Sentencia Penal Nº 652/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 7, Rec 40/2007 de 17 de Septiembre de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCIÓN SÉPTIMA

Rollo nº: 40/07

Sumario nº 01/2007

Juzgado de Instrucción nº 3 del Prat de Llobregat

Procesados: Luis Andrés y Rodolfo

SENTENCIA nº

Ilmos. Sres . Magistrados

Dª. Ana Ingelmo Fernández

D. Daniel de Alfonso Laso

Dª Ana Rodríguez Santamaría

Diecisiete de septiembre de dos mil ocho

Vista en nombre de S.M. El Rey en Juicio Oral y público ante la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial, la presente

causa nº 40/07, Sumario 01/07, procedente del Juzgado de Instrucción nº 3 del Prat de Llobregat, seguido por el delito contra la

salud pública contra los procesados Luis Andrés y Rodolfo , mayores de edad, nacidos en Arta (Grecia) y en Albania

los días 10 de septiembre de 1972 y 04 de febrero de 1973 respectivamente, en prisión provisional por esta causa ambos desde

el 03 de febrero de 2007, representado el primero por el Procurador de los Tribunales Sr. Lago Pérez mientras que el segundo

lo era por el Sr. Fernández Anguera, y defendidos el primero por la Letrada Sra. Santamaría Flores mientras que el segundo lo

era por el Sr. Tarragó.

Ha comparecido en el procedimiento el Ministerio Fiscal, en la Ilma. Sra. Cristina Dexeus, siendo Ponente la Ilma. Sra. Dª. Ana Rodríguez Santamaría, la cual expresa el criterio unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Instrucción antes referido, se dictó auto de procesamiento, frente a Luis Andrés y Rodolfo una vez concluso el sumario, remitidas las actuaciones a esta Audiencia y calificados los hechos por la Acusación y la defensa letrada, fue señalado el día 09 de septiembre de 2008 para su enjuiciamiento.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones provisionales elevadas a definitivas, calificó los hechos como legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 368 Código Penal , con la agravante de notoria importancia del artículo 369.1.6ª . Reputó responsable de los mismos en concepto de autores a los procesados e interesó se les impusiera, a cada uno, la pena de doce años de prisión comiso de la droga y dinero intervenidos, dándosele el destino legal reglamentario y multa de 2.000.000 euros.

TERCERO.- Por su parte, las defensas de Luis Andrés y Rodolfo interesaron la libre absolución de sus clientes.

CUARTO.- En el acto del juicio oral, y después de practicada la prueba que se estimó pertinente de la propuesta por las partes, la acusación y la defensa formularon sus calificaciones definitivas, según se ha expuesto. Seguidamente las partes informaron lo que tuvieron por oportuno en apoyo de sus calificaciones, declarándose el juicio visto para sentencia una vez se dio a los acusados la oportunidad de realizar una última alegación.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos narrados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, y en su modalidad de notoria importancia, circunstancia agravante prevista en el artículo 369.1.6ª Código Penal .

De este modo, la acción enjuiciada, cuyos elementos serán objeto de estudio en párrafos posteriores, supuso un riesgo o peligro abstracto para la comunidad cuya salud, en sentido amplio, se ve amenazada por la existencia de las conductas comisivas referidas a esta infracción penal, al recaer sobre sustancias nocivas para el individuo en particular y, por ende, peligrosas para la sociedad en general. El objeto material del delito, piedra angular sobre la que se sostiene la acusación, es la cocaína, según se acredita a través del análisis de la sustancia efectuado por el Laboratorio de Drogas de la Delegación del Gobierno en Cataluña, que efectuaron los correspondientes estudios en el objeto que le fue remitido para la práctica del mencionado análisis, y cuyo resultado obra al folio 109, dictamen nº 1331/07. La cocaína se encuentra incluida en las listas del Convenio de Viena de 1971 que, tras su suscripción por España, y posterior publicación en el BOE, pasó a formar parte de nuestro Ordenamiento Jurídico, de conformidad con lo establecido en los artículos 96.1 de la Constitución Española y 1.5 del Título Preliminar del Código Civil , viniendo así a completar la norma penal con su carácter normativo.

Las gravemente perjudiciales consecuencias que el consumo de la referida sustancia provoca en el organismo humano, tales como elevado riesgo de adicción, trastornos conductuales, alteración emocional, irritabilidad, insomnio, obsesiones persecutorias, crisis de pánico, hemorragias y, a elevadas dosis, incluso la muerte, han llevado al Tribunal Supremo de forma unánime, a calificar esta droga como sustancia que causa grave daño a la salud, lo que incide de forma directa en la calificación jurídica del hecho, que debe por tanto ubicarse en el párrafo primero del artículo 368 del Código Penal .

Además concurre la circunstancia agravante de notoria importancia, puesto que aplicando el porcentaje de pureza que tenía la droga, resulta que Luis Andrés llevaba en su maletín una cantidad de cocaína en estado puro que supera con mucho los 750 gramos requeridos jurisprudencialmente para poder aplicar esta agravante en el caso de la cocaína; así llevaban un total de 7.993 gramos de cocaína con una riqueza del 80.1% y 2.992 gramos con una riqueza del 80.7% lo que supone un total de cocaína en estado puro de 8.768,87 gramos. En tal sentido se pronunció el Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de fecha 19 de octubre de 2001 , mantenido este criterio en posteriores sentencias como las de 30 de octubre, 7 y 11 de noviembre de 2001, 8 de febrero de 5 de diciembre de 2002 y 10 y 17 de febrero de 2003 .

Junto al objeto material del delito, se cumple también en el presente caso el requisito objetivo del tipo penal enjuiciado, concretada la conducta, en el caso de Luis Andrés , de introducción en España vía aérea de la cocaína, para llevarla en todo o en parte finalmente a Bélgica, mientras que en el caso de Rodolfo , su conducta se concreta en vigilar y garantizar el traslado de la sustancia hasta Bélgica. En primer lugar y por lo que respecta al procesado Luis Andrés ha reconocido que sabía que el maletín que portaba como equipaje de mano y procedente de Colombia traía droga pero ha mantenido, ya desde su primera declaración judicial, que no la traía voluntariamente sino que le obligaron a hacerlo una serie de personas a las que conoció en Holanda donde le secuestraron y golpearon y le tuvieron retenido obligándole a viajar a Colombia para traer droga y diciéndole que si no lo hacía le matarían; aseguró que le pegaron por todo el cuerpo y en la cabeza con un cenicero.Se alega con ello la eximente de "estado de necesidad", la cual exige como mínimo presupuesto de su apreciación la presencia de un conflicto de bienes o colisión de deberes que la doctrina define como una situación de peligro objetivo

para un bien jurídico propio o ajeno, en que aparece como inminente la producción de un mal grave que deviene inevitable si no se lesionan bienes jurídicos de terceros o si no se infringe un deber. Por tanto los requisitos esenciales o fundamentadores de la eximente, que deben en todo caso concurrir para apreciarla como completa son:

1º) la amenaza de un mal que ha de ser actual y absoluto; real y efectivo, imperioso, grave e inminente; injusto e ilegítimo (Sentencias de 24 de noviembre de 1997, 1 de octubre de 1999 y 24 de enero de 2000 );

2º) la imposibilidad de poner remedio a la situación de necesidad recurriendo a vías lícitas, siendo preciso que el necesitado no tenga otro medio de salvaguardar el peligro que le amenaza que el de infligir un mal al bien jurídico ajeno.

En relación al delito de tráfico de drogas, el criterio jurisprudencial es muy restrictivo en la aceptación de la justificación incompleta en virtud del estado de necesidad. Por otro lado, como causa de exclusión de responsabilidad, la carga del acreditamiento del estado de necesidad, corre a cargo de quien lo alega (STS 16-3-04 ). En el caso actual no se ha acreditado la concurrencia de los citados requisitos, pues no ha quedado probado que el acusado transportara droga por la amenaza de un mal efectivo, imperioso, grave, inminente e ilegítimo producido según alega por las amenazas de un grupo de personas griegas que le secuestraron en Holanda, adonde había acudido desde su país natal, Grecia; que una vez allí le golpearon y le obligaron a viajar a Colombia bajo amenazas y golpes, donde también le tuvieron encerrado y le golpearon y le dieron la droga con el encargo de una vez en Barcelona dirigirse a la Rambla de Cataluña y allí al Hotel Lloret en cuya cafetería le estarían esperando y le recogerían.

Pues bien ese relato fáctico tiene tantas lagunas que puede concluirse fácilmente en que es falso. Así sorprende en primer lugar de este relato, que aunque mantenido en lo esencial ha sufrido pequeñas variaciones entre lo declarado en Comisaría (folios 57 y 58) ante el Juez de Instrucción (folio 76 y 77) y finalmente en el acto del juicio oral, la libertad de movimientos y llamadas que ha tenido esta persona teóricamente secuestrada. Primero viaja a Colombia solo y asegura que allí las personas se supone que avisadas por los secuestradores griegos pero que le captan en Holanda, le reconocerían por fotografías suyas que poseían. Pues bien antes de llegar a Colombia pudo avisar a cualquier miembro del pasaje del avión que le llevó a aquel país o a cualquier policía que avistase en el aeropuerto de salida o llegada, puesto que siempre en un aeropuerto hay una amplia presencia policial. Pues bien a nadie avisa en aquel trayecto; además como se desprende del detallado estudio de las tres hojas de su pasaporte que obran en autos (folios 36 a 38) primero acude a Brasil, donde le consta sello de entrada el día 27 de abril de 2006; de allí a Colombia, donde entra el día 27 de septiembre de 2006, donde puede acudir a su oficina consular que primero le autoriza la permanencia hasta el día 4 de noviembre y después hasta el día 24 de enero de 2007, y justo el día antes de que le caducase este último visado concedido inicialmente por un plazo de 60 días, lo amplía y por las autoridades competentes, a las que tampoco avisa de su situación de "secuestro", se le concede autorización para residir en Colombia hasta el día 31 de enero de 2007, plazo que agota. Es decir que permanece en Colombia durante más de 120 días, perfectamente legal y controlado por las autoridades a las que en ningún momento avisa de su situación, que sin duda según se ha expuesto no era de secuestro. Pero es que vuelve a viajar de regreso a Holanda o Bélgica solo, con posibilidad de nuevo de avisar a la Policía del cargamento ilegal de droga que sabe que traía y no lo hace.

Realiza escala en España, en concreto en esta ciudad de Barcelona, con salida del aeropuerto incluida e intento de viaje al centro de la ciudad de nuevo sin que conste la compañía ni vigilancia de los supuestos secuestradores. Pero más aún, es que en Colombia tuvo la posibilidad de realizar llamadas de auxilio, no sabemos si directamente Don. Rodolfo para que acudiera en su ayuda y le acompañase a la entrevista de Barcelona (como declaró ante la Policía al folio 57) o a otros para que le enviaran a Rodolfo (como declaró en la Instrucción al folio 76) o finalmente a su tío que le envió a Rodolfo para que le ayudase como declaró en el plenario. El caso es que tuvo posibilidad de realizar estas llamadas de auxilio; y ¿porqué no avisó de su situación de secuestro y Rodolfo , o los otros o su tío dieron cuenta a las autoridades? Pues porque de lo expuesto se colige que tal secuestro no existió y que Luis Andrés formaba parte de una organización encargada de traer nada más y nada menos de algo más de ocho kilos y medio de cocaína pura a Europa. Las lesiones que presentaba y que el médico forense constató (informe forense al folio 169) pueden tener cualquier origen y nada prueban. Además no puede dejar de ponerse de relieve, como le consta a la Sala por tantos otros juicios, la existencia de gran número de personas dispuestas a traer droga a nuestro país a cambio de un precio la mayor parte de las veces nada elevado comparado con el valor de su ilícito cargamento, con lo que no puede menos de dudarse de que haya de recurrirse a metódos coactivos para lograr introducir la droga en nuestro país. Por tanto acreditada la tenencia de droga en el maletín que portaba y no probada la causa de exclusión de la antijuridicidad que alega es procedente la condena del acusado Luis Andrés .

Por lo que respecta al procesado Rodolfo negó conocer que el maletín que portaba Luis Andrés tuviese droga, utilizando la siguiente argumentación:

que un conocido le propuso un trabajo consistente en venir a España a recoger a su sobrino que se encontraba mal psicológicamente y que regresaba de Sudáfrica, según declaró en Comisaría (folio 61) y acompañarlo a Bruselas; a cambio le pagaría alrededor de 200 euros, más los gastos. Aseguró que el no conocía a Luis Andrés , solo a su tío pero que este le había dicho que él le reconocería y le habían dado una mínima descripción. Que cuando se encontraron, Luis Andrés le dijo que cogieran un taxi y eso iban a hacer, pese a que su avión salía a las 15 horas, porque "no reaccionó". Frente a la contundente prueba de cargo aportada por la acusación, cual es el hallazgo en el maletín de Luis Andrés , con el que se encontró con toda normalidad y como si se conociesen de antes y al que estaba esperando en el hall de llegada (fuera de la zona de embarque) del aeropuerto del Prat de Llobregat y con el que se dirigió a coger un taxi para dirigirse al centro de la ciudad en el interior del cual fueron detenidos, según declaró el agente de la Guardia Civil que procedió a su detención y que depuso como testigo en el plenario que, este Tribunal de instancia debe resolver las cuestiones atinentes a las contradicciones, hechos o circunstancias incompatibles alegadas por la defensa y valoración que le merece la prueba de descargo, sentando el hilo de su discurso lógico sobre el porqué de su desestimación.

La Sala valora un conjunto de indicios que le llevan a desvirtuar esta versión dada por Rodolfo entendemos que en términos de estricta defensa, y que en realidad conocía que el maletín que portaba Luis Andrés contenía gran cantidad de droga y había venido a acompañarle para garantizar la llegada al destino final de la droga y la correcta negociación de la misma en territorio español. En primer lugar, lo extraño del encargo que le realizan en Bélgica; si una persona se encuentra mal psicológicamente lo lógico es que vaya a un médico, máxime cuando viene de tal largo viaje que ha realizado él solo.

Además si espera a esta persona y los dos tienen billete para viajar ese mismo día a Bruselas lo lógico es que le espere dentro de la zona de facturación y no salir del aeropuerto, máxime si su única misión es lograr que esta persona vuelva sana y salva a Bruselas; además dos cosas debieron sorprenderle y hacerle caer en la cuenta que el encargo no era tal y que esondía algo ilícito: la persona no venía de Sudáfrica y sobre todo no tenía ninguna minusvalía psíquica ni física que le impidiera hacer el viaje por sí mismo. Finalmente un tercer argumento hace decaer definitivamente el de la defensa del acusado: el comportamiento que presencian el agente de la Guardia Civil en nada tiene que ver con el encargo recibido: se encuentran cordialmente en el hall del aeropuerto como dos personas que se conocen y se dirigen a la parada de taxis, no siendo esto lo que tenía que hacer Rodolfo con Luis Andrés sino sobre todo evitar que saliera del aeropuerto y así garantizar su viaje de vuelta a Bruselas. Por todo ello y en virtud de lo expuesto no se considera verosímil este relato de descargo ni puede ser valorado como tal prueba que desvirtúe la de cargo. En definitiva se considera valorando todos estos indicios, unido al dato objetivo incontestable de la incautación de la droga, que ambos procesados conocían que introducían tan alta cantidad de droga parte seguramente en nuestro país y parte con destino Bélgica y/o Holanda y aceptaron hacerlo a cambio de dinero y para introducirla en el mercado ilícito por si mismos o a través de terceros por ello deben de ser condenados como autores de un delito contra la salud pública.

SEGUNDO.- De los hechos declarados probados son responsables criminalmente los procesados en concepto de autores, por aplicación del artículo 28 del Código Penal , al haber realizado por sí todos los actos tendentes a obtener el resultado delictivo.

TERCERO.- La pena a imponer a los acusados, teniendo en cuenta la naturaleza del hecho, las circunstancias personales concurrentes y sobre todo la altísima cantidad de droga incautada, se estima adecuado y proporcional al reproche culpabilístico, fijarla en los doce años de prisión interesados por el Ministerio Fiscal , y a la multa del doble del valor de la droga según lo expuesto en el escrito de acusación. Por mor de lo dispuesto en art. 374 del Código Penal procede el comiso de la droga intervenida, a la que se dará destino legal.

CUARTO.- A tenor de lo establecido en los artículos 123 y 124 del Código Penal, en relación con el 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede imponer al acusado el pago de las costas procesales causadas.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Luis Andrés Y Rodolfo como autores de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, del artículo 368 del Código Penal y en cantidad de notoria importancia del artículo 369.1.6ª también del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas, a cada uno, de DOCE AÑOS DE PRISIÓN, multa de UN MILLÓN DE EUROS y al pago de las costas procesales causadas.

Para el cumplimiento de la pena, se declara de aplicación y se debe computar todo el tiempo que los acusados hubieren estado privados de libertad por esta causa, siempre que no se les hubiere computado en ninguna otra. Dese al dinero y a los efectos intervenidos el destino legal.

Notifíquese esta sentencia a las partes. Contra la misma podrán interponer recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia fue leída y publicada en el día de la fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente constituida en audiencia pública en la sala de vistas de esta sección, de lo que yo el Secretario, certifico y doy fe.