Sentencia Penal Nº 652/2003, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Rec 2996/2001 de 06 de Mayo de 2003

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a seis de Mayo de dos mil tres.

En los recursos de casación por infracción de ley, de preceptos constitucionales y quebrantamiento de forma, que ante Nos penden, interpuesto por los acusados Simón , Guillermo y Alexander , contra Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Primera, que les condenó por delito de falsedad continuado y estafa, los Excmos.Sres. Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan, se han constituído para votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo.Sr.D.José Ramón Soriano Soriano, siendo también parte el Ministerio Fiscal, habiendo comparecido como parte recurrida la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en su representación el Letrado de la Administración de la Seguridad Social; estando dichos recurrentes representados: Simón , por el Procurador Sr.Martín Gutiérrez; Guillermo , por la Procuradora Sra.Villanueva Camuñas y Alexander por el Procurador Sr. Álvarez Díez.

Antecedentes

1.- El Juzgado de Instrucción nº 3 de Madrid incoó Diligencias Previas con el número 5658/1995 contra Simón , Guillermo y Alexander , y una vez concluso las remitieron a la Audiencia Provincial de Madrid, cuya Sección Primera con fecha veintitres de mayo de dos mil uno dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Los acusados, Simón , Guillermo y Alexander , mayores de edad y sin antecedentes penales, siendo el primero de ellos Administrador de la Empresa GESTIÓN E INTERMEDICACIÓN FINANCIERA JRSM, s.l., donde colaboraban los otros dos acusados como captadores de clientes, recibieron de Dª Clara , DIRECCION000 de las sociedades BALTIMAR, S.A. y PESCA Y FRIGORÍFICOS DEL MAR, S.A. el encargo de obtener financiación para el pago de las deudas que estas dos sociedades tenían con la Seguridad Social y que ascendían en el año 1998, a 83.307.718 pts.

Sobre el día 15 de junio de 1995, en el Hotel Los Galgos de Madrid, los acusados Simón y Guillermo recibieron de la Sra. Clara 15 millones de pts. en metálico y otros 15 millones en tres cheques de 5 millones cada uno, que luego hicieron efectivos y le entregaron dos certificaciones de la Unidad de Recaudación de la S.S. nº 10 de Madrid, en la que se hacía constar que las empresas BALTIMAR y PESCA FRIGORÍFICOS DEL MAR habían satisfecho las cantidades respectivamente adeudadas, así como otras dos certificaciones de la misma Unidad en las que se hacían constar que ambas empresas no tenían deuda alguna con la Seguridad Social.

Las referidas certificaciones habían sido previamente elaboradas por los tres acusados fingiendo, entre otros datos, la firma de Lucio , que era el Jefe en la Unidad Recaudatoria nº 5".

2.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a los acusados Simón , Guillermo y Alexander , como autores responsables de sendos delitos de falsedad continuado y estafa, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas acepdtadas, a cada uno de ellos, de un año de prisión menor, por el primer delito, y seis meses y un día de prisión menor, por el segundo, con su accesoria de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales, por terceras e iguales partes.

Para el cumplimiento de ls penas se les abona a los condenados todo el tiempo de prisión provisional sufrida por esta causa.

Recábense del Juzgado de Instrucción las piezas de responsabilidad civil debidamente concluídas conforme a Derecho".

3.- Notificada la sentencia las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de ley, de preceptos constitucionales y quebrantamiento de forma, por los acusados Simón , Guillermo Y Alexander , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose dichos recursos.

4.- El recurso interpuesto por la representación del acusado Simón , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Por quebrantamiento de forma del art. 851-4º de la Ley de Enj.Criminal, al imponerse a su patrocinado, igual que al resto de los procesados, una pena superior a la solicitada por la acusación, sin que el Tribunal haya procedido previamente conforme determina el art. 733 de la Ley de Enj.Criminal. Segundo.- Por infracción de Ley, con base en el nº 1 del art. 849 de la L.E.Cr. al haber cometido los Autos de fechas 12 de junio y 16 de julio error de derecho, al modificar la Sentencia dictada en la presente causa, con violación del art. 267 de la L.O.P.J. infringido por su inaplicación. Tercero.- Por infracción de ley del art. 849-1º de la L.E.Cr. por haber infringido los Autos recurridos, preceptos penales de carácter sustantivo y normas jurídicas del mismo carácter que deben ser observadas en la aplicación de la Ley Penal, con violación del art. 303 del C.Penal de 1973, infringido por interpretación errónea y del art. 392 del C.Penal de 1995, por aplicación indebida. Cuarto.- Por infracción del art. 849-1º L.E.Cr. por haber infringido los Autos recurridos, preceptos penales de carácter sustantivo y normas jurídicas del mismo carácter que deben ser observadas en la aplicación de la Ley Penal, con violación del art. 528 del Código Penal de 1973, infringido por interpretación errónea y del art. 250 del C.Penal de 1995, por aplicación indebida. Quinto.- Por infracción del art. 849-1º L.E.Cr. por haber infringido los Autos recurridos, preceptos penales de carácter sustantivo y normas jurídicas del mismo carácter que deben ser observadas en la aplicación de la Ley Penal, con violación del art. 24 de la Constitución española.

El recurso interpuesto por la representación del acusado Guillermo , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Por quebrantamiento de forma, del art. 851-4º L.E.Cr. al imponerse a su patrocinado igual que al resto de los procesados, una pena superior a la solicitada por la acusación sin que el Tribunal haya procedido previamente conforme determina el art. 733 de la L.E.Cr. Segundo.- Por infracción de Ley con base en el número 1 del art. 849 de la L.E.Cr. al haber cometido los Autos de fechas 12 de junio y 16 de julio error de derecho, al modificar la sentencia dictada en la presente causa, con violación del art. 267 de la L.O.P.J. infringido por inaplicación. Tercero.- Por infracción del art. 849-1º L.E.Cr. al haber infringido los Autos recurridos, preceptos penales de carácter sustantivo y normas jurídicas del mismo carácter que deben ser observadas en la aplicación de la Ley Penal, con violación del art. 303 del Código Penal de 1973, infringido por interpretación errónea y del art. 392 del Código Penal de 1995, por aplicación indebida. Cuarto.- Por infracción del art. 849-1º L.E.Cr. por haber infringido los Autos recurridos, preceptos penales de carácter sustantivo y normas jurídicas del mismo carácter que deben ser observadas en la aplicación de la Ley Penal, con violación del art. 528 del Código Penal de 1973, infringido por interpretación errónea y del art. 250 del C.Penal de 1995 por aplicación indebida. Quinto.- Por infracción del art. 849-1º L.E.Cr. por haber infringido los Autos recurridos, preceptos penales de carácter sustantivo y normas jurídicas del mismo carácter que deben ser observadas en la aplicación de la Ley Penal, con violación del art. 24 de la Constitución española.

El recurso interpuesto por la representación del acusado Alexander , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Con ampara en el nº 1 del art. 849 de la L.E.Cr. por error de derecho, con violación, por inaplicación del art. 267 de la L.O.P.J. al haber modificado el Auto de 12 de junio de 2001 el fallo de la Sentencia dictada en la presente causa. Segundo.- Con amparo en el nº 1 del art. 849 de la L.E.Cr. por violación del art. 24 de la Constitución española. Tercero.- Con amparo en el nº 1 del art. 849 de la L.E.Criminal, por interpretación errónea del artículo 3003 del Código Penal de 1973, y aplicación indebida del art. 392 del Código Penal vigente. Cuarto.- Con amparo en el nº 1 del art. 849 de la Ley de Enj.Criminal, por interpretación errónea del art. 528 del Código Penal de 1973, y aplicación indebida del art. 250 del Código Penal de 1995.

5.- Instruído el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos pidió la admisión de varios de los Motivos alegados por los recurrentes, igualmente se dió traslado de dichos recursos a la parte recurrida; la Sala los admitió a trámite y quedaron conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

6.- Hecho el correspondiente señalamiento, se celebró la votación y fallo del presente recurso el día 25 de Abril del año 2003.

Fundamentos

PRELIMINAR.- Antes de acometer el examen de los distintos motivos formalizados por los tres recurrentes, resulta esclarecedor reseñar la situación controvertida provocada y las secuencias procesales que dieron lugar a ella.

A) El Mº Fiscal en su escrito de acusación provisional, formulado al comienzo de las sesiones del juicio oral sustituyendo al precedente, en el que propugnaba la aplicación del vigente Código, imputaba a los acusados la comisión de dos delitos: uno, continuado de falsedad en documento mercantil (arts. 302 y 303, en relación al 69 bis del C.P. de 1973) y otro de estafa de los arts. 528 y 529.7 del mismo Cod. Penal de 1973, solicitando la imposición de las siguientes penas:

- 1 año de prisión menor por el primer delito.

- 6 meses y 1 día de prisión menor por el segundo.

- Ambos con accesorias y costas.

La acusación particular se adhirió íntegramente a tal calificación.

B) El acusado muestra conformidad con tales peticiones antes del juicio, procediendo la Audiencia Provincial a dictar sentencia, condenando a las penas solicitadas, lo que tuvo lugar en sentencia de 23 de mayo de 2001

C) Una vez notificada tal sentencia, el Fiscal entiende que el Tribunal no condenó a la preceptiva pena de multa, prevista en el art. 303, en relación al 302 del C.Penal derogado y solicita aclaración de sentencia, interesando fueran completadas las penas, con la multa por falsedad. Hasta el momento no había solicitado tal pena, prevista en el mentado art. 303.

D) Por vía de aclaración la Audiencia dicta auto el 12 de junio de 2001, en el que además de recoger una renuncia a indemnizaciones que se había omitido (realmente no se condena a ellas) acoge la pretensión del Mº Fiscal y de conformidad con el art. 303 del C.Penal, acuerda imponer, adicionándolas a las penas privativas de libertad impuestas, las siguientes:

- 10 meses de multa por la falsedad.

- 12 meses de multa por la estafa. Ambas con una cuota diaria de 2000 pts. y con responsabilidad personal subsidiaria de 1 día de arresto por cada dos cuotas impagadas.

E) Ante tal desaguisado, los acusados, condenados a penas a las que no habían prestado conformidad, interesan aclaración y solicitan la supresión de la multa que se les impone.

La Audiencia en otro auto de 16 de julio de 2001, en su parte dispositiva, y en lo aquí interesa, declara que si bien tales penas pecunicarias no fueron solicitadas expresamente por el Mº Fiscal, es sanción legalmente prevista por la norma punitiva, razones por las que procede la desestimación de la pretensión de los condenados, confirmando en todos sus extremos lo acordado en auto aclaratorio.

F) Con ello se confirma el primer auto de aclaración, en el que pueden advertirse las siguientes incongruencias:

a) el Fiscal solicita la incorporación de la multa prevista en el art.303, en relación al 302 del C.Penal de 1973.

b) el Tribunal impone la pena pecuniaria del art. 392, en relación al 390 del C.Penal de 1995, 8 meses de multa, precepto no invocado, ni aplicable al caso.

c) impone otra multa de 10 meses, como pena prevista en el art. 250.1- 6º también del C.Penal de 1995, cuando el precepto por el que se acusaba, arts. 528 y 529-7 del C.P. de 1973 no tienen prevista pena de multa.

PRIMERO.- Ante este cúmulo de despropósitos se alzan los tres recurrentes, esgrimiendo esencialmente los mismos argumentos.

Los cinco motivos alegados por Simón y Guillermo ; y los cuatro que aduce Alexander , coinciden con los números 2º, 5º, 3º y 4º de los primeros. El examen ha de ser conjunto.

El orden resolutivo obliga a iniciar el análisis del motivo primero de los dos recurrentes (quebrantamiento de forma), que el tercero no plantea, y a continuación examinar simultáneamente la infracción formal del art. 267 L.O.P.J. y art. 24 C.E. (tutela judicial efectiva), ya que sólo su desestimación permitiría resolver los motivos por infracción de ley, con vistas a la corrección de los errores sufridos por el Tribunal de origen.

1. En el primero de los motivos, por quebrantamiento de forma y al amparo del arts. 851-4º L.E.Cr., protestan por imponerse a los acusados una pena superior a la solicitada por la acusación, sin que el Tribunal haya procedido previamente conforme determina el art. 733 L.E.Cr.

Los recurrentes se encargan de aclarar que el recurso se interpone contra los dos autos dictados (aclaratorio y confirmatorio de la aclaración), por cuanto la sentencia se ajusta plenamente, en su parte disposistiva, a los términos peticionados por el Mº Fiscal y acusación particular, que a su vez fueron aceptados por los acusados.

Mas, aunque ello sea así, no debemos olvidar que el auto de aclaración forma un complejo jurídico que se integra en la sentencia, sin que a efectos de impugnación tenga entidad propia e independiente. Ello hace que sea la parte de la sentencia que modificó o completó el auto aclaratorio, la que se considera objeto del motivo de impugnación.

2. Aunque la razón última de la protesta pudiera merecer estimación, el cauce que utilizan los recurrentes no es el adecuado. El art. 851-4º L.E.Cr. exige que se haya dictado sentencia condenando por un delito mas grave del que se acusa, lo cual no sucede en nuestro caso. Se condena por el mismo delito o sus sucedáneos o equivalentes del nuevo Código. El problema realmente es que se ha impuesto una de las penas conformadas, sin haber prestado conformidad a la misma, pero a fin de cuentas pena propia del delito imputado y no de otro.

El cauce idóneo, será el que utiliza en los otros motivos. El presente debe decaer.

SEGUNDO.- En el homónimo ordinal (2º), en relación al 5º motivo, se aduce por la vía del art.849-1º, infracción del art. 267 L.O.P.J., en relación al 24 C.E. que proclama el derecho a la tutela judicial efectiva.

1. El examen conjunto tiene su razón de ser en el hecho de que una simple infracción formal sin repercusión en derechos fundamentales, no puede tener aparejada la nulidad "a redice" de los autos aclaratorios como se postula.

En este punto es correcta la doctrina que traen a colación los recurrentes, (entre otras, S.T.C. 82/1995 de 5 de junio y S.T.S. nº 745/1999 de 10 de mayo).

Según ésta el impropiamente llamado recurso de aclaración es plenamente compatible con el principio de inmodificabilidad de las resoluciones judiciales, siempre que los Jueces y Tribunales respeten estrictamente los límites inherentes a esta vía reparadora, sin alterar sustancialmente y al mismo tiempo lo que constituye la esencia de la resolución judicial, bien en su fundamentación jurídica o en su parte dispositiva.

Como límite negativo de la aclaración o suplencia de alguna omisión, se establece el principio de que no es posible alterar la fundamentación jurídica ni el sentido del fallo.

La S.T.S. nº 745 de 10 de mayo de 1999, nos dice: "El cauce procesal del artículo 267 por su excepcionalidad no puede ser utilizado para rectificar o modificar el sentido de la fundamentación jurídica, de forma que se utilice para enmendar la parte dispositiva de la decisión judicial, en atención a una nueva o incluso más acertada calificación o valoración jurídica de las pretensiones de las partes y de los hechos enjuiciados, pues ello entrañaría una revisión de la resolución judicial, realizada al margen del sistema de recursos y remedios procesales, que afecta al principio de la inmutabilidad de las resoluciones jurídicas y vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución Española".

2. En el caso que nos concierne nos hallamos ante una sentencia de conformidad en que la defensa se ha allanado a la pretensión penal, aceptando la más elevada petición de pena, poniendo así término al proceso ya iniciado.

En tal aceptación o conformidad no entraba la pena de multa, cuya imposición en ningún caso asumió el acusado. No es aceptable la afirmación de que el letrado que suscribió la conformidad pudo asesorar a su cliente de que la multa estaba prevista en la ley para este caso. Quizás por conocer tal extremo y por no solicitarla el Mº Fiscal y acusación le impulsó a mostrar conformidad.

¿ Es posible afirmar que el acusado de haberle sido pedida la pena de multa hubiera mostrado la misma conformidad ?.

En una primera consideración es indudable que no, ya que la estafa del art. 529.7 C.P. de 1973, por el que se le acusaba no la preveía y la que prevee el art. 303 del C.P. de 1973, era de 100.000 pts. a 1 millón, es decir, tampoco era legal la pedida.

Pero aunque supusiéramos que fuera aplicable el Código vigente, tampoco el Fiscal solicitó y la Audiencia Provincial impuso los mínimos legales.

Realmente y desde la óptica de los acusados recurrentes constituye un verdadero fraude procesal imponerles una pena no solicitada y ante la que no pudieron argumentar o contradecir, con clara infracción del derecho de defensa.

Si la misma, como se argumenta por el Fiscal, era exigencia del principio de legalidad y constituía un derecho imperativo o de "ius cogens" debió intarse la nulidad, pero no dar un contenido a la aquiescencia de los acusados que no tuvo. Ninguno se representó, al conformarse, la posibilidad de soportar una pena pecuniaria.

El principio de legalidad, no debe ser obstáculo para que las penas previstas para las distintas infracciones aceptadas, se impongan con el mayor respeto a los derechos fundamentales o garantías procesales que el art. 24 de la Constitución otorga a todo justiciable.

El recurso debe estimarse, debiendo declarar nulos los autos recurridos, que completan la sentencia, manteniendo los términos de ésta y todo ello con declaración de oficio de las costas del recurso (art. 901 L.E.Cr.).

No hace falta, por innecesario, pasar al examen de los demás motivos..

Fallo

Que debemos DECLARAR Y DECLAMOS HABER LUGAR a los recursos de casación interpuestos por las representaciones de los acusados Simón Y Guillermo , por estimación de sus Motivos 2º y 5º, y al recurso de casación interpuesto por la representación del acusado Alexander , por estimación de los Motivos 1º y 2º, ambos contra la Sentencia dictada por la Seción 1ª de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha veintitres de mayo de dos mil uno, declarando nulos y sin efecto alguno los autos aclaratorios de 12 de junio y 16 de julio de 2001, manteniéndose la parte dispositiva de la Sentencia, en los términos en que fué dictada, con declaración de oficio de las costas ocasionadas en dichos recursos.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia Provincial, a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Cándido Conde-Pumpido José Ramón Soriano Soriano José Jiménez Villarejo

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Ramón Soriano Soriano , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.