Sentencia Penal Nº 652/2007, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 1, Rec 252/2007 de 11 de Octubre de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN PRIMERA

ALICANTE

PLZ. DEL AYUNTAMIENTO, nº 4-2ª planta

Tfno: 965.93.59.39-40

Fax: 965.93.59.51

NIG: 03014-37-1-2007-0005493

Procedimiento: Rollo apelación Abreviado Violencia de Género Nº 000252/2007-RAPIDO -

Dimana del Juicio Oral - 000341/2007

Del JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 5 DE ALICANTE

Instructor VIOLENCIA SOBRE LA MUJER Nº 2 DE ALICANTE

D. URGENTES: 173/07

Apelante: Ángel Daniel

Letrado: BEATRIZ GARRIDO MARTÍNEZ

Procurador : CRISTINA CALVO RUBI

SENTENCIA Nº 652/07

ILTMOS. SRES.:

D. VICENTE MAGRO SERVET

D. ANTONIO GIL MARTÍNEZ

D. JOSÉ ANTONIO DURÁ CARRILLO

En la ciudad de Alicante, a Once de octubre de 2007

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de ALICANTE, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la Sentencia nº 274, de fecha 18 de Junio de 2007 pronunciada por el/la Ilmo./a. Magistrado/a-Juez del JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 5 DE ALICANTE en el Juicio Oral - 000341/2007, habiendo actuado como parte apelante Ángel Daniel , representado por el Procurador Sr./a. CALVO RUBI, CRISTINA y dirigido por el Letrado Sr./a. GARRIDO MARTÍNEZ, BEATRIZ.

Antecedentes

Primero.- Son HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada, los del tenor literal siguiente: En aras a la brevedad se dan por reproducidos los hechos probados de la Sentencia de instancia.

Segundo.- El FALLO de dicha Sentencia recurrida literalmente dice: "QUE DEBO CONDENAR y CONDENO a Ángel Daniel como autor de un delito de malos tratos en el ámbito familiar, ya definido, con la circunstancia agravante de reincidencia a la pena, de un año de prisión, inhabilitación especial para el Derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y privación del derecho al porte y tenencia de armas durante tres años. Conforme al art. 57 del C.P se acuerda la prohibición de aproximarse a la víctima, Catalina , en un radio no inferior a 500 metros así como de comunicarse con ella por cualquier medio durante cinco años. Por el delito de quebrantamiento la pena de siete meses de prisión e inhabilitación especial para el Derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de costas.

Comuníquese la presente Sentencia y las medidas en ella acordadas al Registro para la Protección de las Víctimas en los delitos de malos tratos en el ámbito familiar.

Procede informar a la víctima de la posibilidad de solicitar en los centros de servicios sociales correspondientes a su domicilio su incorporación al servicio de tele asistencia móvil para el control de la pena de alejamiento impuesta.".

Tercero.- Contra dicha Sentencia, se formalizó ante el Organismo decisor, por la representación procesal de Ángel Daniel el presente recurso de apelación.

Cuarto.- Del escrito de formalización del recurso de apelación se dio traslado a las demás partes y cumplido este trámite fueron elevados los autos originales con los escritos presentados a este Tribunal de Apelación, y una vez examinados se señaló para la deliberación y votación de la sentencia el día 10 de Octubre de 2007 .

Quinto.- En la sustanciación de ambas instancias del presente proceso se han observado todas las prescripciones legales procedentes.

VISTO, siendo ponente el Ilmo. Sr. magistrado D. VICENTE MAGRO SERVET

SE ACEPTA el Antecedente de HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada.

Fundamentos

Primero.- El recurso interpuesto por la defensa del condenado invoca error en la apreciación de la prueba e infracción de precepto legal, denunciando la socorrida infracción de los principios de presunción de inocencia y del principio de in dubio pro reo.

En el acto del juicio se practicó evidente prueba de cargo suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia habiendo dictado la Magistrado-juez de instancia su Sentencia conforme con el art. 741 de la L.E. Crim, tratando el recurrente a través del recurso de imponer su criterio al del Juzgador mediante una interpretación o valoración de la prueba desde su propia perspectiva, tan lícita como interesada.

Se cuestiona por el recurrente que la juez penal condena en base a testifical y declaración de la víctima y la juez penal refiere en su resolución al FD 1º que aunque el acusado niegue los hechos la declaración de la víctima es consistente además de concurrir el parte de sanidad y la testifical de Yolanda Guadalupe que lejos de las manifestaciones expuestas por el recurrente explicita en el plenario a presencia judicial que reconoce al acusado como la persona que agredió a la víctima (folio 135), por lo que existe prueba bastante para enervar la presunción de inocencia. La victima declara en el plenario a presencia judicial (folio nº 133) haciendo mención a la ayuda que le solicitó a la chica que vio los hechos cuando le agredía. Por ello, el recurrente sostiene una valoración distinta de la efectuada por la juez penal, pero ello no conduce a entender que ha existido error en la valoración de la prueba, sino distinta valoración del recurrente, quien sostiene que no se encontraba en el lugar de los hechos; es decir , negativa absoluta a reconocer los hechos probados. Sin embargo, a la Juzgadora le llega la absoluta convicción de que lo narrado por la víctima ocurrió como consta en los hechos probados y desde esta alzada no se percibe el pretendido error valorativo ante el privilegio que supone la inmediación de la juez penal y sin que se aprecie error en la valoración probatoria, ya que la víctima declara que fue agredida por el acusado en el lugar que consta, existe un parte de sanidad, percepción personal de las heridas por la juez y una testigo, aunque cuestionada por el recurrente, que reconoce al acusado como el autor de la agresión.

Por ello, a mayor abundamiento , es reiterada y consolidada la jurisprudencia que considera que el solo testimonio de la víctima puede ser potencialmente apto para desvirtuar la referida presunción, pero en este caso, como indica la Juzgadora pormenorizadamente, no solo existe dicha versión contrapuesta a la del acusado y en la que no se aprecian contradicciones dignas de mención, sino que su credibilidad y fiabilidad se ve confirmada y reforzada por el parte de asistencia.

Y si ello no fuese suficiente para decantarse críticamente por la versión de la denunciante, al objetivarse lesiones que se corresponden con malos tratos que refiere a manos de su pareja, hay que tener en cuenta la declaración testifical antes expuesta.

SEGUNDO.- Respecto al siguiente motivo alega que si se condena al recurrente por el apartado 3º del art. 153 se le vuelve a condenar por el delito de quebrantamiento de condena del art. 468 CP entendiendo que existe una prohibición del non bis in ídem interesando que sea condenado solo por el art. 153.1 y 3 de forma subsidiaria y no por el art. 468 CP ya que entiende que se encuentra subsumido en el apartado 3º del art. 153 CP .

Ante esto hay que señalar que no puede imponerse al mismo tiempo sanción penal por el apartado 3º del art. 153 CP y por el tipo penal del art. 468 CP . Ahora bien, la fiscalía lo que postulaba era la modificación de la inicial calificación que giraba sobre el art. 153.1 y 3 CP por el de la adición del delito del art. 468 CP en lugar del apartado 3º del art. 153 CP .

Pues bien , en los criterios adoptados en materia de violencia de género por esta sección 1ª se plantea el supuesto de que se formule acusación por un delito del art. 153. 1 y 3 por concurrir con el incumplimiento de la prohibición de acercamiento; es decir, lo que se debería haber aplicado en este caso, y que el juez penal pudiera no entender probado el hecho de violencia de género básico pero sí el incumplimiento de la prohibición planteándonos si podría condenarse por el delito del art. 468 CP aunque no hubiera sido objeto de acusación pero sí estuviera insito en la acusación del apartado 3º del art. 153 CP .

Pues bien, señalamos en estos criterios que la práctica diaria nos está reflejando que en los casos en los que el hecho que es objeto de denuncia, y más tarde de acusación por la fiscalía, consiste en cualquiera de las modalidades previstas en los arts. 153.1 (maltrato de obra, 171.5, (amenaza leve) o 172.2 (coacción leve) concurriendo con el quebrantamiento de la medida cautelar de prohibición de acercamiento del art. 544 bis LECr y art. 64 de la Ley Orgánica 1/2004 , de 28 de Diciembre, o la pena de alejamiento del art. 48.2 de prohibición de aproximarse a la víctima, puede ocurrir que el juez penal no considere cometido el delito básico de los citados preceptos de maltrato, amenaza o coacciones, pero hubiere prueba bastante, de cargo y suficiente para considerar que se ha cometido el delito de quebrantamiento de medida cautelar o pena del art. 468 CP . La pregunta que surge es si pese a no haberse formulado acusación alternativa en las conclusiones definitivas por el Ministerio Público o la acusación particular, podría el juez penal condenar por el delito tipificado en el art. 468 CP, pese a no haberse formulado acusación por el mismo y sí, tan solo , interesando la aplicación de la agravación específica del quebrantamiento de medida cautelar o pena contenido en los citados arts.153.3, 171.5 , párrafo 2º y 172.2, párrafo 3º CP.

Entendemos que el juez penal podría dictar Sentencia condenatoria por el delito de quebrantamiento de medida cautelar o condena del art. 468 CP reformado también por la Ley Orgánica 1/2004 que permite condenar ahora a pena de prisión por quebrantar esta medida cautelar, ya que no existe vulneración del principio acusatorio.

En este sentido, es obvio que no puede imponerse condena por el apartado 3º del art. 153 CP y al mismo tiempo por el art. 468 CP si se circunscribe el apartado 3º al incumplimiento de acercarse. Si se examinan los hechos probados en modo alguno se puede aplicar la agravación del apartado 3º por ocurrir los hechos en el domicilio de la víctima, sino en todo caso por acercarse a ella existiendo prohibición de hacerlo, por lo que la calificación correcta de los hechos sería la de la inclusión de los mismos en el art. 153.1 y 3 CP con la agravación de reincidencia, lo que nos llevaría a la imposición de la pena de un año de prisión pero sin que al mismo tiempo se le pueda condenar por el art. 468 CP al haberle aplicado ya el apartado 3º como agravación específica, ya que en caso contrario se vulneraría el principio non bis in ídem. Supuesto distinto es el que ya expusimos en nuestra sentencia de 12 Ene. 2007, rec. 242/2006 en la que se aplicaba la agravación del apartado 3º pero aplicada a cometer el hecho en el domicilio además del quebrantamiento , por lo que también se aplicaría condena por este hecho por la mayor perversidad del agresor y por ajustarse a la exigente sanción de cometer el hecho en domicilio, agredir a la víctima y quebrantar la orden de alejamiento, ya que la dicción literal del apartado 3º se refiere a cualquiera de las modalidades agravatorias pero añadiendo la disyuntiva que permite optar entre varias opciones. Estas opciones se circunscriben como modalidades agravatorias del tipo penal básico, por lo que en el caso de la Sentencia de fecha 12-1-07 concurrían la comisión del hecho en el domicilio con la prohibición de acercamiento, por lo que en este caso se aplicaría además la comisión del delito del art. 468 CP , lo que no se da en el presente supuesto en el que los hechos ocurren en un centro comercial concurriendo la prohibición de acercamiento por lo que no se puede sancionar por el delito del art. 153.1 y 3 y además por el art. 468 CP porque supone condenar dos veces por un mismo hecho.

En este caso debe estimarse parcialmente el recurso en el sentido de mantener la condena a la pena de un año de prisión por el delito del art. 153. 1 y 3 CP,. Pero anulando la condena por el art. 468 CP por la pena impuesta de siete meses de prisión, ya que se ha considerado penológicamente este delito en el apartado 3º del art. 153 CP .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación al presente supuesto.

Fallo

F A L L A M O S: estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Ángel Daniel, contra la Sentencia de fecha 18 de Junio de 2007, dictada por el juzgado de lo Penal nº 5 de Alicante en Juicio Oral nº 341/07, en el sentido de mantener la condena a la pena de un año de prisión por el delito del art. 153. 1 y 3 CP y todas las accesorias acordadas en su duración, pero anulando la condena por el art. 468 CP por la pena impuesta de siete meses de prisión, que queda suprimida y con costas de oficio.

Notifíquese esta Sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, haciendo constar que contra la misma no cabe recurso alguno. Y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, interesándose acuse de recibo, acompañados de Certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de efectividad de lo acordado , uniéndose otra al Rollo de Apelación.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia en el día de su fecha y en audiencia pública celebrada en la sección primera de la Audiencia Provincial de Alicante. Certifico.