía en duda la veracidad de la declaración de la víctima sobre las imputaciones por los delitos de tráfico de drogas en tanto no existe diligencia alguna prosecutoria contra los agentes de la autoridad también, presuntamente partícipes de dicho delito, entroncando dicha cuestión con una posible vulneración del principio de igualdad de los ciudadanos, justificando, su argumentación en la resolución obrante al folio 1450 de las actuaciones, de fecha de 19 de noviembre de 2008, denegatoria de la petición de diligencias interesada por el propio letrado de la defensa de Mateo y de la defensa de Adrian contra los agentes de la autoridad.
La Sala entiende que ambas cuestiones deben ser desestimadas por improcedentes a la vista de las actuaciones.
Como bien expone el letrado en su alegato de cuestiones previas la resolución impugnada, como ya hemos dicho, no sólo contiene una motivación propia sino también de tipo remisorio al oficio presentado donde la fuerza pública pretendía investigar también a los agentes por el presunto delito de tráfico de drogas.
En el mismo sentido debe traerse a colación que la conexión entre ambos delitos, los hechos padecidos por la víctima y el tráfico de estupefacientes, radica en la propia declaración auto incriminatorio de la víctima que no sólo relata su participación en delitos contra la salud pública sino que preguntado sobre la causa por la que ha sido agredido el mismo manifiesta que ' Fabio teme que el manifestante cuente a otras personas sus entresijos y su forma de operar para traficar con drogas'. De este modo, en ese momento inicial, se investigaba unos hechos cuyo antecedente causal era implicaciones en el tráfico de estupefacientes, existiendo una notitia criminis que debía ser objeto de investigación.
Cierto es que al momento de la práctica del primer registro domiciliario, el practicado en el inmueble sito en la CALLE000, dicha base fáctica indiciaria ya existía y no se solicitó en ese oficio Policial inicial los registros en los domicilios de Mateo pero tal forma de proceder no resulta injustificada atendida la premura investigadora que se encontraba en el acceso al inmueble donde habían ocurrido los hechos y sin perjuicio de que de los vestigios encontrados se pudiera solicitar, como ocurrió, nuevos registros domiciliarios.
...
en ese momento prospectivo instructor, 8 de julio de 2008, no podía serle exigible la misma certidumbre investigadora que al momento del dictado de la resolución de 19 de noviembre de 2008, tanto por el propio elemento temporal como por el grado de desarrollo de la instrucción y los resultados obtenidos de la misma.
No cabe duda que en ese momento inicial existían sospechas fundadas de participación en graves hechos delictivos por el acusado Mateo junto con Benigno, que dichos hechos tenían su causa en la actividad ilícita del investigado en el tráfico de estupefacientes y que de dicha actividad se inferiría conexión participativa de los agentes de la comandancia de la guardia civil de DIRECCION001. En ese estado investigador no se contenía ningún otro elemento indicado contra estos últimos pero es más, a diferencia de con Mateo, ninguna participación atribuyó a dichos agentes Cipriano en los hechos que habían ocurrido el día 7 de julio. De este modo, las investigaciones se centran tanto en la constatación y averiguación de responsables de lo ocurrido con Cipriano, todo ello presuntamente orquestado por Mateo, como de las posibles conexiones con el tráfico de estupefacientes de éste último y de agentes de la Guardia Civil.
Con ello ni se priva de credibilidad indiciaria por el instructor al testigo, ni se lleva a cabo una desigual labor instructora según el participe, sino que se adopta unas medidas investigadores acordes al sustrato indiciario existente y la línea de investigación concreta.
Por lo expuesto, entendemos que, a diferencia de lo alegado de parte, los autos dictados parten de todo el contenido indiciario inicial y habilitan la medida solicitada injerente del derecho fundamental, no sólo por los delitos de detención ilegal, tenencia de armas, tentativa de homicidio, amenazas, sino también por el delito de tráfico de drogas.
No es necesario por tanto una 'mini-Instrucción' previa judicial que siga a la investigación Policial y preceda a la injerencia, ni es necesario reclamar a la policía un aporte de elementos probatorios documentados de sus informaciones.
De este modo, revisados el oficio y la resolución judicial autorizante la Sala concluye como suficientes las explicaciones ofrecidas en el auto y en el oficio contenidas respecto a las direcciones siguientes: a) En la CALLE002 n° NUM020, en DIRECCION001, de Tarragona; b) En la CALLE003 NUM021-local llamado ' DIRECCION002', en $ DIRECCION001, de Tarragona; c) En la CALLE003 NUM002, en DIRECCION001, de Tarragona;
En todas ellas media un vínculo de conexión directo con el acusado, bien por ser su residencia o domicilio habitual (En la CALLE001 NUM004, en DIRECCION001, de Tarragona), bien por aparecer vinculado como administrador único de la sociedad DIRECCION003 propietaria de los Inmuebles registrados (En la CALLE002 n° NUM020, en DIRECCION001, de Tarragona; y, en la CALLE003 NUM002, en DIRECCION001, de Tarragona); bien por mediar relación arrendaticia directa con el encausado ( CALLE003 NUM021 Baja-local llamado ' DIRECCION002', en DIRECCION001, de Tarragona).
No cabe duda que la exigencia motivadora de vinculación del inmueble con el acusado expresada en el oficio y a la que se remite el auto es mínima pero suficiente por vínculo direccional al entramado de acción del sujeto investigado'.
Puede constatarse, en consecuencia, que está suficientemente argumentado el rechazo que ya se hizo al planteamiento de esta cuestión previa en cuanto a la suficiencia de la medida de injerencia al existir un oficio debidamente motivado que es la causa del dictado del auto habilitante, que, obviamente, motiva la injerencia en base al oficio ante el juez instructor presentado, sin que se puedan instar más argumentos que el examen del juez de las razones expuestas por los agentes que habían llevado la investigación y la corroboración del grado mínimo de esta suficiencia en la petición investigadora policial. No existe la pretendida nulidad. El Tribunal sí que ha aquilatado la necesidad de dictar la nulidad de determinadas medidas por insuficiente justificación indiciaria de la medida de injerencia, añadiendo el Tribunal que
Existe, pues, suficiencia de motivación en el auto al remitirse al oficio policial que reúne suficiente base para fundar la medida de injerencia. La depuración que lleva a efecto el Tribunal de instancia no alcanza a las medidas acordadas con base suficiente previa para acordar la entrada y registro como en este caso ocurrió. Dicta, así, el instructor una resolución con suficientes indicios que la Policía presentó al juez sobre la existencia de un concreto delito, para cuyo esclarecimiento y comprobación se solicita la medida de investigación. Y en estos casos, como aquí ocurrió, el juez realizó un juicio racional de ponderación para dar viabilidad a la medida de injerencia para averiguar sobre el hecho objeto de investigación, los indicios concurrentes, la proporcionalidad y necesidad de la medida. Todo ello, para tomar la decisión de dictar el auto, autorizándola con remisión y tomando por base la investigación policial previa suficiente y se contaba entre tales indicios con la declaración de Cipriano que fue la que motivó la apertura de las diligencias previas en el Juzgado de instrucción nº 3 de DIRECCION000.
El motivo se desestima.
Planteado el presente motivo que alega la inexistencia de prueba de cargo, hay que reseñar que, como esta Sala ha repetido de forma constante, en el ámbito del control casacional, cuando se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, se concreta, en la verificación de si la prueba de cargo en base a la cual el Tribunal sentenciador dictó sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso debido, y por tanto:
1.- En primer lugar, debe analizar el 'juicio sobre la prueba', es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquélla que haya sido obtenida, con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen de contradicción, inmediación, publicidad e igualdad.
2.- En segundo lugar, se ha de verificar 'el juicio sobre la suficiencia', es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.
3.- En tercer lugar, debemos verificar 'el juicio sobre la motivación y su razonabilidad' , es decir, si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, o sea, si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia.
Así, para resumir, se deben comprobar varias cuestiones que desgajamos en las siguientes:
1.- Si hay prueba en sentido material (prueba personal o real).
2.- Si estas pruebas son de contenido incriminatorio.
3.- Si la prueba ha sido constitucionalmente obtenida, esto es, si accedió lícitamente al juicio oral.
4.- Si ha sido practicada con regularidad procesal.
5.- Si es suficiente para enervar la presunción de inocencia; y finalmente
6.- Si ha sido racionalmente valorada por el Tribunal sentenciador.
Las cinco primeras exigencias en orden a la obtención y práctica de la prueba deben ser tenidas en cuenta por el juez o tribunal penal para luego proceder este al juego de la valoración de la prueba consistente en la debida motivación de la sentencia, que es la sede en donde radica la función del juez para explicitar de forma razonada por qué opta por una determinada conclusión y cuál es la base probatoria sobre la que descansa esta elección. Además, en la resolución debe dejarse patente una suficiente motivación que evidencie que esta no es arbitraria o adoptada sin las exigencias de explicación suficiente acerca de por qué se llega a una determinada conclusión.
Además, como decimos, el privilegio de la inmediación veta a los órganos superiores, funcionalmente hablando, a revisar esta valoración de la prueba, como recuerda el TS al señalar que cuando en esta vía de casación se alega infracción de ese fundamental derecho, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a la presencia del juzgador de instancia, porque a éste sólo corresponde esa función valorativa ( STS 28-12-2005).
Y dado que se alega que no ha habido 'prueba de cargo' señalar que la doctrina apunta que la prueba de cargo ha de venir referida al sustrato fáctico de todos los elementos tanto objetivos como subjetivos del tipo delictivo, pues la presunción de inocencia no consiente en ningún caso que alguno de los elementos constitutivos del delito se presuma en contra del acusado ( SSTC 127/1990, de 5 de julio; 87/2001, de 2 de abril; 233/2005, de 26 de septiembre; 267/2005, de 24 de octubre; 8/2006, de 16 de enero; y 92/2006, de 27 de marzo).
Veamos la prueba de cargo que en este caso sustenta el Tribunal para entender enervada la presunción de inocencia, y que debe ser tenida por bastante por la 'suficiencia' de la argumentación.
Pues bien, frente a la queja del recurrente hay que reseñar que el Tribunal analiza todos aquellos datos periféricos de la declaración de la víctima para llegar a la conclusión de que Mateo participó activamente en el secuestro de Cipriano y de su hijo ese 7 de julio de 2008.
Señala, así, el Tribunal en el FD nº 1 el escalofriante relato que lleva a cabo la víctima Cipriano al recordar lo ocurrido el día de los hechos, sobre todo por afectar a su entorno familiar, al referirse a:
'El análisis del testimonio de Cipriano destacando, en el marco de la inmediación probatoria que nos es propia, la veracidad de las manifestaciones efectuadas desde el punto de vista de la serenidad de su relato, resaltando que el devenir temporal de los hechos, nótese que han transcurrido ya diez años desde lo ocurrido, no ha hecho mella en su recuerdo, relatando los hechos desde el terror que la traumática situación vivenciada le generó, no sólo ya por la violencia empleada contra aquel sino especialmente por las consecuencias que tuvo para su familia, especialmente para su hijo y esposa, y como lo ocurrido hizo que abandonaran España para retornar al país de su nacionalidad, pretendiendo dejar atrás, en el olvido, lo ocurrido,
Su declaración plenaria se caracterizó por ser
De este modo, Cipriano comenzó su testimonio relatando como en julio de 2008, el día de los hechos, salió con su hijo y con el coche, lo aparcó detrás de unos bloques para dirigirse a un taller por una pequeña avería cuando fueron abordados por un ciudadano de origen rumano llamado Benigno, junto con otros 10 individuos, aproximadamente, de distintas nacionalidades (rumanos, españoles, marroquíes), que le arrebataron a su hijo al que cogieron en brazos y se lo llevaron con amenazas a un apartamento o piso, en el que le ataron de pies y manos, mientras le pedían el dinero que tuviera encima, comenzando a pegarle delante de su hijo, al que se llevaron poco después sin saber a dónde.
El testigo recordó que mientras le pegaban uno de ellos llamó a Mateo comenzando a decirle uno de los autores que lo iban a atar a una viga y a tirarlo al mar, escuchando y reconociéndole la voz, para poco después presentarse en el piso Mateo con un arma, si bien antes le taparon ojos y boca,
También reseña el Tribunal frente al alegato de la defensa de la existencia de contradicción del testigo entre lo declarado en la fase de instrucción y la del plenario
Pero es que, además, como ello hemos señalado, la jurisprudencia de esta Sala nunca ha identificado las explicables contradicciones de la víctima con la falta de persistencia. Antes al contrario, hemos advertido acerca de la importancia de que su testimonio no implique la repetición mimética de una versión que, por su artificial rigidez, puede desprender el aroma del relato prefabricado. No podemos hacer nuestra la línea argumental de la defensa, según la cual, todo lo que se silenció en un primer momento y se hizo explícito en una declaración ulterior, ha de etiquetarse como falso. La experiencia indica que algunos extremos del hecho imputado sólo afloran cuando la víctima es interrogada acerca de ello. La defensa parece exigir a la víctima una rigidez en su testimonio que, de haber existido, sí que podría ser interpretada como una preocupante muestra de fidelidad a una versión elaborada anticipadamente y que se repite de forma mecánica, una y otra vez, con el fin de transmitir al órgano jurisdiccional una sensación de persistencia en la incriminación. Algunos de los precedentes de esta Sala ya se han ocupado de reproches similares en casos de esta naturaleza. Y hemos precisado en numerosas ocasiones que la persistencia no exige una repetición mimética, idéntica o literal de lo mismo sino la ausencia de contradicciones en lo sustancial y en lo relevante. No son faltas de persistencia el cambio del orden en las afirmaciones, ni las sucesivas ampliaciones de estas cuando no se afecta la coherencia y la significación sustancial de lo narrado; ni la modificación del vocabulario o de la sintaxis, es decir de las formas expresivas cuando con unas u otras se dice lo mismo; ni los cambios en lo anecdótico o en lo secundario cuando solo implican falta de certeza en lo accesorio pero no en lo principal que es lo que por su impacto psicológico permanece en la mente de la víctima, salvo en los casos en que los cambios narrativos de lo secundario evidencien tendencia a la fabulación imaginativa, valorable en el ámbito de la credibilidad subjetiva (cfr. SSTS 774/2013, 21 de octubre; 511/2012, 13 de junio; 238/2011, 21 de marzo; 785/2010, 30 de junio y ATS 479/2011, 5 de mayo, entre otras).
No tiene por qué dudarse de la veracidad del testimonio de la víctima, y el Tribunal lo da como válido respecto a su relato acerca de cómo ocurrieron los hechos, así como la redacción del Tribunal acerca de cómo efectuó su relato la víctima ante el recuerdo de los hechos que sufrió, y no solo por él mismo, sino, sobre todo, por haberlos presenciado su hijo, lo que agrava el escenario del recuerdo que tuvo al volver a relatarlo, lo que atrae la idea de una
Esta incertidumbre de la víctima del delito agrava, todavía aún más, el escenario de éstas y supone un 'plus' en la gravedad de las conductas que debe tener un reflejo en el ámbito punitivo al suponer un mayor reproche penal de la conducta delictiva, como más tarde se analiza en esta sentencia cuando se cuestiona la individualización judicial de la pena.
Así, el
Afirma también el Tribunal que 'el hecho de que participara en actividades de tráfico de estupefacientes a cargo de Mateo o de terceros distintos a aquel y que pudieran haber comparecido como testigos, es una cuestión que viene a relacionar al testigo con Mateo constituyendo una corroboración de su relato y un vínculo entre ambos, sin que corresponda al Tribunal, pues no fue objeto de debate, cuál fue la causa que motivó la intervención contra Cipriano por parte de los acusados.'
Esta circunstancia previa podría estar, o no, relacionada con los hechos, pero no delimita una nulidad de su relato pretendiendo alentar una especie de enemistad entre ellos que hiciera dudar de su testimonio. No se valora así, al no contar con datos que hagan dudar de que lo que declaró es lo que vivió.
Añade el Tribunal como elemento de corroboración:
'Informe forense de estado obrante a folios 309 y 310 de la causa rubricado por las doctoras Sra. Gracia y Sra. Leocadia, compareciendo ésta última al acto del juicio oral exponiendo el informe presentado, enumerando las lesiones objetivadas en el mismo, describiendo que las lesiones eran sangrantes al momento de su producción pero ya no al momento de su intervención con él, el día 17 de julio, refiriendo que les explicó los hechos ocurridos siendo compatibles con las lesiones objetivadas, unas producidas por los golpes, otras por las bridas, y alguna de ellas les dijo que podían ser por saltar de la ventana. En todo caso, la forense autora del informe refirió que recibió puntos de sutura pues así lo expuso el parte de asistencia de Informe del cap en que fue asistido.
Las lesiones anteriores fueron objetivadas por el Informe de sanidad elaborado por la Doctora Sra. Otilia, obrante a folios 3202 y 3203, afirmándose en el mismo y exponiendo que Cipriano padeció un hematoma periorbitario Izquierdo, excoriación en muslo derecho, equimosis de 4'5x2 cm de diámetro en tercio proximal, cara anterior humeral derecho, excoriaciones diversas en ambos codos, heridas incisas en cara externa del antebrazo derecho, abrasiones lineales diversas de 3'6x0'5 y 3'2x0'5 cm en cara posterior externa de la muñeca izquierda, abrasión lineal de lx015 cm en cara externa de muñeca izquierda, excoriaciones lineales en el tercio superior de la cara anterior de la pierna izquierda de 5 cm largo, 3 cm y varias de 0'5 cm, hematoma de 2x1 cm en el tercio superior cara interna de la pierna izquierda, excoriación de 1 cm en tercio medio de pierna izquierda, abrasiones de 5x0'5 y 6x0'5 cm en tercio Inferior cara externa de pierna izquierda, excoriación de pequeño tamaño en maléolo Interno de su pierna izquierda, hematoma de 17x7 cm en cara interna de pieffia derecha, hematoma de 15x5 cm en cara anterior de pierna derecha, excoriación de 2 cm en tercio inferior cara interna pierna derecha, excoriaciones de 12 y 1 cm en tercio medio de cara interna de pierna derecha, herida incisa inframaleolar externa en pierna derecha, hematoma de 8x3 cm diámetro inframaleolar interno en pierna derecha.
La Doctora expuso que dichas lesiones requirieron para su sanidad de tratamiento médico quirúrgico (puntos de sutura) y quince días de curación, todos ellos impeditivos para sus ocupaciones habituales, quedándole cicatrices en antebrazo y pierna como secuelas, sin ser cuestionada por las partes sobre la necesidad de los puntos de sutura para la concreta sanidad de las lesiones que presentaba.'
Todo ello, corrobora el relato de la víctima respecto a los hechos probados y la forma en que actuaron.
Como otro elemento corroborador sobre esta testifical añade el Tribunal que:
'Los agentes NUM022 y NUM023, quienes fueron los primeros agentes que asistieron a Cipriano, liberándolo de la detención padecida. A este respecto el agente NUM022 refirió al Tribunal que fueron comisionados por una llamada de un vecino sobre un señor que se encontraba de pie en un voladizo en la CALLE000 n° NUM001, acudiendo al lugar pensando en un posible suicido. Al llegar al lugar no vieron a la víctima en la calle y ambos agentes subieron arriba, a la azotea, relatando como vieron a Cipriano sangrando, con la cara tapada y un resto de sangre por el voladizo que iba desde la cornisa y el piso de al lado, sangrando el sujeto por el brazo, presentando múltiples cortes y las manos atadas a su espalda con bridas, estando atado con cinta de obra.
El agente NUM022 saltó de la azotea a la terraza del inmueble, asistiendo a Cipriano quien no paraba de preguntar por su familia, entrando al inmueble donde había estado retenido viendo mucha sangre. El agente fue cuestionado sobre eI inmueble, en donde se encontró a Cipriano y el inmueble donde fue retenido, relatando que se podía acceder con un simple salto del muro que los separaba o por la cornisa común, si bien no sabía cómo no llegó a caerse en el estado en que se lo encontró, reconociendo las fotografías de los folios 718 y ss como las de la cornisa, terraza y lugar en que realizó su intervención.'
Añade además el Tribunal respecto de estos agentes 'Las evidencias obtenidas del mismo, documentadas por fotografías obrantes a los 717 a 778 de la causa, así como por los agentes intervinientes.
A este respecto podemos referir la declaración del agente de la Guardia Civil con TIP NUM009, quien expuso que realizó la inspección ocular de la vivienda inicial al ser la primera patrulla de Guardia Civil que llegó al lugar pues aún se encontraba Cipriano en el mismo a quien acompañó al Centro Médico. El agente refirió que el piso se encontraba en un ático, reconociendo las fotografías obrantes a los folios 717 a 720, recordando el voladizo lleno de sangre y la terraza. Igualmente, la declaración del agente de la Guardia civil con TIP NUM010 quien refirió que realizó la inspección ocular del inmueble anterior del que obtuvieron múltiples evidencias tales como un contrato de alquiler del piso entre la mercantil DIRECCION003 en que intervenía como apoderado Mateo con un ciudadano de origen rumano llamado Benigno., muchas colillas de tabaco, un arma, bridas, varios contratos de móviles y terminales, ratificando las fotografías obrantes en autos sobre las evidencias encontradas.'
Con ello, se evidencia la relación del recurrente con los hechos, no solo en la identificación de la víctima cuestionado por el recurrente, sino, también, porque lo llevan al inmueble relacionado con él.
Cuenta también el Tribunal con 'las fotografías obrantes en autos reseñadas y relacionadas con el inmueble sito en la CALLE000 n° NUM001 la, de las que destacaríamos por su potencial acreditativo las contenidas a los folios 718 a 720 en cuanto a los restos de sangre y evidencias físicas del lugar en donde estuvo retenido, destacando entre estas la obrante al folio 719, por cuanto fueron directamente exhibidas a la víctima, Cipriano, quien en su declaración judicial las reconoció como el lugar donde le agredieron, añadiendo, concretamente y de forma espontánea, que fue en donde se encontraba el cojín blanco en donde le tenían atado.'
Lo refiere el Tribunal 'como instrumental propio y directamente relacionado con la comisión del ilícito, coincidente con la evidencia obrante al folio 780 de la causa, como bridas y cinta adhesiva que le fue retirada a Cipriano por el personal médico y entregada como evidencia para su análisis.'
Se refiere por el Tribunal que 'tomaron las primeras declaraciones a Cipriano, y ordenaron el primero como Instructor y el segundo como secretario las diligencias a practicar, exponiendo ambos en sede plenaria lo primero que les contó la víctima al momento de su liberación.'
Se refiere por el Tribunal que fue 'quien puso en aviso de lo que estaba ocurriendo a la esposa de Cipriano, Adriana, confirmando como el hijo común de ambos se encontraba con un ciudadano de origen rumano llamado Benigno. al que vio entrar en el domicilio de los perjudicados. De esta manera la testigo declaró que estaba con su hija de meses en su casa y oyó un coche aparcando en frente de su casa, asomándose a la ventana y viendo salir a Benigno. con el hijo de Cipriano como escondido, cruzando la calle, entrando a la casa de Adriana y Cipriano, lo que le pareció sospechoso, decidiendo llamar a Adriana, quien le dijo que el niño estaba con su padre y al relatarle lo que acababa de ver Adriana decidió ir para allí.'
k.- Declaración testifical de Adriana
Se refiere por el Tribunal que 'expuso en su declaración plenaria que tras los hechos que ella vivió, al ser auxiliada por la policía y tras informarle que su marido se encontraba vivo pidió que la llevaran con él, encontrándolo en el Hospital sangrando, suturándole las heridas e histérico y muy nervioso por no saber dónde estaba su hijo, diciéndole ella que el menor estaba bien, a salvo con Marisa, momento en que se tranquilizó.'
l.- Informe pericial obrante a los folios 2127 a 2148 correspondiente a los Agentes de la Guardia Civil con TIP NUM013 y NUM014
Se refiere por el Tribunal que 'en sus conclusiones expusieron que las muestras de sangre obtenidas en el suelo de la terraza, comedor, escaleras, cinta adhesiva y abrazaderas del piso de CALLE000 n° NUM001 la eran coincidentes al ADN de Cipriano como perjudicado por los hechos.'
ll.-El agente de la Guardia Civil con TIP NUM015
Cita el Tribunal que 'al ser preguntado sobre su proceder en las actuaciones, relató que tuvieron el aviso de una fuente sobre el presunto hecho del secuestro, revelando que dicha fuente fue Everardo, quien le expuso el hecho del secuestro, siendo Gaspar una de las personas que llamó a la Policía Local para liberar a Cipriano.'
El Tribunal valora la prueba que se llevó a cabo descartando que Gaspar y Cipriano tuvieran entre ellos fines delictivos.
Sin embargo, no descarta las razones que pudieran existir preexistentes para dar lugar a los hechos, al afirmar que:
'No nos cabe duda de la posible participación delictiva de Cipriano con anterioridad a los hechos que se enjuician, para una u otra parte, y que el fin que subyace en la presente causa no es exclusivamente económico, existiendo indicios de otros fines o causas que motivaron la acción criminal que aquí se enjuicia, como bien refirió el agente instructor al afirmar que los hechos se produjeron por un posible ajuste de cuentas, o un móvil económico entre bandas u organizaciones.
Sin embargo, la existencia de una cierta participación por la víctima en actividades ilícitas no excluye ni priva de valor su testimonio en cuanto a los concretos hechos que aquí son objeto de debate y que se tienen por probados con independencia de la causa o móvil lícito o ilícito que llevó al concierto de voluntades para la ejecución fáctica de los hechos padecidos por Cipriano y su familia. No corresponde a este Tribunal averiguar la razón última que motivó el proceder criminal contra el perjudicado por no ser objeto de debate y exceder de las posibilidades de este Tribunal, pero el hecho de que exista un móvil no reconocible por los Intervinientes u oscuro o antijurídico no priva de veracidad el conjunto de corroboraciones fácticas analizadas en esta resolución que evidencian un proceder criminal contra una persona determinada que, delincuente o no, tiene unos derechos que quedaron conculcados por el quehacer criminal de terceros.'
Sin embargo, ello no desnaturaliza la credibilidad de la víctima para llegar a la conclusión condenatoria.
Por todo ello, el alegato del recurrente en torno a negar veracidad al testimonio de la víctima y las relaciones con el recurrente que pudieran dar lugar a dudar de lo que expuso son descartadas por el Tribunal de forma motivada, entendiendo que existe suficiente prueba de cargo para dar lugar al relato de hechos que se declaran probados.
Y ante la queja del recurrente en su recurso en relación a los requisitos para la valoración de la víctima, el Tribunal ha sido exquisito en el proceso valorativo. Y recordemos a estos efectos que sobre la valoración de la declaración de la víctima en el proceso penal por el Tribunal esta Sala ha señalado en la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 119/2019 de 6 Mar. 2019, Rec. 779/2018, que:
'Es posible que el Tribunal avale su convicción en la versión de la víctima, ya que la credibilidad y verosimilitud de su declaración se enmarca en la apreciación de una serie de factores a tener en cuenta en el proceso valorativo del Tribunal. Y así podemos citar los siguientes:
1.- Seguridad en la declaración ante el Tribunal por el interrogatorio del Ministerio Fiscal, letrado/a de la acusación particular y de la defensa.
2.- Concreción en el relato de los hechos ocurridos objeto de la causa.
3.- Claridad expositiva ante el Tribunal.
4.- 'Lenguaje gestual' de convicción. Este elemento es de gran importancia y se caracteriza por la forma en que la víctima se expresa desde el punto de vista de los 'gestos' con los que se acompaña en su declaración ante el Tribunal.
5.- Seriedad expositiva que aleja la creencia del Tribunal de un relato figurado, con fabulaciones, o poco creíble.
6.- Expresividad descriptiva en el relato de los hechos ocurridos.
7.- Ausencia de contradicciones y concordancia del iter relatado de los hechos.
8.- Ausencia de lagunas en el relato de exposición que pueda llevar a dudas de su credibilidad.
9.- La declaración no debe ser fragmentada.
10.- Debe desprenderse un relato íntegro de los hechos y no fraccionado acerca de lo que le interese declarar y ocultar lo que le beneficie acerca de lo ocurrido.
11.- Debe contar tanto lo que a ella y su posición beneficia como lo que le perjudica.'
Y en este caso el Tribunal ha relatado con detalle el material probatorio y las circunstancias en que se desenvuelve la declaración de la víctima, sin que pese al planteamiento de esa posible relación previa entre víctima y autor se pueda dudar de la realidad de lo ocurrido, ya que la declaración de la víctima fue corroborada por la prueba que relaciona el Tribunal de una forma muy detallada.
Podemos, así, desgranar y sistematizar el contenido de la argumentación expuesta por el Tribunal para entender que, frente a ser cuestionado por el recurrente en su recurso, dudando de la veracidad del testimonio de la víctima, en el FD nº 4 de la sentencia se exponen las razones probatorias de la condena, a saber:
'El primero de los indicios de prueba lo constituye el testimonio de Cipriano quien no dudo en situar a Mateo en el piso en que fue secuestrado, afirmando haberle oído mientras hablaba con sus captores, como reconocerle cuando llegó al piso y le agredió, denunciando su participación en los hechos tanto al agente de la Guardia Civil NUM015 como al agente NUM011.'
'No podemos olvidar que ambos ( Mateo e Cipriano) tenían vínculos anteriores a los hechos pues del conjunto probatorio practicado ha quedado acreditado que ambos residían en la misma localidad y calle, conociéndose como vecinos. Cipriano en su declaración manifestó haber trabajado para Mateo el año anterior a los hechos para construirle una caballa y un muro de hormigón de la misma, así como, tras la lectura de su declaración Instructora por contradicción con lo expuesto en sede plenaria, el testigo relató que sus actividades delictivas con Mateo eran fruto de hechos pasados que Intentaba olvidar.
Especialmente significativa es la diligencia obrante al folio 171 de las actuaciones, que fue ratificada por el agente de la Guardia Civil con TIP NUM016 y expuesta por el mismo, recordando que hizo una comprobación de antecedentes policiales de Mateo de la que surgió vínculo con el perjudicado pues ambos fueron identificados a bordo del buque Nordine en el puerto marítimo de la localidad de DIRECCION004, junto también con el no procesado Benigno. que también ha tenido participación en estos hechos.'
'Tampoco puede olvidarse que en el marco indiciario corroborador del testimonio de la víctima existen referencias que vinculan al acusado con el inmueble sito en CALLE000 n° NUM001. De este modo, en el piso sito en la CALLE000 apareció un contrato de arrendamiento de vivienda rubricado por el investigado como apoderado de la mercantil DIRECCION003. con un ciudadano de origen rumano llamado I.D., como refirieron los agentes de la autoridad actuantes, especialmente el agente instructor, y se evidencia de los oficios interesando los registros domiciliarios que antecedieron a las resoluciones judiciales habilitantes posteriores. Tampoco puede olvidarse que el Ford Sierra en el que abordaron los captores a Cipriano propiedad de Benigno. con seguro contratado por la misma mercantil anterior de la que era apoderado el acusado.
'Consta como prueba documental el reconocimiento fotográfico del acusado por Adriana como la persona de Mateo como aquel al que conocía con el nombre de Fabio, obrante a folios 179 a 181, que fue válidamente introducido en sede plenaria en su conformación por los agentes de la Guardia Civil con TIPs NUM017 y NUM016, reconociendo la testigo su firma en sede plenaria. La misma testigo relató que conocían a Mateo pues ella misma fue trabajadora suya años antes, 2006 ó 2007 expuso, e Cipriano prestándole servicios de albañilería, conociendo que vivían en la misma calle y Marisa, muy cerca de ellos.
El reconocimiento fotográfico efectuado obrante a los folios 470 a 473 fue válidamente introducido siendo cuestionados todos los agentes intervinientes, tanto Cabo la Policía Judicial NUM012, como el agente de la Guardia Civil NUM011, Capitán Jefe de policía Judicial de Tarragona, y el agente NUM018.
Este último agente vino exclusivamente a confirmar su intervención por exhibición de su firma, relatando que debió hacer junto con su superior el Cabo la Policía Judicial NUM012 quien no recordaba haber participado en ruedas de reconocimiento fotográfico y aun cuestionado sobre el particular no recordaba la diligencia.'
'Consta igualmente como prueba de cargo la declaración testifical de Marisa que reconoció haber trabajado para el acusado, le reconoció fotográficamente ratificando dicho reconocimiento, obrante en los folios 185 a 188, en sede plenaria por su válida introducción tanto por la declaración de los agentes de la Guardia Civil como por su exhibición a la testigo en su declaración testifical, pero especialmente por su declaración plenaria al situarle el día de los hechos en frente del domicilio de los perjudicados hablando con alguien que se encontraba arriba del inmueble, retirándose minutos después y llegando al mismo un ciudadano de origen rumano Benigno. con Genaro, relatando en sede plenaria que la obrante en actuaciones es su firma sobre el fotograma de Mateo y negando que nadie le sugiriera o dijera la persona a la que tenía que reconocer.'
En relación a los reconocimientos fotográficos efectuados por Cipriano se pretendió por las defensas atacar su credibilidad en relación al reconocimiento fotográfico de los folios 155 y 156 y del que media retractación posterior del propio testigo en el folio 474. Sobre este reconocimiento fue cuestionado el agente interviniente NUM016, y de la retractación fue cuestionado como firmante el Cabo la Policía Judicial NUM012. Si atendemos al contenido del reconocimiento, Cipriano lo efectuó el 8 de julio, reconociendo a un ciudadano de origen rumano llamado Benigno. y a otro ciudadano rumano llamado Damaso., respecto de quien el 4 de agosto de 2008, el mismo día que efectúa nuevo reconocimiento fotográfico obrante a los folios 470 a 473, se retractó de la identificación aduciendo que tras encontrarse con él personalmente estaba completamente seguro de que no había participado en los hechos. Tal retractación, a diferencia que a las defensas, ratifica al Tribunal en la fiabilidad del testimonio que se cuestiona pues acude policialmente y rectifica aquellos datos inexactos o erróneos que pudo cometer en el primer momento de investigación, nótese que el reconocimiento dei sujeto es el día siguiente de ocurrir los hechos, haciendo más creíble su testimonio.'
'Como prueba de cargo nos encontraríamos también con la declaración del instructor de las Diligencias policiales, el agente de la Guardia Civil NUM011, Capitán Jefe de Policía Judicial de Tarragona, quien expuso como la investigación policial giró en tomo a la identificación que hizo el perjudicado, Cipriano, de uno de los autores de su secuestro, Mateo. Conforme al relato que les ofreció el testigo, éste, trabajó para Mateo al que se apodaba como Fabio, al principio en una finca y luego en la descarga de alijos de droga, y tras dejar de trabajar para él fue amenazado por este.
El agente instructor refirió que tras tomar declaración a Adriana y Marisa deciden proceder a la detención de Mateo, solicitando las entradas y registros que se practicaron en todos aquellos inmuebles que tuvieran relación con el investigado y que el propio perjudicado les había relatado, obteniendo las evidencias enumeradas, ordenando la práctica de reconocimientos fotográficos, consiguiendo situar a Mateo en los dos puntos de producción fáctica delictual, encontrando en los antecedentes policiales de víctima e investigado puntos de conexión como obra al folio 171 de las actuaciones.'
'Como elemento incriminatorio directo y de cierre a lo expuesto nos encontraríamos con el reconocimiento plenario que Cipriano hizo de Mateo como partícipe en los hechos, pues así fue identificado por Cipriano al ser cuestionado por el Ministerio Fiscal, e igualmente los reconocimientos fotográficos de Adriana obrante al folio 179, identificándole como Fabio sin ningún género de dudas, y así también fue reconocido por Marisa a los folios 185 y 187 como la persona que estaba merodeando el domicilio de su cuñada'.
'El acervo probatorio en su conjunto es de la suficiente conclusividad como para afirmar la participación directiva de Mateo en los hechos, pues no cabe duda de que:
a.- El mismo se encontraba en los dos puntos de comisión delictiva,
b.- En el piso donde se produce la retención del perjudicado los propios captores, conforme al testimonio de Cipriano, llaman a Mateo y mientras hablan reiteran el hecho del dinero, la amenaza de tirarlo al mar con una viga de hormigón, apareciendo el propio investigado en la escena del ilícito, con una pistola y golpeando a Cipriano en la cara, escuchando y viéndole este.
c.- Igualmente, se sitúa minutos antes de la llegada al inmueble de un ciudadano de origen rumano llamado Benigno. con el menor, a Mateo enfrente del inmueble dando órdenes, gritos o conversando con las personas que están en el interior del inmueble.
El conjunto probatorio es de tal relevancia que difícilmente, salvo con los intentos de prueba de descargo, puede negarse, en una valoración conjunta y no atomizada de la prueba, la participación de Mateo en los hechos, por cuanto, en una valoración conjunta del testimonio y no parcial de sus declaraciones, así como, en una valoración completa del resto del cuadro probatorio, se llega a la conclusión unívoca de participación del acusado en los hechos, con claras notas de dirección y concierto de los actos.
d.- El recurrente aparece tras una llamada de los captores.
Notas como el hecho de aparecer tras una llamada de teléfono de los captores, como si esperara un momento seguro de aparición en la escena, una vez maniatado el testigo y reducido en el cojín blanco del sofá azul del inmueble que refirió.
e.- Aparece en la residencia de la víctima.
Notas como el aparecer en la calle de residencia del perjudicado en el momento en que está siendo registrada por terceros, hablando por teléfono, en voz alta con alguien del interior, según refirió la testigo, marchándose del lugar, presumiblemente a la CALLE000 n° NUM001, apareciendo en escena, inmediatamente después, el ciudadano de origen rumano llamado Benigno. con el menor y entrando en el domicilio de Genaro, siendo observado por Marisa quien avisa a Adriana que decide acudir al inmueble pidiéndole a su jefe que le lleve a su domicilio, dejándola en ese lugar y avisando policialmente.
f.- Datos concurrentes corroboradores.
Notas como el hecho de encontrar su empresa o su nombre en la obtención logística de los instrumentos comisivos del hecho, tal como el vehículo, asegurado a nombre de su empresa, encontrarse en el domicilio, un contrato de arrendamiento de inmuebles a nombre de uno de los sujetos reconocidos como autor por todos los perjudicados, Benigno., encontrarse en su domicilio o lugar de residencia armas escondidas.'
Por ello, frente al alegato del recurrente de que la víctima no le vio queda desvirtuado por la contundente prueba de cargo que ha sido expuesta por el Tribunal en orden a tener por acreditada la participación del recurrente en los hechos.
El alegato expuesto por el recurrente se desestima en orden a entender que las referencias que expresa en su recurso no desvirtúan la motivación expuesta por el Tribunal en orden a entender concurrente la participación en los hechos del recurrente, ya que aunque alega que algunos testimonios se declaran incompatibles con lo expuesto por la víctima el conjunto del material probatorio desemboca en la convicción del Tribunal de que el recurrente participó en los hechos de la forma y manera relevante con que se hace constar en el relato de hechos probados.
El motivo se desestima.
Se denuncia la infracción del párrafo segundo del artículo 163-2 del Código Penal, en cuanto a la no aplicación del tipo atenuado (si el culpable diera libertad al encerrado o detenido dentro de los tres primeros días de su detención, sin haber logrado el objeto que se había propuesto, se impondrá la pena inferior en grado).
Esta Sala ha reiterado ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 849/2013 de 12 Nov. 2013, Rec. 10038/2013, STS. 121/2008 de 26.2) que el recurso de casación cuando se articula por la vía del art. 849.1 LECrim. ha de partir de las precisiones fácticas que haya establecido el Tribunal de instancia, por no constituir una apelación ni una revisión de la prueba. Se trata de un recurso de carácter sustantivo penal cuyo objeto exclusivo es el enfoque jurídico que a unos hechos dados, ya inalterables, se pretende aplicar, en discordancia con el Tribunal sentenciador. La técnica de la casación penal exige que en los recursos de esta naturaleza se guarde el más absoluto respeto a los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de la juridicidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente no puede salirse del contenido del hecho probado.
Por ello, con harta reiteración en la práctica procesal, al hacer uso del recurso de casación basado en el art. 849.1 LECrim. se manifiesta el vicio o corruptela de no respetar el recurrente los hechos probados, proclamados por la convicción psicológica de la Sala de instancia, interpretando soberana y jurisdiccionalmente las pruebas, más que modificándolos radicalmente en su integridad, alterando su contenido parcialmente, lo condicionan o desvían su recto sentido con hermenéutica subjetiva e interesada, o interpolarse frases, alterando, modificando, sumando o restando a la narración fáctica extremos que no contiene o expresan intenciones inexistentes o deducen consecuencias que de consuno tratan de desvirtuar la premisa mayor o fundamental de la resolución que ha de calificarse técnicamente en su tipicidad o atipicidad y que necesita de la indudable sumisión de las partes.
En definitiva no puede darse una versión de los hechos en abierta discordancia e incongruencia con lo afirmado en los mismos, olvidando que los motivos acogidos al art. 849.1 LECrim ha de respetar fiel e inexcusablemente los hechos que como probados se consignan en la sentencia recurrida.
Pues bien, el artículo 163.2 del Código Penal que postula su aplicación el recurrente establece la pena inferior en grado a la fijada para el delito de detención ilegal en el párrafo 1º, cuando el culpable diera libertad al detenido dentro de los tres primeros días de su detención sin haber logrado el objeto que se había propuesto.
Se configura así como un tipo privilegiado que tiene su fundamento en la oportunidad criminológica de favorecer el desistimiento desde un cierto arrepentimiento que -precisamente por ello- exige de tres condiciones fijadas expresamente por el legislador:
1) Que sea el autor quien dé libertad al detenido o encerrado;
2) Que el autor no haya conseguido aquello que perseguía obtener mediante la detención, pues en caso contrario la privación de libertad de la víctima carece ya de interés para aquel y su conducta viene despojada del desistimiento o arrepentimiento que la norma pretende privilegiar y
3) Que la liberación de la víctima tenga lugar en el plazo de tres días, por contemplarse por el legislador que más allá de ese plazo, la afectación del bien jurídico individual que el tipo penal protege, resulta tan marcada, grave y profunda, que no se justifica un trato privilegiado al responsable, por más que concurran el resto de presupuestos antes analizados.
Pues bien, los hechos probados señalan que:
'Sobre las 11.30 horas del 7 de julio de 2008 Cipriano conducía el vehículo de su propiedad acompañado de su hijo Genaro, nacido el NUM000 de 2003, por la localidad de DIRECCION001 cuando, ya estacionado, un tercero de origen rumano, quien conducía el vehículo de su propiedad marca Ford Sierra, de color blanco, con matrícula K-....-NJ y asegurado por la sociedad DIRECCION003. (cuyo apoderado es Mateo), les abordó junto con, al menos, diez personas más, participes todos ellos del mismo proceder delictivo y, entre amenazas obligaron a Cipriano contra su voluntad a caminar hasta el domicilio ubicado en CALLE000 n° NUM001 de la citada localidad, a la vez que cogían y se llevaban también al menor, Genaro. Una vez hubieron llevado a Cipriano y al menor al interior del apartamento, Cipriano fue atado de pies y manos con bridas, tapándole los ojos con cinta y también la boca para evitar sus gritos, tras lo cual fue repetidamente golpeado por todo el cuerpo por sus captores a la vez que le apremiaban a que les entregara el dinero que tuviera. Unos treinta minutos después de haber llegado al piso, el tercero de origen rumano, cumpliendo el plan urdido, abandonó el inmueble llevándose consigo al menor.
En el curso de la privación de libertad, los captores realizaron una llamada telefónica a Mateo, hablando con él mientras le decían a Cipriano que iban a preparar una viga a la que le atarían para tirarla después al mar, sumiendo a Cipriano en un estado de gran temor e intranquilidad ante la posibilidad de sufrir él o su familia un grave mal. Instantes después, apareció en el piso Mateo portando una pistola en las manos, hablando con el resto de captores, repitiendo que iban a tirarlo al mar con una viga y propinándole varios golpes a Cipriano en la cara con evidente ánimo de menoscabo físico.
Sobre las 14.00 horas los asaltantes abandonaron repentinamente el apartamento reseñado dejando allí a Cipriano, todavía atado de pies y manos y con los ojos parcialmente tapados, pese a lo cual el perjudicado pudo llegar a la terraza del piso desde donde caminó por el voladizo hasta la terraza del apartamento contiguo, donde fue localizado por agentes de Policía Local de DIRECCION001 tras haber recibido estos el aviso de los vecinos, y que trasladaron a la víctima al Hospital.'
No puede aplicarse, pues, la tesis del art. 163.2 CP de liberar voluntariamente a la persona secuestrada, por cuanto tal liberación no se produce, sino que se consigue porque la víctima, continuando estando atada de pies y manos, se subió al voladizo por si volvían los captores, pero no se produce una 'liberación' como exige el tipo atenuado.
Los captores lo dejan en el inmueble con las circunstancias ya citadas de su titularidad y es él mismo el que toma medidas para intentar escapar y, en su caso, que alguien le viera, como así ocurrió, dando cuenta para su liberación posterior. No hay técnicamente una 'liberación' que le merezca ser acreedor del tipo atenuado.
En el presente caso la aplicación del art. 163.2 CP que se postula es inviable. Y lo es porque no se da el presupuesto de base de la decisión voluntaria de la liberación por el autor, que es la circunstancia que permite un beneficio penológico, que no puede darse, obviamente, si la liberación se produce, o porque la víctima se escapa de la retención, o porque intervenga la policía.
Recordemos que el relato de hechos probados impide afirmar la 'liberación' acreedora del tipo atenuado, ya que consta en los mismos que
Nótese que dejaron encerrado a la víctima y en un lugar donde había sido retenido y estando en posición descrita. Y, además, no puede admitirse que el recurrente, o colaboradores, liberaron al retenido ilegalmente, ni que le facilitaran o permitieran su huida, ya que cuando aparece visto por los vecinos estaba en el voladizo, y si se hubiera podido ir del inmueble de forma libre y voluntaria habría salido por la puerta y descendido a la calle sin problema alguno, pero no es así, ya que se deduce que tuvo que salir por la ventana para de ahí acudir al voladizo donde lo vieron los vecinos en el estado en que se encontraba, con lo que la liberación que propone el recurrente es altamente inviable de aplicación el presente supuesto.
Los hechos probados destacan que 'el perjudicado pudo llegar a la terraza del piso desde donde caminó por el voladizo hasta la terraza del apartamento contiguo, donde fue localizado por agentes de Policía Local de DIRECCION001 tras haber recibido estos el aviso de los vecinos, y que trasladaron a la víctima al Hospital.'
Como hemos señalado en la sentencia del Tribunal 363/2020 de 2 Jul. 2020, Rec. 10632/2019:
'Señala esta Sala en sentencia del Tribunal Supremo 403/2006 de 7 Abr. 2006, Rec. 905/2005 que: 'No podemos obviar la doctrina que establece que el cese de la detención debe responder a un acto libre y espontáneo del autor ( SSTS de 3 de marzo de 1.993 y 20 de octubre de 1.997), excluyéndose su aplicación cuando la libertad ha sido lograda por la propia víctima ( STS de 16 de enero de 2.001)'.
Y en la sentencia del Tribunal Supremo 1221/2011 de 15 Nov. 2011, Rec. 483/2011 concretamos que
'Como recuerda la STS 935/2008 de 26-12, el art. 163.2 CP establece la pena inferior en grado para el delito de detención ilegal, cuando el culpable diera libertad al encerrado o detenido dentro de los tres primeros días de su detención, sin haber logrado el objeto que se había propuesto. Se trata de un subtipo atenuado para cuya aplicación han de concurrir las circunstancias previstas legalmente.
El tipo básico de la detención es el previsto en el apartado 1º, de manera que el ahora examinado sólo es aplicable, cuando se acredite la concurrencia de los requisitos que exige la Ley. Una vez producida la detención, pues no es procedente argumentar que no se ha probado el propósito de mantener la detención más allá de los tres días cuando la liberación se ha producido por causas ajenas a la voluntad del autor antes de los tres días.
El precepto exige dos condiciones claras.
1.- De un lado, que sea el autor quien da la libertad al detenido o encerrado, lo que excluye los casos en los que sea la actividad de la víctima lo que ocasione la cesación de la situación de detención.
En STS 74/2008 de 30.1 recuerda que 'la STS 574/2007, recogiendo nuestra jurisprudencia precedente ( STS 695/2002, 674/2003, o 628/2004) señala que la aplicación del subtipo atenuado de detención ilegal exige que la liberación de la víctima haya sido realizada voluntariamente por el sujeto activo, y, consecuentemente, niega la atenuación cuando el sujeto pasivo o terceras personas quienes, sin concurso del responsable del delito, han hecho cesar la situación ilegal.
Es decir, la liberación del sujeto pasivo del delito, que premia una especie de arrepentimiento espontáneo por parte de su autor, sin venir mediatizada en modo alguno por el comportamiento del sujeto pasivo, de modo que los actos de liberación de éste, aun conocidos por quien le priva de libertad, no obedecen a su propia determinación, sino a la iniciativa de la víctima. Véase en este sentido también las STS 674/2003 de 30-4.
Esta es la doctrina jurisprudencial que se ha seguido hasta el momento, sin perjuicio de la existencia de algún fallo aislado, que se base en situaciones fácticas no completamente asimilables a este caso y sin perjuicio de la jurisprudencia que aplica dicho tipo atenuado en supuestos de negligencia en la captura para mantener la privación de libertad'. En sentido similar la STS 574/2007, de 30-5.
No obstante en algunas ocasiones se ha apreciado la voluntariedad en la puesta en libertad cuando la conducta del autor, objetivamente, implica de forma clara la puesta a disposición del detenido o encerrado de los medios necesarios para recuperar la libertad, aun cuando para ello fuera precisa alguna clase de actividad, de índole menor, por su parte.
Así, se decía en la STS 1108/2006, de 14-11 que 'esta Sala viene entendiendo que se da libertad al encerrado o detenido, no sólo cuando hay una acción directa de poner fin al encierro o detención (....) 'sino también cuando realiza determinados actos que hace posible esa liberación de manera fácil o más o menos inmediata'.
2.- De otro lado, como segundo requisito, el precepto exige que el autor no haya conseguido su propósito. El subtipo atenuado no es aplicable a los casos en los que el autor haya conseguido aquello que perseguía obtener mediante la detención, pues entonces ya la privación de libertad de la víctima carece de interés para él, desapareciendo la necesidad de reconocer una conducta teñida de un cierto arrepentimiento que el tipo pretende privilegiar, en cuanto redunda en beneficio de los derechos antes atacados.
No obstante, en algunas sentencias se ha reconocido la posibilidad de que la detención no persiga otra cosa que los mismos efectos de la privación de libertad, sin propósito ulterior alguno, de forma que en estos casos, que se presentan de forma excepcional, no debería haber obstáculo a la aplicación de la figura atenuada ni el autor de libertad a la víctima dentro de los tres primeros días.
En la STS 601/2005 de 10-5, no se excluía, con cita de otras, 'que en algunas ocasiones excepcionales sea posible afirmar que la voluntad del autor respecto a la detención no contemplaba en ningún caso una prolongación superior a las 72 horas, si su acción venía guiada por la obtención de objeto alguno distinto de la propia privación de libertad ( STS 1400/2003, de 28/10, 421/2003, de 10-4)'.
Debemos recordar que siendo el fin de la detención ilegal económico, como luego se vió, consta probado en el HP nº 3 que luego fueron
Con ello, y en base a la doctrina expuesta es inaplicable el subtipo atenuado. No hay una liberación, no hay una facilitación para que se libere, se le deja encerrado en el domicilio indicado y en las condiciones en las que estaba, y, además, se efectúa la sustracción antes indicada.
El Tribunal descarta de forma motivada en su sentencia este subtipo atenuado señalando en la calificación jurídica que:
'El sustrato fáctico tenido por probado no permite equipar una asimilación circunstancial que hubiera permitido a la víctima una liberación sencilla o inmediata. Recuérdese que Cipriano queda tras la huida de los captores maniatado con bridas, golpeado, con los ojos tapados, y aun con ello, accede a la terraza del inmueble rompiendo el cristal y se desplaza de esa terraza a la correspondiente al inmueble contiguo con grave riesgo para su vida, no consiguiendo ser liberado por sí mismo sino tras la intervención del agente de la Policía Local NUM022 de DIRECCION001, liberándóse de las últimas bridas en el Hospital.
Por lo expuesto, no asumimos la tesis de la defensa y entendemos que los hechos deben ser subsumidos en el tipo básico de la citada figura delictiva, siéndole imputable a los tres acusados, dos de ellos por su intervención directa en los hechos y el tercero ( Marcial) por cuanto de la prueba practicada y valorada puede inferirse que conocía de dicha detención pues la prueba ha permitido situarle en el robo y registro perpetrado en el domicilio de la víctima mientras ésta se encontraba retenida.'
En definitiva, no concurren los elementos que permitan la aplicación del citado subtipo atenuado.
No concurrió en modo alguno un 'desistimiento' de la acción en las condiciones que hubieran permitido a la víctima dar por supuesta o facilitar su liberación. No consta en el relato de hechos probados tal circunstancia.
Con respecto a la apreciación en el menor del subtipo atenuado del art. 163.2 CP señala el Tribunal que: 'el fin último no parece que en nada tuviera que ver con Genaro, no siendo el menor su objetivo final, por lo que la entrega y puesta a disposición del menor con la madre, aun en el marco del iter criminal seguido obliga a la apreciación del subtipo atenuado.'
En efecto, al menor se lo entregan a su madre, recogen los objetos sustraídos y se marchan, siendo posible aplicar el subtipo atenuado tras la inicial retención del mismo, ya que no lo dejaron en las condiciones en que dejaron a Cipriano, ni en el lugar en que lo hicieron, sino en el domicilio propio.
El motivo se desestima.
Señala el recurrente que 'no se aprecia la existencia de violencia o intimidación en la conducta que allí se describe por lo que procede la absolución por un delito de robo en casa habitada del artículo 241 del Código Penal vigente al tiempo de los hechos.'
Sin embargo, hay que precisar que el Tribunal recoge en el FD nº 2 en el punto 5 de su calificación jurídica relativa al delito de robo que:
'En primer lugar precisar que, como expuso la defensa en su informe de conclusiones, los hechos imputados solo tienen cabida en el artículo 241.1 del Código Penal, no encontrándose vigente a fecha de hechos la agravación fáctica de cometerse con violencia o intimidación contra los moradores del actual artículo 242.2 del Código Penal, lo que hizo que el Ministerio Público rectificara su pedimento subsuntivo a la figura del artículo 241.1 con modificación de pedimento punitivo al mínimo legal apreciada a la atenuante cualificada, esto es, 1 año de prisión a cada acusado por los hechos.
Precisado lo anterior, no cabe duda de que los hechos son constitutivos de un delito de robo con fuerza en las cosas en casa habitada previsto y penado en los artículos 237, 238.4 º, 239.2 º y 241 del Código Penal'.
Pues bien, los hechos probados respecto del robo se ubican en el nº 3 al señalar que:
Con ello, se destacan los siguientes elementos expuestos por el Tribunal:
1.- Que cuando el tercero de origen rumano llegó al inmueble a los mandos del Ford Sierra reteniendo consigo al menor Genaro Marcial, ya había accedido con anterioridad a la llegada de aquél a la vivienda sita en el piso segundo, donde habitaban Cipriano y su familia, mientras éste se encontraba retenido, procediendo a registrarla en busca de dinero y objetos de valor.
2.- El citado tercero se introdujo en el portal del inmueble y accedió a la residencia junto con el menor, Genaro.
3.- Escasos minutos antes, Mateo se había presentado frente a la casa residencia de Cipriano y desde allí, en la calle, comunicó con parte de los autores que estaban en el interior, dirigiéndoles, hablando por teléfono y marchándose.
4.- Minutos más tarde Adriana, esposa de Cipriano y madre de Genaro, llegó a su casa, encontrándose en el interior al acusado anteriormente mencionado, entre otras personas, y con ellos a su hijo menor.
5.- Con ello, el acceso al inmueble resulta incuestionable, y cuando no había nadie en su interior, lo que determina la concurrencia del tipo penal por el que se les ha condenado, al resultar evidente el acceso forzado al inmueble. Pero es que en cualquier caso, aunque la condena lo sea por el tipo penal del art. 241 CP, el desarrollo de los hechos evidencia, en cualquier caso, una clara intimidación al llevarse a cabo los hechos en una previa detención ilegal del menor que es llevado allí por el antes citado, señalando los hechos probados que
6.- Con ello, se produce un acceso a casa habitada sin sus moradores en su interior, concurriendo los elementos del tipo penal por el que han sido condenados, que es el art. 241 CP.
Señala, así, el Tribunal que:
'En el presente supuesto no cabe duda de que los autores tuvieron que acceder al inmueble con anterioridad a la llegada del sujeto Benigno. relatada por la testigo Marisa, pues la misma expuso que con anterioridad Mateo se colocó enfrente del inmueble y conversó con los autores que se encontraban en el interior, llegando poco después Benigno. y accediendo al inmueble, al portal, con unas llaves o algo, mientras Cipriano se encontraba detenido en el inmueble de la CALLE000 (de modo que si sus captores le sustrajeron las llaves del inmueble fue sin su consentimiento), accediendo al inmueble el autor de los hechos y facilitando la entrada posterior de terceros para que se procediera a los actos enjuiciados, huyendo todos ellos por el tejadillo contiguo al inmueble que les llevó a un patio exterior con una puerta de acceso a la calle, dejando abandonado el Ford Sierra blanco, con las llaves en el contacto y las ventanillas bajadas.
En este mismo sentido, recuérdese que la testigo Marisa expuso que estuvo un rato hasta que consiguió entrar en el portal, o el hallazgo del Ford sierra en las inmediaciones del lugar por el agente de la Guardia Civil en las condiciones descritas y como este es el vehículo en el que Marisa vio llegar a Benigno. portando a Genaro.
En ningún caso se puede poner en duda, como ya nos referimos, a que la entrada es contraria a la voluntad de los moradores pues uno de sus titulares se encontraba detenido ilegalmente, encontrándose la otra perjudicada a los autores en el interior del mismo al acceder a él, siendo amenazada y retenida, ni tampoco puede ponerse en duda que en el lugar se produjo una sustracción pues las fotografías tomadas y que ya han sido analizadas en el primer fundamento jurídico evidencian actos de búsqueda, incautaciones propias de un delito contra el patrimonio.
Por lo que respecta a si la acción del acusado está también tipificada en el artículo 241.1 del Código Penal es decir que el robo se haya cometido en casa habitada no existe duda alguna sobre tal cuestión.'
Por consecuencia, el contexto en el que se produce el acceso a la casa habitada permite la incardinación de los hechos en el tipo penal por el que han sido condenados del art. 241 CP.
En cualquier caso, como señala el Fiscal, la pena a imponer es igual a la del robo con fuerza en las cosas en casa habitada, esto es, de 2 a 5 años, por lo que a estos efectos y dado que el recurrente no parece discrepar de la existencia de un robo con fuerza en las cosas en casa habitada, la supresión de la intimidación carecería de efectos prácticos.
El motivo se desestima.
Reclama el recurrente a través del motivo su consideración de cooperador en el delito del art. 566, 1º del Código Penal y no de promotor u organizador como establece la sentencia recurrida.
Pues bien, planteándose por la vía del art. 849.1 LECRIM debemos señalar que los hechos probados en relación a este extremo señalan al punto nº 4 que:
'El citado Ford Sierra fue hallado sobre las 16.00 horas del mismo día por la policía en las inmediaciones de la casa de Cipriano, encontrando en su interior un subrusil marca Mosch Automatica Beretta, modelo 4, calibre 9 - NUM006-Regem, con número de serle NUM003, con cargador que contenía cinco cartuchos sin disparar adecuados para el mismo calibre 9 mm parabelum marca SB, en buen estado de conservación y correcto funcionamiento, pudiendo hacer fuego con normalidad. Esta se considera arma de guerra y arma prohibida. De la entrada y registro judicialmente autorizada por auto de 8 de julio de 2008 del Juzgado de Instrucción n° 3 de DIRECCION000, y practicada ese día en el domicilio de Mateo, sito en la CALLE001 n° NUM004 de DIRECCION001, en su presencia y la de su abogado, los agentes actuantes hallaron armas escondidas en una ventanilla de ventilación de la bañera tipo jacuzzi que había en el inmueble.
Las citadas
Señala al respecto el Tribunal que:
'En el desarrollo valorativo del acervo probatorio ha quedado probada la categorización de parte de las armas encontradas en el inmueble de pertenencia a Mateo de diversas armas de guerra cuya tenencia está prohibida en cualquier concepto, por lo que ligados los vínculos de sujeción del inmueble al acusado, el análisis de las armas conforme a la pericial practicada, procede la subsunción típica y determinación de tramo punitivo según se entienda que la conducta del acusado es la de promotor del depósito o simple tenedor del mismo...
En el presente caso, las armas son halladas en una pequeña ventanilla de ventilación del jacuzzi del baño registrado en el inmueble de la CALLE001 NUM004, propiedad de Mateo, sin que pueda ponerse en duda la titularidad del inmueble o inmediata posesión y estado de disposición del mismo a favor del acusado pues a la parte correspondía probar que el mismo estuvo alquilado los meses anteriores y a quién, como adujo el acusado en su declaración plenaria de descargo, lo cual hubiera podido desvirtuar los alegatos de la acusación, cosa que no sólo no se aportó como prueba sino que se atrajo a plenario el testimonio de un vecino del inmueble, Justino, quien siempre refirió el mismo como domicilio de Mateo y pretendió desvirtuar el hallazgo policial por la existencia antes del registro de sombras en la noche de autos.
Armas que pericialmente han sido analizadas e integran el concepto de armas de guerra, según se desprende del art. 6 del Reglamento de Armas, aprobado por Real Decreto 137/1993, 29 de enero. Pues se trataba de: 1°) Un subfusil Kalasnikov, ÁK47, con n° NUM005, más dos cargadores del calibre 7'62 mm con veinticuatro y veintinueve cartuchos, respectivamente, sin percutir, dicha arma se encontraba en perfecto estado de conservación y funcionamiento, siendo apta para disparar y catalogada como arma de guerra ( artículo 4.1.2 Orden del Ministerio de Defensa 81/1993 de 29 de julio en relación con el artículo 6.1.g) del Reglamento de Armas) y arma prohibida; y de 2°) Una pistola marca Blow Mini modelo 2003, calibré 8 mm, con n° NUM007:con cargador vacío, pistola originariamente detonadora, transformada a fuego real, en buen estado, con funcionamiento correcto y munición de 6'35 mm Brovvning armada con bala, la cual se cataloga como arma prohibida.
En consecuencia, los hechos descritos son típicos y la responsabilidad del acusado lo ha de ser en concepto de promotor del mismo, pues el depósito constituido y las armas se encontraban ocultas, escondidas en una ventanilla aperturada para contener las armas, siendo Mateo quien constituyó el depósito, estando las armas a su disposición, custodia y vigilancia, sin que se pueda argumentar por la defensa que es un simple detentador de las mismas.'
En modo alguno puede sostenerse que la disposición de las armas de guerra por una sola persona permita excluirla de la condición de promotor, como sostiene el recurrente.
Podemos señalar la reciente sentencia del Tribunal Supremo 401/2020 de 17 Jul. 2020, Rec. 10019/2020 que señala que:
'En cuanto a la acertada ubicación del Tribunal en el art. 566.1º CP en tanto en cuanto lo ubica como promotor, los hechos así lo evidencian en cuanto a la tenencia y disposición del elevado y cualificado material armamentístico que conlleva la pena aplicable que motiva en el FD nº 6º de la sentencia del Tribunal de instancia y, por ello, que hagamos mención a la reciente sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo 76/2020 de 25 Feb. 2020, Rec. 10593/2019 en cuanto al concepto de la figura de promotor. Y al igual que en el caso analizado en esta sentencia, las circunstancias son similares, ya que la consideración de promotor, y no mero colaborador parte de los siguientes extremos:
1.- La propia disposición de las armas en el inmueble admisible en la vía del art. 566.1.1º CP.
2.- La disposición de las armas y su calidad.
3.- Se hallan en su domicilio.'
En este caso la condición de promotor le fue impuesta a una única persona por sus circunstancias, como aquí se ha reseñado, ya que el Tribunal apunta que 'los hechos descritos son típicos y la responsabilidad del acusado lo ha de ser en concepto de promotor del mismo, pues el depósito constituido y las armas se encontraban ocultas, escondidas en una ventanilla aperturada para contener las armas, siendo Mateo quien constituyó el depósito, estando las armas a su disposición, custodia y vigilancia, sin que se pueda argumentar por la defensa que es un simple detentador de las mismas.'
También, en la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo 76/2020 de 25 Feb. 2020, Rec. 10593/2019 se añade que se condenó al recurrente como promotor y organizador del depósito y no como mero cooperador, pues guardaba en su garaje, junto a otras armas de fuego cortas, un subfusil de asalto 'kalashnikov' junto a su munición, que es arma de guerra, conforme a la norma administrativa:
'La consideración de promotor, y no mero colaborador parte de los siguientes extremos:
1.- La propia disposición de las armas en el garaje a disposición común, y entre ellos al recurrente, admisible en la vía del art. 566.1.1º CP.
2.- La disposición de las armas y su calidad.
3.- En su domicilio fueron ocupados 26 cartuchos de munición apta para el uso con la reiterada arma y dos cargadores, también compatibles, con munición de las mismas características.
4.- Para calificar la conducta del recurrente como mera cooperación, supone la realización de actos ejecutivos ajenos, a los que se presta colaboración, y en la sentencia recurrida se expresa que nos encontramos ante un depósito de armas...
Recuerda el Tribunal la doctrina sentada por esta Sala del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 644/2015 de 13 Oct. 2015, Rec. 10167/2015 donde se recoge que: 'Como se expresa en la Sentencia de esta Sala 1556/2002, de 30 de septiembre no hay base en el 'factum' para calificar la conducta del recurrente como mera cooperación en la formación del depósito porque la cooperación supone forzosamente la realización de actos ejecutivos ajenos a los que se presta colaboración o ayuda y, en el caso objeto de enjuiciamiento, no existe referencia alguna a otras personas a las que el acusado haya auxiliado en la formación del depósito'.
Se dan, por ello, las condiciones para entender al recurrente como promotor por lo que ha sido condenado. Era el promotor del depósito, en tanto en cuanto era el propietario de tales armas, él las tenía escondidas en su domicilio en un lugar poco accesible para nadie y él se constituye, en todo el iter delictivo, como el máximo responsable.
El motivo se desestima.
Se apunta que 'la sentencia de instancia condena al recurrente como autor de una falta de lesiones del artículo 617 del Código Penal. Sin embargo, dado que no existe denuncia previa del perjudicado D. Cipriano, solo es admisible el pronunciamiento en materia de responsabilidad civil, en aplicación lo dispuesto en la Disposición Transitoria Cuarta de la Ley Orgánica 1/2015.'
Señala el Tribunal que 'en lo que respecta a la subsunción típica, la Sala entiende que no puede ser de aplicación lo dispuesto en la Disposición Transitoria 4a de la LO 1/2015 que despenalizó el libro III del Código Penal de 1995, en cuanto ello supondría subsumir las conductas de los hechos tenidos por probados en distintos códigos penales aplicando un criterio de beneficio al reo vedado por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo.'
El argumento del Tribunal no puede prosperar pues nos encontramos ante una específica regulación cuyo régimen viene establecido en la disposición Transitoria Cuarta, donde se nos dice en su apartado segundo que 'la tramitación de los procesos por falta iniciados antes de la entrada en vigor de esta Ley
Como señala esta Sala del Tribunal Supremo en Sentencia 644/2016 de 14 Jul. 2016, Rec. 1237/2015:
'En principio se trata de una disposición dirigida especialmente a los procesos que a la fecha de entrada en vigor de la ley se encontraban en tramitación con arreglo a las normas del juicio de faltas regulado en el Libro VI de la LECrim. Así lo indica el título de la disposición 'Juicios de faltas en tramitación' y su apartado 1 a tenor del cual 'La tramitación de los procesos por falta iniciados antes de la entrada en vigor de esta Ley, por hechos que resultan tipificados como delitos leves, continuará sustanciándose conforme al procedimiento previsto para el juicio de faltas en el Libro VI de la vigente Ley de Enjuiciamiento Criminal.'
Ahora bien, el tenor literal del apartado segundo, ya transcrito, que alude en general a 'la tramitación de los procesos por falta iniciados antes de la entrada en vigor de esta....' permite su aplicación a cualquier tipo de proceso en el que se sustancie responsabilidad por falta, aunque por aplicación del artículo 14.3 de la LEcrim y las reglas de conexidad lo sea por los trámites del procedimiento para delitos. No existe razón alguna que justifique que, en atención al cauce procesal, la misma infracción goce de diferente régimen de derecho transitorio.
Tampoco es obstáculo que la causa se encuentre en fase de recurso, porque en tanto no recaiga sentencia que ponga fin al proceso en todas sus instancias, cabe interpretar que el mismo permanece en 'tramitación'. Al hilo de ello, la disposición transitoria cuarta es perfectamente compatible con la tercera que contiene las reglas de invocación de la normativa aplicable en materia de recursos, especialmente centradas en fijar el momento en el que procede efectuar la alegación.
Por ello, en este caso, teniendo en cuenta no se penará la falta que ha sido destipificada, quedando reducido el objeto del proceso al resarcimiento civil de los perjudicados, que no han renunciado expresamente al mismo.'
Se establece pues, una específica regulación que somete la persecución de esas faltas, ahora transformadas en delitos leves de lesiones, a una condición de procedibilidad, como es la denuncia previa, que en el caso que nos ocupa, no concurría ya que la víctima no denunció los hechos. No obstante, al no haber renunciado a las acciones civiles, obviamente la responsabilidad civil fijada ha de quedar incólume.
El motivo se estima.
Se queja el recurrente de que el Tribunal pese a haberle apreciado dos circunstancias atenuantes, ambas como muy cualificadas y le haya rebajado la pena en dos grados, le ha impuesto la pena en el máximo legal posible.
Hemos señalado reiteradamente (entre otras, Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 507/2020 de 14 Oct. 2020, Rec. 10575/2018) que 'es preciso recordar que es doctrina reiterada de esta Sala la que recuerda que la individualización corresponde al Tribunal de instancia, que ha de ajustarse a los criterios expuestos, de forma que en el marco de la casación la cuestión de la cantidad de la pena sólo puede ser planteada cuando haya recurrido a fines de la pena inadmisibles, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria ( STS 11-3-14).
Lo que de ningún modo puede afirmarse es que la imposición de las penas en esos términos signifique una individualización arbitraria o incorrecta, sin que el recurrente, en su legítima discrepancia, ofrezca motivos bastantes para reputar las mismas arbitrarias o desmedidas, y, por ello, no cabe la revisión del juicio del tribunal de instancia sobre la individualización de las penas.'
Ante la queja del recurrente hay que señalar que el Tribunal se ha movido en los márgenes de la pena permitida al bajar en dos grados, y la circunstancia a la parte máxima coincide con la propia gravedad de los hechos probados, ya expuestos anteriormente, cuyo resultado refleja claramente la situación sufrida por la víctima principal, y el relato que el Tribunal describe de su propia declaración en el plenario.
Es cierto que ha habido un expreso de reconocimiento de sendas atenuantes y con el carácter de muy cualificadas y que el Tribunal ha acudido a la rebaja en dos grados, pero ello está en los parámetros permitidos atendiendo a la gravedad de los hechos que lo son, al afectar, además, a un menor en el hecho de la detención ilegal, sin importar a los condenados el sufrimiento que pudo experimentar el menor ante el acontecimiento que vivió y cómo fue llevado por un extraño cuando vio que se llevaron a su padre otras personas.
Recordemos que les abordan 'diez personas más, participes todos ellos del mismo proceder delictivo y, entre amenazas obligaron a Cipriano contra su voluntad a caminar hasta el domicilio ubicado en CALLE000 n° NUM001 de la citada localidad, a la vez que cogían y se llevaban también al menor, Genaro. Una vez hubieron llevado a Cipriano y al menor al interior del apartamento, Cipriano fue atado de pies y manos con bridas, tapándole los ojos con cinta y también la boca para evitar sus gritos, tras lo cual fue repetidamente golpeado por todo el cuerpo por sus captores a la vez que le apremiaban a que les entregara el dinero que tuviera. Unos treinta minutos después de haber llegado al piso, el tercero de origen rumano, cumpliendo el plan urdido, abandonó el inmueble llevándose consigo al menor'. Con ello, el menor presenció la escena con su padre, y más tarde en el hecho 3º se reseña que comprueba el escenario del robo en su hogar con su madre.
Concurre alto grado de culpabilidad y gravedad de los hechos determinante de la viabilidad de imponer una pena como la impuesta, que ante la concurrencia de las atenuantes cualificadas permite la rebaja penal que se les ha impuesto, y que en otras circunstancias hubiera sido mucho mayor ante la gravedad del escenario que crearon en dos direcciones.
Señala el Tribunal en el FD 6º en el juicio de punibilidad que 'el concierto de voluntades y dirección criminal por los acusados, por Mateo constituye un criterio de culpabilidad, no pudiendo negar el acusado la dirección del iter criminal cometido contra la familia y bienes de Cipriano, dirigiendo a los acusados que se encontraban en el interior del inmueble, por lo que, en concordancia y coherencia con lo resuelto con anterioridad, procede la imposición de la pena máxima al acusado Mateo de 11 meses y 29 días, y la pena en su grado mínimo a Marino y Marcial pues su quehacer criminal se desarrolla acorde a las directrices del coacusado y su culpabilidad con los hechos también debe ser coincidente al poder de decisión que cada uno de ellos tenía con los hechos'.
No procede rebajar la pena cuando el Tribunal ha relatado unos hechos tan graves y ha graduado ya la pena a la propia culpabilidad de los condenados y las circunstancias concurrentes.
Como señala la doctrina más autorizada, el punto de partida de la individualización penal es la determinación de los fines de la pena, pues sólo arrancando de unos fines claramente definidos cabe pronunciarse sobre qué hechos sean de importancia para esa individualización en el caso concreto. Puede concluirse, así, que la pena es un concepto complejo y que hay que considerar diversos fines penales. Las consideraciones precedentes permiten sostener en la actualidad que la individualización de la pena depende fundamentalmente y en primer término de la compensación de la culpabilidad, la pena se destina a retribuir la culpabilidad, entendida como justa retribución del injusto y la culpabilidad.
Recuerda, de igual modo, la doctrina que la jurisprudencia alemana formula de esta manera la teoría del margen de libertad: 'No se puede determinar con precisión qué pena se corresponde a la culpabilidad. Existe aquí un margen de libertad
Ahora bien, dentro del arco de la pena puede fijar la que entienda ajustada al grado de culpabilidad, sin que tenga que imponerse a los partícipes la misma pena, sino que ésta puede ser graduada en atención a la mayor o menor relevancia de la acción de cada partícipe en los hechos.
Bajo esta tesis del margen de libertad, aunque con exigente motivación de la pena, incide la doctrina en que no se admite la tesis de quienes sostienen que a la culpabilidad sólo puede corresponder una pena exactamente determinada
Insiste por ello la doctrina en que la culpabilidad es una magnitud básicamente mensurable, y, por ello, puede hablarse de más o menos culpabilidad, en cuanto un hecho puede ser susceptible de una mayor o menor reprochabilidad, aunque, como hemos expuesto antes, no es posible una cuantificación exacta de la culpabilidad, y los Tribunales deben plantearse la función de determinación de la gravedad de la culpabilidad en términos de conseguir un máximo de acercamiento, teniendo en cuenta los criterios que permitan valorar la gravedad del hecho, que en este caso se exponen de forma detallada en la sentencia.
El Tribunal le impone la pena de 1 AÑO, 11 MESES Y 29 DÍAS de PRISIÓN por el delito del art. 163.1 CP; 1 AÑO 5 MESES Y 29 DÍAS de PRISIÓN por el agravado del art. 163.1.2 y 165 CP por cometerlo sobre el menor, y de 11 MESES Y 29 DÍAS de PRISIÓN por el delito de robo del art. 241 CP, todo ello dentro del marco legal apreciadas las circunstancias, lo que, además, dada la gravedad de los hechos cometidos, y en virtud de las circunstancias reconocidas supone una pena proporcional a la gravedad de los hechos.
Además, se añade que la gravedad de la culpabilidad dependerá en primer término de la gravedad del injusto, comprensiva tanto de la gravedad de la acción, como de la gravedad del resultado, teniendo en cuenta que el concepto de culpabilidad que se maneja no se limita, pues, a la culpabilidad en sentido estricto, sino que comprende la gravedad del injusto en cuanto el hecho puede ser más o menos reprochable según sea mayor o menor el desvalor de acción y del resultado. Y todo ello influirá en la individualización judicial de la pena que en este caso el Tribunal ha motivado en el grado de suficiencia ya explicado, pese al distinto parecer del recurrente.
El motivo se desestima.
RECURSO DE Marcial
Señala el recurrente que 'Por el delito de detención ilegal previsto y penado en el artículo 163 del Código Penal, respecto de Cipriano, el tribunal sentenciador imputa este delito al Sr. Marcial por cuanto de la prueba practicada y valorada puede inferirse que conocía de dicha detención. La conducta del Sr. Marcial, por lo que respecta a este tipo penal, se basa únicamente en el supuesto pactum scaeleris, con el que discrepamos íntegramente.'
Lo que el recurrente realiza es una queja impugnativa del proceso de valoración de la prueba llevado a cabo por el Tribunal, cuando lo plantea por la vía de la infracción de ley del art. 849.1 LECRIM.
Al plantearse el recurso por la vía del art. 849.1 LECRIM debemos recordar a estos efectos que el cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 171/2008; 380/2008 y 131/2016, de 23 de febrero, entre otras).
Con ello, el cauce procesal que habilita el artículo 849.1 LECRIM sólo permite cuestionar el juicio de tipicidad, esto es, la subsunción proclamada por el Tribunal de instancia. No autoriza a censurar el sostén probatorio del factum. La discrepancia que habilita no tiene que ver con el significado y la suficiencia incriminatoria de la prueba sobre la que se asientan los hechos, sino con la calificación jurídica de éstos. Por ello, no es este el momento de analizar el soporte probatorio de la secuencia histórica que la sentencia recurrida reproduce.
Los hechos probados señalan que:
' Mateo, Marcial y Marino se concertaron entre sí y con otras personas que no han podido ser procesadas, para actuar contra la persona, familia y bienes de Cipriano, por causas concretas no esclarecidas, utilizando métodos violentos y/o intimidatorios, asumiendo todos ellos los mismos y sus consecuencias, siendo Mateo (también conocido como ' Fabio'), quien dirigía la acción y el curso de los acontecimientos....
El mismo día sobre las 12:00 horas el tercero de origen rumano, a los mandos del Ford Sierra reseñado y reteniendo consigo al menor Genaro, se presentó en la CALLE001 n° NUM002 de DIRECCION001, en el que ya se encontraban varias personas entre ellas, al menos, Marcial, habiendo accedido ellos con anterioridad a la llegada de ese tercero a la vivienda sita en el piso segundo, donde habitaban Cipriano y su familia, mientras éste se encontraba retenido, procediendo a registrarla en busca de dinero y objetos de valor. Ese tercero de origen rumano, conociendo la retención de su titular, se introdujo en el portal del inmueble y accedió a la residencia junto con el menor, Genaro. Escasos minutos antes, Mateo se había presentado frente a la casa residencia de Cipriano y desde allí, en la calle, comunicó con parte de los autores que estaban en el interior, dirigiéndoles, hablando por teléfono y marchándose poco, después. Minutos más tarde Adriana, esposa de Cipriano y madre de Genaro, llegó a su casa, encontrándose en el interior al acusado anteriormente mencionado, entre otras personas, y con ellos a su hijo menor, quienes inicialmente tenían la cara tapada para evitar ser identificados pero finalmente se la descubrieron, entregándole al menor y reclamándole que les diera el dinero que tuviera, apropiándose finalmente de 1.000 euros, documentación personal, una libreta de ahorro y una tarjeta de crédito, abandonando después precipitadamente el lugar por la terraza trasera al oír el timbre de la casa, dejando en la calle el vehículo Ford Sierra con las llaves puestas y las puertas delanteras semiabiertas.'
La mera redacción de los hechos probados evidencia el adecuado y acertado proceso de subsunción en el tipo penal por el que ha sido condenado y que es objeto de queja casacional.
El recurrente niega el concierto de voluntades para perpetrar el delito y niega su colaboración, pero la redacción de los hechos probados antes citada es evidente, y dado el cauce casacional que utiliza la mera redacción de los hechos probados ya conllevaría la desestimación del motivo, ya que consta el concierto de voluntades probado y las conductas dirigidas a la detención ilegal por las que se le condena tanto con respecto a Cipriano, como a su hijo menor (2 años y 1 año y 6 meses de prisión).
Señala, así, el tribunal en el FD nº 3 que: 'De la valoración conjunta de la prueba no cabe extraer conclusión distinta a que el conjunto de actos analizados y tenidos por probados fueron desarrollados por los acusados en un previo reparto de acciones que comenzó por la interceptación de la víctima perjudicada, Cipriano, su retención y sometimiento violento e intimidatorio, aprovechando de la detención de su hijo menor, Genaro, seguido del registro y robo de su domicilio, rompiéndose el fin por la huida de los autores de los dos escenarios principales, pudiendo relacionar todos los hechos enjuiciados, espacialmente, temporalmente, sucesivamente con los acusados en una actuación conjunta, de grupo, del que formaba parte Marcial y Marino, entre otros, dirigido y orquestado por Mateo.'
El recurrente se concierta (consta en los hechos probados) para obligar a Cipriano y a Genaro, su hijo, a caminar contra su voluntad hasta el piso ubicado en la CALLE000, NUM001 de DIRECCION001 donde ataron al primero de pies y manos con bridas tapándole los ojos y la boca con cinta tras lo que fue golpeado, apremiándole a que entregara dinero, para después abandonar el lugar llevándose consigo al menor hasta su domicilio sito en la CALLE001, NUM002. Hubo actos de detención ilegal privándoles de la libertad deambulatoria mientras llevaban a cabo su propósito del robo más allá del tiempo prudencial para ello. Tanto Cipriano como su hijo fueron conducidos a los inmuebles, y el menor en ambas direcciones, siendo llevado luego de forma forzada a su domicilio donde a la llegada de la madre se perpetra el robo hasta que consiguen su objetivo.
Señala el Tribunal con acierto en el FD 2º que: 'ninguna duda puede caber respecto de la concurrencia de los elementos objetivos de esta Infracción penada en el art. 163 Código Penal pues hubo un acto de privación de libertad al haber los acusados introducido en contra de su voluntad a Cipriano en el interior del inmueble sito en la CALLE000, atarlo de pies y manos, taparle el rostro, tenerlo a su merced y finalmente abandonar el inmueble por causas que se desconocen, dejándolo maniatado, con la cabeza tapada y sin elemento de auxilio: Concurre asimismo el dolo propio de este delito, consistente en haber actuado con el conocimiento de que se priva a una persona de su libertad para trasladarse de un lugar a otro. Basta tal conocimiento, seguido de la conducta objetivamente vulneradora de esa libertad de la víctima, para estimar la existencia de esta infracción.'
Mas, luego ocurre la prolongación hasta el inmueble que era el hogar. Y, así, añade el Tribunal que:
'Procede apreciar y subsumir la detención ilegal de Genaro, hijo menor de la víctima en el caso de autos. No cabe duda de la menor edad del sujeto, ni tampoco de su retención que dio comienzo al momento y conjuntamente con la de su padre, al ser abordados ambos al salir de su vehículo, si bien y a diferencia de la anterior, esta culminó antes, en tanto el menor fue trasladado del domicilio sitio en la CALLE000 al domicilio de residencia del menor sito en la CALLE001 NUM002, presuntamente por un ciudadano de origen rumano llamado Patricio., donde presenció el robo y registro del inmueble y fue entregado a la madre, Adriana.
Las defensas interesaron la atipicidad de la conducta al no estar comprendida en el marco de voluntad de los autores, siendo un hecho accesorio a la detención de Cipriano, no pudiendo dejar al menor desamparado pues podrían cometer otro hecho delictivo, llevándolo a casa de su madre y dejándolo a su recaudo sin que se haya solicitado un nuevo delito de detención ilegal por la retención de Adriana. En último caso solicitaba la apreciación del subtipo atenuado expuesto anteriormente por el escaso lapso temporal de su retención, entre las 11.30 horas y las 12.50 horas del día 7 de julio.
Entrando a las anteriores cuestiones la Sala rechaza categóricamente la atipicidad de la conducta planteada pues llegar a la conclusión pretendida no sólo sería declarar que el menor carece de libertad deambulatoria sino que supondría tratar al menor de edad como un objeto, cosificar al sujeto, entendiendo que carece de derechos y voluntad por su corta edad, lo cual no corresponde con los Derechos del Niño reconocidos universalmente en convenciones internacionales, respondiendo el argumento a un intento de reducir la gravedad de las conductas sometidas a enjuiciamiento.'
En relación a la prueba tenida en cuenta por el Tribunal para admitir y derivar la participación del recurrente en los hechos por los que fue condenado lo ubica el Tribunal al apuntar que:
'El conjunto indiciado de cargo respecto a la participación de Marino y Marcial es de suficiente rotundidad como para superar la presunción de inocencia de ambos dictando un pronunciamiento condenatorio en su contra, sin que a la Sala le quepa duda alguna de su participación fáctica en los hechos enjuiciados.
El primero de los vínculos relacionales entre ambos con los hechos es su vínculo de familiaridad, pues tal como reconoció Marcial eran cuñados al ser pareja de la hermana de Marino.
Dicho elemento indiciario inicial carece por sí mismo de trascendencia, pero unido a los siguientes complementa el acervo probatorio de cargo permitiendo presumir la partición de ambos en los hechos.
El segundo de los indicios de vinculación de los acusados en los hechos es el reconocimiento de Marcial por la testigo Adriana como la persona a la que se le cayó el móvil de color naranja según expuso en sede policial y plenaria en el tejado de uralita mientras huía, exponiendo que era la persona que estaba en el interior del inmueble esperándola y que la amenazó reclamándole el dinero que tuviera en el inmueble.
Dicho reconocimiento fotográfico, ratificado del modo que analizaremos posteriormente, constituye un indicio incriminatorio que permite sostener la condena contra el acusado, lo cual nos obliga a atender los criterios de confrontación contradictoria al objeto de reconocer validez probatoria a un reconocimiento fotográfico policial, especialmente al caso de autos en que el citado reconocimiento fue sometido a una crítica valorativa en trámite de cuestiones previas por el letrado de la defensa de Marcial interesando la nulidad del mismo.
Recordemos que la impugnación interesada en trámite de cuestiones previas por el letrado de la defensa no fue resuelta en dicho momento procesal al entenderse que las alegaciones vertidas debían ser objeto de contraste probatorio. Concretamente el Letrado impugnó y adujo la nulidad del acta de reconocimiento fotográfico efectuada por Adriana obrante al folio 388 y siguientes de fecha 15 de julio de 2007, rubricada por la misma testigo y los agentes de la Guardia Civil con TIP NUM017 y NUM016, entendiendo que el redactado del acta da a lugar a considerar que o bien las manifestaciones de la testigo tuvieron que ser inducidas por alguno de los agentes actuantes o bien el redactado no corresponde a la testigo sino a una interpretación libre de los agentes pues en ese momento procesal las actuaciones eran secretas y la testigo no pudo conocer que el teléfono móvil de color granate que llevaba la persona identificada fue 'hallado en el tejado próximo a su domicilio cuando los autores se dieron a la fuga.
...Conviene atender a la ratificación plenaria que la testigo Adriana hizo del reconocimiento fotográfico efectuado obrante a los folios 388 y ss, reconociendo su firma sobre la fotografía de Marcial manifestando que lo reconoció en aquel momento como uno de los partícipes de los hechos ocurridos en CALLE000, concretamente y ya a preguntas de la defensa, expuso que ella recordaba perfectamente haber dicho a los agentes de la autoridad que la auxiliaron que vio como a uno de los autores se le caía el teléfono en su huida con independencia de que dichas manifestaciones se recogieran o no en su declaración policial. Por tanto, dicho reconocimiento fue sometido a ratificación y contradicción probatoria con la testigo autora del mismo, exponiendo las conclusiones alcanzadas y que llevaron al efecto de incorporación policial de su reconocimiento en el atestado policial presentado ante el Juzgado.
No obstante, dicho reconocimiento fotográfico fue objeto de controversia probatoria en los testimonios de los agentes rubricantes del mismo, los agentes de la Guardia Civil con TIP NUM017 Y NUM016. El primero de los agentes recordó en sede plenaria participar y practicar dos reconocimientos fotográficos con Adriana y con Marisa de contenido positivo y en que se reconoció a Mateo, y a Benigno., por la testigo, exhibiéndole los folios obrantes a los folios 179 a 182 y 185 a 188, negando sugerencia o indicación alguna a las testigos. En relación al reconocimiento fotográfico del que surgió la identidad de Marcial, obrante a los folios 388 a 391, el testigo manifestó que si no se hizo con anterioridad, al momento de los ya referidos, fue por el propio curso de la investigación pues aparecieron nuevos datos que incriminaron al investigado, relatando que la testigo, Adriana, no identificó al reconocido sino que el mismo fue detenido con anterioridad a su reconocimiento, ofreciendo la testigo una descripción al haberse quitado la capucha durante los hechos cometidos en su domicilio, no dando referencia de su nacionalidad, sometiendo a la testigo, sin previa comunicación de los indicios de la investigación al reconocimiento, en que se introdujo la fotografía del acusado, dando un resultado positivo y consignando en el acta lo que la testigo refiriera en ese momento, desconociendo si dijo algo de él o no, pero afirmándose en el acta elaborada en dicho caso, consignando lo que dijera.
Cuestionado por la defensa sobre la frase que obra en el reconocimiento y rubricada por el agente ('que registró su domicilio, creyendo que esta es la persona que portaba un teléfono móvil granate hallado en el tejado próximo a su domicilio cuando los autores se dieron a la fuga') obrante al folio 388, el agente expuso con claridad que él no tomó previamente declaración al testigo, que de eso se encargaron otros agentes limitándose a practicar con la testigo el reconocimiento fotográfico, y que las expresiones que quedan redactadas por la testigo fueron dichas delante suyo, diligenciándose en el mismo sentido, desconociendo como la testigo conocía el hallazgo o el lugar del hallazgo del teléfono. En todo momento, el agente con TIP NUM017 se ratificó en la regularidad del reconocimiento fotográfico efectuado, relatando que se sustituyeron varias fotografías, haciendo una nueva composición fotográfica en que se exhibieron una multitud de fotogramas de individuos con caracteres similares.
El agente con TIP NUM016 testificó a solicitud de la defensa del investigado, relató que intervino en múltiples reconocimientos a las órdenes de su compañero que aparece como instructor en las diligencias, el agente NUM017, no recordando más que participó en tres reconocimientos, pero desconociendo quien eran las personas que practicaron el reconocimiento, ni las razones por las que se hicieron unos antes que otros, negando en todo momento que en el seno de los mismos existiera indicación alguna a los testigo actuantes. A preguntas de la misma defensa, el agente relató que enseñan a los testigos una - pluralidad de fotogramas ('unas 50 fotografías') incorporando en la diligencia el folio del reconocimiento.
Cuestionado al agente sobre la manifestación de Adriana obrante al folio 388, el agente no recordaba la expresión, desconociendo el cómo tenía esa información la testigo, relatando que si se consignó en el acta es porque así se dijo, negando inducción alguna en el reconocimiento de la fotografía, en las manifestaciones de la testigo o que existiera relato previo a la testigo sobre el desarrollo de la investigación.
De este modo, atendiendo al contenido de lo expuesto, la Sala no encuentra objeción alguna al reconocimiento fotográfico cuestionado, resultando una diligencia investigadora cuya incorporación plenaria como prueba constituye un elemento incriminatorio de cargo contra el acusado, Marcial, por cuanto la testigo lo identificó como una de las personas que se encontraban en el inmueble en que ocurrieron los hechos, no poniendo en duda su testimonio como hemos expuesto en otros párrafos de esta valoración probatoria, ni existiendo duda sobre la manifestación recogida en el acta de la cual el letrado de la defensa infunde una sospecha inductora que no ha resultado tal en la prueba practicada pues la misma testigo afirmó haber declarado y relatado ver como a uno de los autores se le cayó el teléfono móvil.
Frente a dicho reconocimiento se adujo por la defensa de los acusados que el reconocimiento policial practicado, cuya validez cuestionaba, no tenía una finalidad identificatoria de su patrocinado sino confirmatoria de las sospechas policiales tenidas hasta ese momento en la investigación.
No llegamos a entender la oposición de la defensa a la diligencia practicada como fin de confirmación de las sospechas de participación delictual del acusado y no como medio de identificación a partir de una descripción de la testigo pues los propios agentes expusieron como el desarrollo investigador llevó a la identificación del acusado procediendo a someterlo a un reconocimiento con la testigo directa de los hechos y que padeció sus consecuencias. De este modo, confirmamos que la diligencia practicada era acorde, proporcionada, necesaria y congruente al desarrollo investigador pues se encontraba dentro del marco de la investigación desarrollada, conforme a derecho, propia del elenco investigador y necesaria para disipar dudas identificativas pues la objeción, aun cuando resulte obvio mentarlo, lo es por ser de resultado positivo, en caso contrario bien se hubiera utilizado por la defensa, legítimamente, para desvirtuar la prueba de cargo.
Tampoco puede prosperar la objeción formal de composición fotográfica efectuada de la que resulta el reconocimiento de Marcial pues si bien es cierto que existen fotografías coincidentes en el reconocimiento cuestionado (folio 389) y el obrante a folio 155, no lo son en la totalidad, pues de los 8 fotogramas son coincidentes en posición y fotogramas en 4 de ellas, siendo distintas las otras 4. Coincidimos con el letrado que debió ponerse un mayor celo policial Investigador en su composición pero no alcanzarnos la conclusión interesada en tanto la misma se funda en razones de oportunidad defensiva y no de verdadera ilegalidad o inducción investigadora, teniendo en cuenta la fecha de cada uno de los reconocimientos, el desarrollo investigador y el reconocimiento espontáneo de la testigo a uno de los acusados al que añadió actividad concreta de desarrollo criminal en su huida, y ello resulta del único modo plausible de producción, esto es, por haber presenciado ella misma los hechos ocurridos y la huida, siendo la explicación más plausible y lógica a lo manifestado, confirmada por la declaración plenaria de la testigo.
Por todo lo expuesto, la Sala concluye que el reconocimiento fotográfico efectuado objeto de Impugnación, al igual que el resto de reconocimientos fotográficos efectuados, responden al protocolo y estándar de regularidad ordinaria sin que se atisbe duda alguna para la Sala de la corrección formal de los mismos.
El tercer indicio de cargo es la propiedad del teléfono móvil marca Alcatel, modelo OT-E221, de color granate, correspondiente al número NUM019 respecto del cual no se cuenta con una titularidad determinada, ni su contenido puede ser examinado por la Sala al haberse declarado nulo el acceso policial al mismo en trámite de cuestiones previas. Cierto es que existieron referencias policiales espontáneas de atribución del teléfono al acusado, véase los testimonios de los agentes NUM017 y NUM016, pero no fueron interrogados sobre el alcance de dicha conclusión atendiendo a lo resuelto en trámite de cuestiones previas, no obstante, la Sala sí que cuenta con la propia declaración del acusado, Marcial, en sede Instructora, introducida en sede plenaria por contradicción a sus manifestaciones anteriores al acogerse a su derecho a no declarar a preguntas del Ministerio Fiscal en su interrogatorio como acusado.
Sobre el particular el acusado expuso en sede instructora, folio 599 de la causa, que tuvo un móvil de la marca Alcatel de color granate y que lo perdió, creía que en un bar de DIRECCION001, por lo que si bien no reconoce la titularidad del mismo, sí reconoció tener un teléfono de modelo y color coincidente con el de autos, refiriendo haberlo perdido en una ocasión, no dando razón de su paradero y en fechas recientes a los hechos.
La Sala entiende que si bien dicho elemento de cargo no es por sí mismo concluyente sí que confirma el testimonio de Adriana en cuanto vio como a uno de los autores se le caía el teléfono móvil marca Alcatel, modelo OT-E221, de color granate, objeto de incautación y obrante en las fotografías de los folios 677 y 678 de la causa, identificando a Marcial como dicho sujeto, y reconociendo el propio acusado en su declaración instructora haber estado en posesión de un modelo idéntico, similar color que perdió en desconocidas circunstancias, lo que permite llegar a la conclusión alcanzada por la acusación pública.
Como prueba de descargo se adujo el testimonio de Gerardo quien expuso que conocía tanto a Marcial como a Marino, recordando que el día 7 de julio de 2008 estuvo con el primero en un bar de Vilailonga del Camp tomando algo sobre las 11 o las 12 horas, marchándose en un momento dado y volviendo después, recordando que hablaron de trabajo porque él era encofrador, respondiendo a preguntas de la acusación que fue el propio Marcial el que le pidió que testificara a su favor.
El testimonio por sí mismo no rompe la prueba de cargo en contra del acusado atendiendo a la contundencia del testimonio de cargo, así como por el menor valor probatorio que la Sala atribuye al testimonio de descargo presentado por la ausencia de razón o motivo por el que recordaba el testigo unos hechos ocurridos casi más de 10 años atrás, relatando el contenido de la conversación, la fecha, el propio reconocimiento del testigo de la petición de testificar a su favor del acusado, no existiendo ninguna otra prueba de descargo hace dudar al Tribunal de lo declarado a la vista del conjunto de elementos probatorios en contra de Marcial.
Por todo lo expuesto, el conjunto indiciario confirma el relato de cargo y permite superar la presunción de inocencia del acusado Marcial.'
El material probatorio es, pues, contundente, por lo que centrado el motivo en negar la participación y el concierto de voluntades para colaborar en los hechos resulta clara y probada de forma suficiente por el Tribunal la participación en los mismos y el concierto de voluntades en el que participó el recurrente y por el que fue condenado por los delitos fijados por el Tribunal.
El motivo se desestima.
Este motivo está relacionado con el anterior, ya que refiere que 'El Sr. Marcial no es autor del delito de detención ilegal agravado por ser cometido sobre menor de edad y atenuado por la escasa duración de la detención de los artículos 163.1, 163.2 y 165 CP, puesto que no ha quedado acreditado que estuviera presente en el lugar de los hechos, ni que haya participado de manera directa, material ni voluntaria en la ejecución de dicho delito.'
Sin embargo, ya hemos explicitado que articulado por la vía del art. 849.1 LECRIM nos remitimos a lo expuesto en el motivo precedente en cuanto a la plena y perfecta subsunción de los hechos probados en el tipo penal por el que ha sido condenado con respecto a los actos perpetrados sobre el menor, y en los que participa el recurrente, remitiéndonos a lo ya expuesto sobre el proceso de valoración de la prueba por el Tribunal donde interviene también como se ha expuesto reiteradamente.
El motivo se desestima.
Cuestiona el recurrente que no participó en los actos por los que se le ha condenado por delito de robo. No obstante, insistimos en que lo verifica por la vía del art. 849.1 LECRIM que exige el respeto de los hechos probados, que son intangibles. Y sobre este extremo destacan:
'El mismo día sobre las 12:00 horas el tercero de origen rumano, a los mandos del Ford Sierra reseñado y reteniendo consigo al menor Genaro, se presentó en la CALLE001 n° NUM002 de DIRECCION001, en el que ya se encontraban varias personas entre ellas, al menos, Marcial, habiendo accedido ellos con anterioridad a la llegada de ese tercero a la vivienda sita en el piso segundo, donde habitaban Cipriano y su familia, mientras éste se encontraba retenido, procediendo a registrarla en busca de dinero y objetos de valor. Ese tercero de origen rumano, conociendo la retención de su titular, se introdujo en el portal del inmueble y accedió a la residencia junto con el menor, Genaro. Escasos minutos antes, Mateo se había presentado frente a la casa residencia de Cipriano y desde allí, en la calle, comunicó con parte de los autores que estaban en el interior, dirigiéndoles, hablando por teléfono y marchándose poco, después. Minutos más tarde Adriana, esposa de Cipriano y madre de Genaro, llegó a su casa, encontrándose en el interior al acusado anteriormente mencionado, entre otras personas, y con ellos a su hijo menor, quienes inicialmente tenían la cara tapada para evitar ser identificados pero finalmente se la descubrieron, entregándole al menor y reclamándole que les diera el dinero que tuviera, apropiándose finalmente de 1.000 euros, documentación personal, una libreta de ahorro y una tarjeta de crédito, abandonando después precipitadamente el lugar por la terraza trasera al oír el timbre de la casa, dejando en la calle el vehículo Ford Sierra con las llaves puestas y las puertas delanteras semiabiertas.'
Es correcta, pues, la subsunción de los hechos en el art. 241 CP por el que se condena al recurrente como ya se ha explicado anteriormente.
La Sala de instancia valora de forma detallada y con suficiente motivación la prueba de cargo concurrente para enervar la presunción de inocencia con respecto al recurrente. Y, así, apunta que:
'Entrando a conocer sobre el sustento indiciado de autoría del resto de acusados, lo primero que conviene precisar es que el conjunto indiciado de cargo respecto a la participación de Marino y Marcial es de suficiente rotundidad como para superar la presunción de inocencia de ambos dictando un pronunciamiento condenatorio en su contra, sin que a la Sala le quepa duda alguna de su participación fáctica en los hechos enjuiciados.
El primero de los vínculos relacionales entre ambos con los hechos es su vínculo de familiaridad, pues tal como reconoció Marcial eran cuñados al ser pareja de la hermana de Marino.
Dicho elemento indiciario inicial carece por sí mismo de trascendencia, pero unido a los siguientes complementa el acervo probatorio de cargo permitiendo presumir la partición de ambos en los hechos.
El segundo de los indicios de vinculación de los acusados en los hechos es el reconocimiento de Marcial por la testigo Adriana como la persona a la que se le cayó el móvil de color naranja según expuso en sede policial y plenaria en el tejado de uralita mientras huía, exponiendo que era la persona que estaba en el interior del inmueble esperándola y que la amenazó reclamándole el dinero que tuviera en el inmueble.
Dicho reconocimiento fotográfico, ratificado del modo que analizaremos posteriormente, constituye un indicio incriminatorio que permite sostener la condena contra el acusado, lo cual nos obliga a atender los criterios de confrontación contradictoria al objeto de reconocer validez probatoria a un reconocimiento fotográfico policial, especialmente al caso de autos en que el citado reconocimiento fue sometido a una crítica valorativa en trámite de cuestiones previas por el letrado de la defensa de Marcial interesando la nulidad del mismo.
Recordemos que la impugnación interesada en trámite de cuestiones previas por el letrado de la defensa no fue resuelta en dicho momento procesal al entenderse que las alegaciones vertidas debían ser objeto de contraste probatorio. Concretamente el Letrado impugnó y adujo la nulidad del acta de reconocimiento fotográfico efectuada por Adriana obrante al folio 388 y siguientes de fecha 15 de julio de 2007, rubricada por la misma testigo y los agentes de la Guardia Civil con TIP NUM017 y NUM016, entendiendo que el redactado del acta da a lugar a considerar que o bien las manifestaciones de la testigo tuvieron que ser inducidas por alguno de los agentes actuantes o bien el redactado no corresponde a la testigo sino a una interpretación libre de los agentes pues en ese momento procesal las actuaciones eran secretas y la testigo no pudo conocer que el teléfono móvil de color granate que llevaba la persona identificada fue 'hallado en el tejado próximo a su domicilio cuando los autores se dieron a la fuga.
...En primer lugar conviene atender a la ratificación plenaria que la testigo Adriana hizo del reconocimiento fotográfico efectuado obrante a los folios 388 y ss, reconociendo su firma sobre la fotografía de Marcial manifestando que lo reconoció en aquel momento como uno de los partícipes de los hechos ocurridos en CALLE000, concretamente y ya a preguntas de la defensa, expuso que ella recordaba perfectamente haber dicho a los agentes de la autoridad que la auxiliaron que vio como a uno de los autores se le caía el teléfono en su huida con Independencia de que dichas manifestaciones se recogieran o no en su declaración policial. Por tanto, dicho reconocimiento fue sometido a ratificación y contradicción probatoria con la testigo autora del mismo, exponiendo las conclusiones alcanzadas y que llevaron al efecto de incorporación policial de su reconocimiento en el atestado policial presentado ante el Juzgado.
No obstante, dicho reconocimiento fotográfico fue objeto de controversia probatoria en los testimonios de los agentes rubricantes del mismo, los agentes de la Guardia Civil con TIP NUM017 Y NUM016. El primero de los agentes recordó en sede plenaria participar y practicar dos reconocimientos fotográficos con Adriana y con Marisa de contenido positivo y en que se reconoció a Mateo, y a Benigno., por la testigo, exhibiéndole los folios obrantes a los folios 179 a 182 y 185 a 188, negando sugerencia o indicación alguna a las testigos. En relación al reconocimiento fotográfico del que surgió la identidad de Marcial, obrante a los folios 388 a 391, el testigo manifestó que si no se hizo con anterioridad, al momento de los ya referidos, fue por el propio curso de la Investigación pues aparecieron nuevos datos que incriminaron al investigado, relatando que la testigo, Adriana, no identificó al reconocido sino que el mismo fue detenido con anterioridad a su reconocimiento, ofreciendo la testigo una descripción al haberse quitado la capucha durante los hechos cometidos en su domicilio, no dando referencia de su nacionalidad, sometiendo a la testigo, sin previa comunicación de los indicios de la investigación al reconocimiento, en que se introdujo la fotografía del acusado, dando un resultado positivo y consignando en el acta lo que la .testigo refiriera en ese momento, desconociendo si dijo algo de él o no, pero afirmándose en el acta elaborada en dicho caso, consignando lo que dijera.
Cuestionado por la defensa sobre la frase que obra en el reconocimiento y rubricada por el agente ('que registró su domicilio, creyendo que esta es la persona que portaba un teléfono móvil granate hallado en el tejado próximo a su domicilio cuando los autores se dieron a la fuga') obrante al folio 388, el agente expuso con claridad que él no tomo previamente declaración al testigo, que de eso se encargaron otros agentes limitándose a practicar con la testigo el reconocimiento fotográfico, y que las expresiones que quedan redactadas por la testigo fueron dichas delante suyo, diligenciándose en el mismo sentido, desconociendo como la testigo conocía el hallazgo o el lugar del hallazgo del teléfono. En todo momento, el agente con TIP NUM017 se ratificó en la regularidad del reconocimiento fotográfico efectuado, relatando que se sustituyeron varias fotografías, haciendo una nueva composición fotográfica en que se exhibieron una multitud de fotogramas de individuos con caracteres similares.
El agente con TIP NUM016 testificó a solicitud de la defensa del investigado, relató que intervino en múltiples reconocimientos a las órdenes de su compañero que aparece como instructor en las diligencias, el agente NUM017, no recordando más que participó en tres reconocimientos, pero desconociendo quien eran las personas que practicaron el reconocimiento, ni las razones por las que se hicieron unos antes que otros, negando en todo momento que en el seno de los mismos existiera indicación alguna a los testigo actuantes. A preguntas de la misma defensa, el agente relató que enseñan a los testigos una - pluralidad de fotogramas ('unas 50 fotografías') incorporando en la diligencia el folio del reconocimiento.
Cuestionado al agente sobre la manifestación de Adriana obrante al folio 388, el agente no recordaba la expresión, desconociendo el cómo tenía esa información la testigo, relatando que si se consignó en el acta es porque así se dijo, negando inducción alguna en el reconocimiento de la fotografía, en las manifestaciones de la testigo o que existiera relato previo a la testigo sobre el desarrollo de la investigación.
De este modo, atendiendo al contenido de lo expuesto, la Sala no encuentra objeción alguna al reconocimiento fotográfico cuestionado, resultando una diligencia investigadora cuya incorporación plenaria como prueba constituye un elemento incriminatorio de cargo contra el acusado, Marcial, por cuanto la testigo lo identificó como una de las personas que se encontraban en el inmueble en que ocurrieron los hechos, no poniendo en duda su testimonio como hemos expuesto en otros párrafos de esta valoración probatoria, ni existiendo duda sobre la manifestación recogida en el acta de la cual el letrado de la defensa infunde una sospecha inductora que no ha resultado tal en la prueba practicada pues la misma testigo afirmó haber declarado y relatado ver como a uno de los autores se le cayó el teléfono móvil.
Frente a dicho reconocimiento se adujo por la defensa de los acusados que el reconocimiento policial practicado, cuya validez cuestionaba, no tenía una finalidad identificatoria de su patrocinado, sino confirmatoria de las sospechas policiales tenidas hasta ese momento en la investigación.
No llegamos a entender la oposición de la defensa a la diligencia practicada como fin de confirmación de las sospechas de participación delictual del acusado y no como medio de identificación a partir de una descripción de la testigo pues los propios agentes expusieron corno el desarrollo investigador llevó a la identificación del acusado procediendo a someterlo a un reconocimiento con la testigo directa de los hechos. y que padeció sus consecuencias. De este modo, confirmamos que la diligencia practicada era acorde, proporcionada, necesaria y congruente al desarrollo investigador pues se encontraba dentro del marco de la investigación desarrollada, conforme a derecho, propia del elenco investigador y necesaria para disipar dudas identificativas pues la objeción, aun cuando resulte obvio mentarlo, lo es por ser de resultado positivo, en caso contrario bien se hubiera utilizado por la defensa, legítimamente, para desvirtuar la prueba de cargo.
Tampoco puede prosperar la objeción formal de composición fotográfica efectuada de la que resulta el reconocimiento de Marcial pues si bien es cierto que existen fotografías coincidentes en el reconocimiento cuestionado (folio 389) y el obrante a folio 155, no lo son en la totalidad, pues de los 8 fotogramas son coincidentes en posición y fotogramas en 4 de ellas, siendo distintas las otras 4. Coincidimos con el letrado que debió ponerse un mayor celo policial Investigador en su composición pero no alcanzarnos la conclusión rescidente interesada en tanto la misma se funda en razones de oportunidad defensiva y no de verdadera ilegalidad o inducción investigadora, teniendo en cuenta la fecha de cada uno de los reconocimientos, el desarrollo investigador y el reconocimiento espontáneo de la testigo a uno de los acusados al que añadió actividad concreta de desarrollo criminal en su huida, y ello resulta del único modo plausible de producción, esto es, por haber presenciado ella misma los hechos ocurridos y la huida, siendo la explicación más plausible y lógica a lo manifestado, confirmada por la declaración plenaria de la testigo.
Por todo lo expuesto, la Sala concluye que el reconocimiento fotográfico efectuado objeto de Impugnación, al igual que el resto de reconocimientos fotográficos efectuados, responden al protocolo y estándar de regularidad ordinaria sin que se atisbe duda alguna para la Sala de la corrección formal de los mismos.
El tercer Indicio de cargo es la propiedad del teléfono móvil marca Alcatel, modelo OT-E221, de color granate, correspondiente al número NUM019 respecto del cual no se cuenta con una titularidad determinada, ni su contenido puede ser examinado por la Sala al haberse declarado nulo el acceso policial al mismo en trámite de cuestiones previas. Cierto es que existieron referencias policiales espontáneas de atribución del teléfono al acusado, véase los testimonios de los agentes NUM017 y NUM016, pero no fueron interrogados sobre el alcance de dicha conclusión atendiendo a lo resuelto en trámite de cuestiones previas, no obstante, la Sala sí que cuenta con la propia declaración del acusado, Marcial, en sede instructora, introducida en sede plenaria por contradicción a sus manifestaciones anteriores al acogerse a su derecho a no declarar a preguntas del Ministerio Fiscal en su interrogatorio como acusado.
Sobre el particular el acusado expuso en sede instructora, folio 599 de la causa, que tuvo un móvil de la marca Alcatel de color granate y que lo perdió, creía que en un bar de DIRECCION001, por lo que si bien no reconoce la titularidad del mismo, sí reconoció tener un teléfono de modelo y color coincidente con el de autos, refiriendo haberlo perdido en una ocasión, no dando razón de su paradero y en fechas recientes a los hechos.
La Sala entiende que si bien dicho elemento de cargo no es por sí mismo concluyente sí que confirma el testimonio de Adriana en cuanto vio cómo a uno de los autores se le caía el teléfono móvil marca Alcatel, modelo OT-E221, de color granate, objeto de incautación y obrante en las fotografías de los folios 677 y 678 de la causa, identificando a Marcial como dicho sujeto, y reconociendo el propio acusado en su declaración instructora haber estado en posesión de un modelo idéntico, similar color que perdió en desconocidas circunstancias, lo que permite llegar a la conclusión alcanzada por la acusación pública.
Como prueba de descargo se adujo el testimonio de Gerardo quien expuso que conocía tanto a Marcial como a Marino, recordando que el día 7 de julio de 2008 estuvo con el primero en un bar de Vilailonga del Camp tomando algo sobre las 11 o las 12 horas, marchándose en un momento dado y volviendo después, recordando que hablaron de trabajo porque él era encofrador, respondiendo a preguntas de la acusación que fue el propio Marcial el que le pidió que testificara a su favor.
El testimonio por sí mismo no rompe la prueba de cargo en contra del acusado atendiendo a la contundencia del testimonio de cargo, así como por el menor valor probatorio que la Sala atribuye al testimonio de descargo presentado por la ausencia de razón o motivo por el que recordaba el testigo unos hechos ocurridos casi más de 10 años atrás, relatando el contenido de la conversación, la fecha, el propio reconocimiento del testigo de la petición de testificar a su favor del acusado, no existiendo ninguna otra prueba de descargo hace dudar al Tribunal de lo declarado a la vista del conjunto de elementos probatorios en contra de Marcial.
Por todo lo expuesto, el conjunto indiciario confirma el relato de cargo y permite superar la presunción de inocencia del acusado Marcial.'
Con ello, y frente a la impugnación del recurrente en relación a su autoría se entiende que existe prueba debidamente valorada y motivación suficiente en la sentencia, recordando lo expuesto en Sentencia del Tribunal Supremo 4/2020 de 16 de Enero, al apuntar la Sala que: 'Sobre ello, hay que señalar que esta Sala ha declarado en sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 337/2015 de 24 May. 2015, Rec. 10853/2014 que: 'quien ha realizado el reconocimiento comparece en el juicio oral y ratifica lo antes manifestado o reconoce en el plenario al autor de los hechos, pudiendo ser sometido a interrogatorio cruzado de las partes sobre los hechos que dice haber presenciado y sobre el reconocimiento realizado. Por tanto, el derecho a la presunción de inocencia no se desvirtúa por el resultado del reconocimiento fotográfico, sino por el resultado del medio de prueba practicado en el acto del juicio, consistente en la ratificación del testigo sometido al interrogatorio cruzado de las partes'.
También en la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 901/2014 de 30 Dic. 2014, Rec. 1614/2014 se apunta la validez de la comparecencia en el juicio oral de quien ha realizado un reconocimiento fotográfico, pudiendo ser sometido a interrogatorio cruzado de las partes sobre los hechos y sobre el reconocimiento realizado, constituye una prueba de cargo válida y apta para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, con independencia de que la valoración sobre su fuerza de convicción en cada supuesto específico corresponda al Tribunal sentenciador.
Y la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 18/2017 de 20 Ene. 2017, Rec. 10261/2016 donde se incide en que 'El derecho a la presunción de inocencia no se desvirtúa por el resultado del reconocimiento fotográfico, sino por el resultado del medio de prueba practicado en el acto del juicio, consistente en la ratificación del testigo sometido al interrogatorio cruzado de las partes '. Ahora bien, ello no implica que las identificaciones fotográficas realizadas en sede policial, no hayan de estar sometidas a determinados presupuestos de método. Existen factores intraprocesales que pueden afectar a la fiabilidad del reconocimiento, y que obligan a constatar que el procedimiento de reconocimiento se ha llevado a efecto en todas las fases de la investigación policial y judicial en las mejores condiciones posibles, sin dar lugar a sesgos condicionados por los propios investigadores ( STS 901/2014 de 30 de diciembre y 337/2015 de 24 de mayo). En palabras de la STS 353/2014 de 8 de mayo, la diligencia quedaría gravemente viciada si los funcionarios policiales dirigen a los participantes en la identificación cualquier sugerencia, o indicación, por leve o sutil que fuera, acerca de la posibilidad de cualquiera de las identidades de los fotografiados. En este caso, ni se cuestiona la composición de clichés fotográficos que se exhibieron en sede policial, ni se plantea una eventual intervención policial dirigida a influir en el reconocimiento, por lo que no existen razones para cuestionar la regularidad de esta diligencia.'
La argumentación del Tribunal es correcta y admisible. Son válidos, pues, los razonamientos dados por el Tribunal frente a la negativa del recurrente en cuanto al reconocimiento fotográfico, habiéndose cumplido los presupuestos exigidos en torno a la validez del reconocimiento fotográfico ratificado debidamente valorado por el Tribunal, lo que lo valida, y la referencia a prueba de descargo aportada, ya que en estos casos de confrontación de prueba de descargo contradictoria con la de cargo hemos señalado que cierto y verdad es que la defensa puede limitarse a negar los hechos, pero que aporte prueba de descargo no altera la fuerza de la prueba de la acusación. El Tribunal deberá valorarlas todas y compararlas en orden a admitir la existencia o inexistencia de prueba de cargo 'suficiente', no desvirtuada por la aportada como de descargo.
De lo que se trata en estos casos, a fin de valorar si existe prueba de cargo, o si la de descargo es relevante, es lo que la doctrina refiere sobre el adecuado proceso de motivación de la sentencia y si existe motivación en torno a la prueba.
Así, cuando la sentencia sólo está fundada en el análisis parcial de la prueba; ya sea de cargo o de descargo, o cuando la parte no ve valorada la prueba propuesta de acuerdo con la dialéctica que marca todo proceso definido por la contradicción entre las partes, entra en escena la posibilidad de incurrir en arbitrariedad, además de conculcar el derecho a la tutela judicial efectiva, pues no solo se ha impedido obtener de la jurisdicción una respuesta adecuada y conforme a derecho, sino que la resolución judicial no ha respondido al estándar de motivación exigible constitucionalmente, lo que resulta también reprochable.
Ello no ocurre en este caso, ya que el Tribunal de instancia sí que da debida respuesta al proceso valorativo de la prueba practicada y motiva su sentencia debidamente, y la conexión constitucional se extiende al derecho a la motivación de las resoluciones judiciales, que opera en el campo de la prueba a modo de contrapeso. La libertad valorativa de que goza el Tribunal de instancia y su racional discreción en cuanto a la prueba practicada, queda compensada y de alguna forma limitada, por mor del art. 120.3 CE, con la necesidad de explicitar y exteriorizar en la sentencia los razonamientos y argumentos que llevaron a tomar la correspondiente decisión judicial. De esta forma, es posible proteger el derecho del ciudadano a la tutela judicial efectiva y a la prohibición de la arbitrariedad del art. 9.3 CE, porque conociendo los motivos adoptados en la resolución, es posible su control casacional, y sobre esa base, deducir, si los argumentos elegidos por el juzgador, son los adecuados en derecho, o por el contrario, están al margen de aquello que la comunidad social a la que pertenece y vive, considera como razonable, dentro de la lógica del caso, ajustándose a los parámetros de las máximas experiencias y los conocimientos científicos que son exigibles para una valoración correcta de la prueba. Por lo que, un déficit valorativo, o una falta de lógica en el razonamiento empleado para deducir la culpabilidad o inocencia del sujeto a través de la prueba practicada.
La sentencia está debidamente motivada y articulado un proceso suficiente valorativo de la prueba practicada. En cualquier caso, el motivo se basa en infracción de ley ex art. 849.1 LECRIM y la referencia a los hechos en los que interviene el recurrente quedan subsumidos en los tipos penales por los que ha sido condenado.
El motivo se desestima.
Debe estarse a lo dispuesto en el FD nº 7.
Se estima el motivo.
En cuanto a la queja efectuada del reconocimiento fotográfico ha sido debidamente analizado en el FD nº 11 al que nos remitimos.
El reconocimiento fotográfico cuestionado es el que obra al folio 338 y ss. de las actuaciones. La testigo de tal reconocimiento acudió al acto del Juicio Oral ratificando el mismo, así como la firma estampada en la fotografía de Marcial, añadiendo que lo reconoció como uno de los partícipes de los hechos ocurridos en el domicilio de la CALLE000. Por otra parte, declararon como testigos los agentes de la Guardia Civil TIP NUM017 y NUM016.
El primero de ellos manifestó que el reconocimiento fotográfico se llevó a cabo sin dar a la testigo indicación alguna sobre su nacionalidad o sobre cualquier otro indicio, y sustituyendo varias fotografías, haciendo una nueva composición en que se le exhibieron a tal testigo una multitud de fotogramas de individuos con caracteres similares.
Por su parte, el agente TIP NUM016 manifestó que intervino en múltiples reconocimientos a las órdenes del anterior agente. Negó rotundamente que en el desarrollo de los reconocimientos existiera indicación alguna a los testigos actuantes; que enseñan a los testigos una pluralidad de fotogramas incorporando en la diligencia el folio del reconocimiento.
De todo lo anterior, concluye el Tribunal que, de la prueba practicada en el acto del Juicio Oral, no hay base alguna para denostar el reconocimiento fotográfico efectuado por Adriana en sede policial y contundentemente ratificado en el plenario. Ha sido ya debidamente tratado este punto en el FD nº 11.
El motivo se desestima.
Frente a los motivos iniciales en los que se alegaba infracción de ley ex art. 849.1 LECRM sostiene ahora la vulneración de la presunción de inocencia, lo que en este caso debe analizarse en torno a si ha existido la debida motivación del tribunal a la hora de dictar la condena, y ya se ha explicado en el FD nº 11 la existencia de la prueba de cargo suficiente para el dictado de la condena y la motivación del tribunal al respecto en torno a que los hechos probados recogen, como ya hemos indicado, la participación del recurrente en el secuestro de Cipriano y de su hijo, así como del robo, todo ello en connivencia con Mateo y con Marino, entre otros.
Respecto a la participación de Marcial en los hechos declarados probados, el Tribunal valoró, en primer lugar, el testimonio de Adriana. Adriana, esposa de Cipriano, reconoció a Marcial como la persona a la que se le cayó el móvil en el tejado de uralita cuando huía, añadiendo que era la persona que estaba en el interior del inmueble esperándola y que la amenazó reclamándole el dinero que tuviera en su casa.
El reconocimiento fotográfico ratificado por Adriana en el acto del juicio oral, constituye un primer indicio incriminatorio, reconocimiento que ya ha sido analizado en el FD nº 11.
El segundo indicio, lo constituiría la propiedad del teléfono móvil marca Alcatel, modelo OT-E221 de color granate. La testigo Adriana declaró en el acto del Juicio Oral que al individuo que reconoció fotográficamente -el recurrente- se le cayó un teléfono móvil de color granate cuando huía por el voladizo de su casa. Pues bien, el propio recurrente en sede instructora -folio 599- reconoció que tuvo un móvil marca Alcatel de color granate y que lo perdió en fechas cercanas a los hechos, no dando razón de su paradero. Tal declaración fue introducida en el acto del juicio oral, al ejercer el recurrente en tal acto su derecho a guardar silencio.
Existe suficiente prueba de cargo valorada de forma suficiente por el Tribunal, y aunque el recurrente disienta de la suficiencia, ello no es ausencia de motivación, sino proceso de valoración de la prueba. Falta de motivación sería dictar la sentencia sin hacer mención a qué pruebas son las tenidas en cuenta para dictar una condena.
Pero no ocurre en este caso así, sino que el Tribunal describe cuáles son esas pruebas y las explicita y detalla en el FD nº 2 de su sentencia apartado 4º.
Por ello, el Tribunal de instancia cumple con la exigencia de reseñar qué pruebas son las tenidas en cuenta, y cita el rechazo de las pruebas de descargo expuestas por el recurrente, lo que es corolario de la aceptación de las de cargo. Pero rechazar las de descargo propuestas por la defensa no conlleva a una vulneración de la tutela judicial efectiva, porque este principio no se significa, como parece pretenderse por la estimación, en cualquier caso, de las pruebas de la defensa, sino por motivar por qué asume las de la acusación, es decir por la motivación.
En la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 376/2015 de 9 Jun. 2015, Rec. 1273/2014 ya hicimos mención a que:
'La STC 145/2005, de 6 de junio dice a este respecto: 'existe una íntima relación que une la motivación y el derecho a la presunción de inocencia, que no en vano consiste en que la culpabilidad ha de quedar plenamente probada, lo que es tanto como decir expuesta o mostrada'. La identificación no es absoluta por más que algunos razonamientos contenidos en una nutrida jurisprudencia pudieran abonar esa conclusión. Conceptualmente y también muchas veces de facto cabe deslindar los territorios de ambos derechos procesales fundamentales. Es pensable que una motivación impecable venga acompañada de una vulneración de la presunción de inocencia (prueba valorada racionalmente, pero insuficiente por no ser concluyente o carecer de corroboraciones que cierren el paso a otras hipótesis alternativas con igual nivel de probabilidad). También lo es que una condena idealmente correcta desde la perspectiva de la presunción de inocencia a la vista del abundante material probatorio de cargo acumulado, merezca censura por pobreza en la justificación del juicio histórico (se omite toda referencia a las pruebas de descargo practicadas; ausencia de motivación fáctica;...). No siempre ambas cuestiones se confundirán, pero en algunos casos será así. Por eso es una correcta opción metódica en ocasiones el abordaje conjunto de ambas denuncias y una única respuesta.
La falta de exhaustividad de la motivación, a diferencia de otros ordenamientos, no aparece como motivo de casación en nuestro proceso penal. Eso no obsta a que por la puerta de la necesidad de motivación proclamada por el art. 120 CE y enlazada con el art. 24.1 en la forma que se ha expresado, pueda revisarse por la vía del art. 852 LECrim si la motivación fáctica de la sentencia alcanza unos mínimos estándares. El derecho a la tutela judicial efectiva y el deber de motivación de las decisiones judiciales no significa que el Tribunal deba detallar una respuesta explícita y pormenorizada a todos y cada uno de los argumentos de la parte ( SSTEDH de 9 de diciembre de 1994 -asunto RUIZ TORIJA; de 29 de agosto de 2000 -asunto JAHNK y LENOBLE o 12 de febrero de 2004 -PEREZ C. FRANCIA-). Eso es deseable pero no indispensable.
Basta con que la lectura de la sentencia muestre los fundamentos probatorios de la convicción del Juzgador y las razones por las que ha rechazado otros argumentos o pruebas de signo exculpatorio. La aceptación de aquéllas, en muchos casos puede suponer ya implícitamente el rechazo de esta. Sí es imprescindible que en lo que son los núcleos básicos del debate exista la correspondiente respuesta judicial explicitada. Ese estándar no está superado aquí. No se desarticulan -ni siquiera se intenta- los alegatos exculpatorios blandidos y respaldados por prueba documental que luchan por acreditar que hay cantidades doblemente contabilizadas, que otras extracciones responden a una legítima restitución, que los otros socios extrajeron también cantidades a cuenta de beneficios (extracciones que han venido a admitir), o que fue el denunciante quien dispuso de alguna de las cantidades cuya apropiación se le atribuye.
El derecho a la presunción de inocencia invocado está configurado como regla de juicio que prohíbe ser condenado sin que se hayan producido pruebas de cargo válidas revestidas de garantías y referidas a todos los elementos esenciales del delito, de las que quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado. Existirá violación de tal derecho cuando no haya pruebas de cargo válidas o cuando no se motive el resultado de dicha valoración o cuando por ilógico o por insuficiente no sea razonable el iter discursivo ( STC 68/2010, de 18 de octubre, Fundamento Jurídico Cuarto; en idéntico sentido y entre muchas otras, SSTC 107/2011, de 20 de junio - Fundamento Jurídico Cuarto -, 111/2011, de 4 de julio -Fundamento Jurídico Sexto a )-, o 126/2011, de 18 de julio -Fundamento Jurídico Vigésimo Primero a-). La STC 16/2012, de 13 de febrero abunda en esas ideas.
Sintetizando su doctrina, puede decirse que se lesionará la presunción de inocencia cuando haya recaído condena:
a) en ausencia de pruebas de cargo;
b) con la base de unas pruebas no válidas, es decir ilícitas por vulnerar otros derechos fundamentales;
c) con la base de actividad probatoria practicada sin las debidas garantías;
d) sin motivar la convicción probatoria;
e) sobre la base de pruebas insuficientes; o
f) sobre la base de una motivación ilógica, irracional o no concluyente. Hay que añadir que esa actividad probatoria lícita, suficiente, de cargo y motivada ha de venir referida a todos los elementos del delito, tanto los objetivos como los subjetivos.
De esas seis vertientes en que de manera analítica se ha intentado descomponer la doctrina constitucional -aunque sin ignorar que no son compartimentos estancos sino que hay puntos de entrelazamiento y conexiones entre unas y otras- las quejas vertidas se refieren a la insuficiencia tanto de la prueba como de la motivación fáctica: ausencia de una justificación de la certeza de la Sala convincente y concluyente.
La ausencia de motivación fáctica es algo más que un defecto formal; puede ser también la exteriorización de deficiencias en el proceso de valoración probatoria y decisión, de quiebras en la lógica del razonamiento que no solo se subsanarán en ocasiones con el enriquecimiento de la fundamentación fáctica de la sentencia, sino eventualmente con una decisión distinta resultante de la disciplina mental motivadora. Esta es mucho más que un deber de 'cortesía' con las partes. Es una de las garantías, si no necesariamente del acierto de la decisión, al menos sí de que no es arbitraria. Al mismo tiempo es fórmula idónea para minimizar los desaciertos.
Frente a la queja del recurrente la motivación es suficiente para enervar la presunción de inocencia.
El motivo se desestima.
RECURSO Marino
Es preciso resolver en este motivo todos los planteados por el recurrente al estimar que la redacción de los hechos probados está falta de la inclusión del recurrente, salvo una primera mención del mismo en el concierto de voluntades, pero que no queda desarrollado en la redacción de los hechos probados debidamente y que, en modo alguno, puede completarse con la fundamentación jurídica.
Además, la mera referencia del concierto en los hechos probados no permite mantener la condena, por cuanto en el desarrollo ejecutivo de los hechos debió el Tribunal referenciar su presencia en el hecho que refiere su presencia y no lo hizo, e incluso podría haber habido desistimiento tras el concierto inicial.
De suyo, el recurrente es condenado por dos delitos de detención ilegal respecto a Cipriano y su hijo, y otro de robo con fuerza en casa habitada, porque ya hemos señalado que la falta de lesiones está despenalizada, no obstante lo cual en la redacción de los hechos probados que es básica y antecedente de lo que, más tarde, es posible desarrollar en la fundamentación jurídica, solo se hace referencia a la existencia de un concierto entre los tres
Ahora bien, mientras que el Tribunal desarrolla más tarde la intervención de Mateo y Marcial en los hechos se omite por completo cualquier mención del recurrente a su presencia en ninguno de los hechos.
Así, si el relato probado del primer hecho en relación al concierto de voluntades permite ser el antecedente para dar juego a la redacción de los hechos probados números 2 y 3 para configurar que el concierto de voluntades permite integrar la responsabilidad compartida de los anteriores recurrentes en los hechos por el dominio del hecho y la extensión de responsabilidad a ambos por el concierto previo, éste, sin embargo, no se ve reflejado en modo alguno con respecto al actual recurrente, el cual tuvo que ser citado, al menos, de forma obligatoria en su presencia en los hechos probados al nº 3, y, sin embargo, el Tribunal lo omite por completo, -cuando debió citarlo- lo cual impide el pronunciamiento de una condena, ya que lo que no es admisible es que el Tribunal complete y complemente en los fundamentos de derecho la responsabilidad y participación del recurrente en su intervención en el inmueble de Cipriano donde se perpetra el robo a presencia de su mujer y su hijo, cuando debió hacerse constar, en su caso, este extremo, si, efectivamente, existía la constancia probatoria de que estuvo allí, -ya que cita que había otras personas, pero sin identificarlos, pero omite al recurrente- por lo que los hechos probados quedan
Sí que es cierto que a la hora de llevar a cabo el desarrollo motivador en la sentencia el Tribunal refiere a este respecto y con relación al recurrente que:
'En lo que respecta al acusado Marino la prueba de cargo se funda en la evidencia de ADN del acusado en el interior del Inmueble de la CALLE000 donde fue retenido Cipriano. En el presente caso, a diferencia de con los otros dos acusados, la prueba de cargo para desvirtuar la presunción de inocencia no se basa en una prueba directa ya que los testigos no vieron al acusado referido llevar a cabo ninguna de las acciones enjuiciadas, sin embargo, la ausencia de prueba sensorial directa no significa que no pueda ser construida una imputación penal sobre la base de la Ilamada prueba indiciaria.
En este sentido, debe recordarse que la suficiencia incriminatoria que proporciona dicha prueba puede alcanzarse siempre que los indicios que suministre sean plurales o un único indicio con singular potencia acreditativa, como es el caso de autos, siempre que dicho indicio o indicios estén acreditados por prueba directa, que se presenten como periféricos al dato fáctico a probar, que sean interrelacionables y que la ilación del hecho base al hecho consecuencia se presente lógica y razonable, desde las reglas de la experiencia humana, en un grado de suficiente conclusividad que convierta a las otras hipótesis de producción en meras posibilidades carentes de condiciones de realidad.
En el caso de autos se dan todas y cada una de las condiciones de eficacia acreditativa de la prueba indirecta. En este sentido, conviene analizar la prueba de la evidencia indiciaria base junto con el resto de elementos que permiten la imputación del hecho declarado probado.
A este respecto debemos analizar el origen de la evidencia a partir de la inspección ocular efectuada en el inmueble sito en la CALLE000 n° NUM001 la donde fue hallada la evidencia 'EV33-M3' conforme se expuso por los agentes de la Guardia Civil con TIPs NUM010 y NUM009, evidencias ya analizadas en el estudio de las fotografías de los folios 717 y ss, refiriéndose la evidencia coincidente con el acusado encontrada en el folio 772, respondiendo el hallazgo a las colillas de tabaco obtenidas de un cenicero que hay encima de una mesita de noche, siendo la referenciada como EV33-M3-R16 del folio 773, de la causa.'
Cita, pues, el tribunal que el recurrente estuvo en la CALLE000 donde fue retenido el Cipriano, pero, sin embargo, no es citado en modo alguno en el hecho probado segundo de la sentencia, como sí lo hace, sin embargo, con Mateo, pero refiriéndose a otras personas que, en número de diez, también eran partícipes del proceder delictivo, aunque con ausencia absoluta de la cita del recurrente Marino, con lo que si se dice en la argumentación que se halló ADN en el interior del inmueble tuvo que citarse al recurrente en la relación de hechos probados, que, sin embargo, peca por su omisión y ausencia absoluta.
Reconoce el tribunal que no hay ninguna prueba directa, ya que ningún testigo vio al acusado y que solo queda la citada prueba de ADN, aunque con omisión absoluta en el hecho probado número dos de su presencia en el inmueble, como tampoco consta cita alguna de su presencia en el inmueble de Cipriano donde se perpetra el robo.
Con esta grave ausencia en el resultado de hechos probados no puede admitirse la condena por la sola mención del concierto en el hecho probado nº 1 y el desarrollo de la fundamentación jurídica con respecto al ADN que no puede tener, en modo alguno, visos de
En este contexto en el que existe omisión absoluta de la cita de un condenado en el resultado de hechos probados y la imposibilidad de subsanarlo en los fundamentos de derecho ya expusimos en la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo 485/2018 de 18 Oct. 2018, Rec. 953/2017 que:
Esta Sala ya ha reiterado con concreción esta cuestión acerca de las consecuencias de la absoluta omisión en los hechos probados de datos relevantes, y así debe considerarse la constancia del hecho que en concreto hizo el acusado. Por ejemplo, en la sentencia del Tribunal Supremo 891/2014 de 23 Dic. 2014, Rec. 1455/2014 que:
Esta Sala (SSTS 14 de junio de 2002 o 21 de junio de 1999) en ocasiones ha moderado las consecuencias casacionales de un relato de hechos probados incompleto; pero siempre que los datos preteridos u omitidos en el correspondiente apartado de la resolución aparecieran en términos suficientemente precisos y descriptivos en la fundamentación jurídica, permitiendo, por tanto, la heterointegración aludida. Pero la sentencia de 26 de marzo de 2004, ha cuestionado esta doctrina y advierte que la permisión jurisprudencial hacia la posibilidad de integración de los hechos probados acudiendo a alegaciones fácticas deslizadas en los fundamentos de derecho 'vulnera las garantías de defensa y son un artificio frecuentemente utilizado para fundamentar condenas -que nunca absoluciones-, sobre datos que no han sido declarados de forma taxativa como hechos probados, concluyendo en que su traslado a los apartados jurídicos de la sentencia es ilegal y asistemático'.
Y es que no puede flexibilizarse el debido rigor procesal de que los hechos probados son la parte más relevante de la estructura de la sentencia, la cual parte, indiscutiblemente, del rigor y exactitud de quién o quiénes constan en los hechos probados para, luego, el Tribunal vaya perfilando el proceso de valoración de la prueba en los fundamentos de derecho. Pero lo que no es admisible es que se omita de modo y forma absoluta la referencia en los hechos probados y que luego aparezca su identidad en el fallo ante esa ausencia en el relato de hechos probados. Y ello, sin que pueda utilizarse la fundamentación jurídica para completar otra parte de la estructura procesal de la sentencia.
También, esta Sala del Tribunal Supremo en sentencia 559/2010 de 9 Jun. 2010, Rec. 2011/2009 señaló que:
'En este sentido laSTS 235/2009, de 12 de marzo, en un supuesto en el que el recurrente impugnaba por error de derecho y se quejaba de la falta de determinación del hecho probado entendiendo que no era posible acudir al fundamento de derecho para complementar el relato fáctico en un sentido perjudicial al recurrente.
No cabe duda que una alteración del contenido de la sentencia, respectivamente dividido, en hechos probados, fundamentos jurídicos y fallo, conforme a los arts. 142 de la Ley procesal y 248.3 de la Orgánica del Poder Judicial, puede implicar una indefensión del recurrente que no puede emplear las vías de impugnación respectivamente previstas en la Ley procesal para impugnar la sentencia, en este caso, condenatoria.
Es por ello que esta Sala, en Sentencias STS 470/2005, de 14 de abril, y 945/2004, de 23 de julio, ha declarado que la posibilidad de que se contengan en la fundamentación de la sentencia afirmaciones de carácter fáctico siempre ha sido de modo excepcional y nunca en perjuicio del acusado ( SSTS. 945/2004 de 23.7, 302/2003 de 25.2 y 209/2002 de 12.2), pues se trata de una posibilidad que encierra cierto peligro para las garantías del acusado que tiene derecho a conocer con claridad aquello por lo que se le condena ( STS 1369/2003 de 22.10), de manera que a través de este mecanismo solo será posible completar lo que ya consta debidamente expuesto en el relato fáctico en sus aspectos esenciales.
De acuerdo con estas consideraciones, no es posible que en una sentencia se contengan unos hechos en el apartado destinado al relato fáctico y otros diferentes e incluso contradictorios en la fundamentación jurídica, pues en esos casos no resulta posible saber cuáles son los hechos completos que en definitiva ha estimado el Tribunal que quedaban probados, lo que impide consecuentemente el control sobre la interpretación y aplicación de las normas sustantivas procedentes.
En el hecho probado no sólo no se hace mención alguna a los actos concretos de violencia y en la creación de una especie de temor y angustia para la víctima, sino que expresamente se declara no probado lo que luego se afirma en la fundamentación de la sentencia'.
En la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo 86/2018 de 19 Feb. 2018, Rec. 538/2017 hemos señalado sobre estas exigencias de la constatación de extremos relevantes en los hechos probados que:
La jurisprudencia, por ejemplo STS 945/2004, de 23-7; 94/2007, de 14-2; tiene declarado que es un requisito imprescindible de las sentencias penales la existencia de un relato de hechos probados que permita en comprensión no sólo por el justiciable al que afectan directamente, sino también por el tribunal que conoce la sentencia en vía de recurso y, además, por la sociedad en su conjunto, en cuando pueda tener interés en acceder a una resolución pública dictada por los tribunales. Con los hechos declarados probados en la sentencia haría relacionarse los fundamentos jurídicos de la misma, lo que exige que la descripción de lo que la sentencia considera probado sea lo suficientemente contundente y desprovista de dudas, al menos en los aspectos a los que se aplica el derecho, como para permitir la adecuada subsunción de la conducta en el correspondiente precepto sustantivo, de forma que la relación de hechos, su calificación jurídica y el fallo formen en todo congruente.
...
'No puede procederse a la 'integración de los hechos probados' con la fundamentación jurídica con una total ausencia de referencia o dato en el relato expositivo de los hechos que priva al luego condenado de esa conexión que la fundamentación debe tener con el hecho probado como proceso de valoración probatoria, pero esta debe quedar huérfana si tiene como base una total y absoluta mención de en qué medida colabora la recurrente en el desarrollo de la actividad criminal, ya que la integración que se pretende con el olvido de los hechos probados es improcedente.
No se trata, pues, de una pura omisión de un dato. Se trata de la ausencia absoluta de constancia de una persona condenada en el relato de hechos probados sin mención alguna de qué conducta cometió para anudarle una responsabilidad penal. A estos efectos, la consabida integración de los fundamentos jurídicos no puede llegar a una subsanación que olvide por completo la importancia y relevancia que adquiere en el resultado de la sentencia el relato de hechos probados.
Esta Sala del Tribunal Supremo en Sentencia de 24 Jun. 1999, Rec. 3371/1998 se ha pronunciado sobre la absoluta omisión en los hechos probados de cuestiones de relevancia para fijar que:
'La falta de claridad ( SS 12 Abr. 1991 y 27 Feb. 1992, entre otras) se produce no sólo cuando gramaticalmente resulte incomprensible el 'factum' (por ambigüedad, por oscuridad, por mala redacción, por imprecisión) sino también cuando por la omisión de elementos, datos o circunstancias importantes, se impide conocer la verdad de lo ocurrido, con la lógica consecuencia de que entonces se hace imposible determinar la existencia del delito, la participación concreta del acusado, la concurrencia de circunstancias modificativas o incluso el contenido de los distintos pronunciamientos civiles, si se quiere actuar dentro de las estructuras de lo que debe ser la tutela judicial efectiva. Si la omisión de tales circunstancias es notoriamente trascendente hasta el punto de impedir la comprensión del fallo judicial, es fácilmente asumible el defecto procesal. Concretamente la viabilidad del defecto necesita: a) que en la narración de los hechos exista incomprensión, dudas, confusión u omisiones, siempre referidas a puntos esenciales del 'factum' como antecedente obligado de la conclusión silogística; b) que tales oscuridades o incomprensiones guarden una directa relación con la calificación jurídica de la sentencia; y c) que esa falta de entendimiento provoque realmente un evidente vacío descriptivo en los hechos probados.
Por lo que respecta a la contradicción hay que advertir una vez más (entre otras muchas ver la S 11 Mar. 1996) que el defecto formal exige una serie de condicionamientos harto conocidos: a) que la contradicción sea interna, como producida dentro de los hechos probados, pero no entre éstos y los fundamentos jurídicos salvo en el caso de que incorrectamente vengan aquéllos incluidos, de alguna manera, en dichos razonamientos de Derecho, tal se advierte entre otras en las SS 18 Feb. 1995 , 8 Sep . y 8 May. 1993 , en cuyo supuesto sería absurdo que los datos fácticos incluidos en el 'factum' pudieran utilizarse contra el reo pero no en cambio para alegar a su favor una posible contradicción dentro del contexto general de lo que es el relato histórico de lo acaecido; b) que sea gramatical, es decir, que los hechos comprendidos en tal relación sean contradictorios, irreconciliables y antitéticos de forma que la afirmación de uno implique la negación del otro; c) que por ello sea manifiesta, patente e insubsanable, pues ni siquiera con la integración de otros pasajes del relato pueda rehacerse la comprensión y la compatibilidad mutua y recíproca de los hechos contradictorios; y d) que la contradicción sea esencial porque afecte a partes fundamentales del silogismo judicial, y a la vez causal no sólo por tratarse de expresiones imprescindibles sino porque además determinen el fallo poniendo de manifiesto la incongruencia existente entre lo que se acuerda y sus antecedentes fácticos'.
Por todo ello, la ausencia de la presencia del recurrente en los hechos antes citados conlleva a su absolución.
El motivo se estima.
Fallo
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido
Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.
Andrés Martínez Arrieta Ana María Ferrer García Vicente Magro Servet
Carmen Lamela Díaz Ángel Luis Hurtado Adrián
RECURSO CASACION núm.: 524/2019
Ponente: Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero