Sentencia Penal Nº 652/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 20, Rec 185/2010 de 20 de Julio de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCIÓN VEINTE

Rollo: 185/10-APPEN

Procedimiento Abreviado 543/10

Juzgado de Procedencia: Penal n° 16 de Barcelona

S E N T E N C I A nº 652/2011

ILMOS. SRES.:

DON FERNANDO PÉREZ MAIQUEZ

DOÑA ÀNGELS VIVAS LARRUY

DON JAUME RODÉS FERRÁNDEZ

En la ciudad de Barcelona, a veinte de julio de dos mil once

VISTO ante esta Sección el Rollo de apelación penal número 185/10, formado para sustanciar el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal n° 16 de Barcelona en el Procedimiento Abreviado número 543/09 de los de dicho órgano jurisdiccional, seguido por un delito de lesiones en el ámbito familiar del art. 153.1º y 3º CP , un delito lesiones en el ámbito familiar del art. 153.1° y 3° CP , un delito de amenazas leves continuadas del art. 171.4° CP , una falta de injurias del art. 620.2° CP , una falta de daños del art. 625 CP y por un delito de malos tratos habituales en el ámbito familiar del art. 173.2° CP contra Ángel Daniel , nacido el 1 de abril de 1985 en Marruecos, hijo de Abdeselam y Rahma, con NIE NUM000 , mayor de edad, con antecedentes penales, en situación de libertad provisional por la presente causa, preso por otra y cuyos demás datos y circunstancias personales obran en autos; representada por la Procuradora de los Tribunales Virginia Gómez Papi y defendido por el Letrado Enrique Rubio Navarro. , siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal y actuando como acusación particular Agustina , representada por el Procurador de los Tribunales José María Verneda Casasayas y asistida del Letrado Oriol Domingo Toll.

Magistrado Ponente el ILMO. SR. DON JAUME RODÉS FERRÁNDEZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO: El Juzgado de lo Penal indicado en el encabezamiento con fecha 23 de marzo de 2010 dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

"FALLO: Que debo CONDENAR Y CONDENO a Ángel Daniel , nacido el 1 de abril de 1985 en Marruecos, hijo de Abdeselam y Rahma, con NIE NUM000 , como autor criminalmente responsable, sin concurrencia de circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal, de:

- un delito de maltrato habitual del art. 173.2° y 3° CP , a la pena de DOS (02) AÑOS DE PRISIÓN, la privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de TRES (03) AÑOS, así como de conformidad con el art. 57.2º CP la prohibición de aproximarse a Agustina , a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier lugar frecuentado por ésta a una distancia inferior a 1000 metros por un periodo de tiempo de TRES (03) AÑOS, así como la prohibición de comunicación con la víctima por cualquier medio o procedimiento por el mismo periodo de tiempo;

- un delito de maltrato en el ámbito familiar del art. 153.1° y 3° CP , a la pena de OCHO (08) MESES DE PRISIÓN, la privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de UN (01) AÑO Y SEIS (06) MESES, así como de conformidad con el arto 57.2° CP la prohibición de aproximarse a Agustina , a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier lugar frecuentado por ésta a una distancia inferior a 1000 metros por un periodo de tiempo de UN (01) AÑO Y OCHO (08) MESES, así como la prohibición de comunicación con la víctima por cualquier medio o procedimiento por el mismo periodo de tiempo;

- un delito de maltrato en el ámbito familiar del art. 153.1° y 3° CP , a la pena de OCHO (08) MESES DE PRISIÓN, la privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de UN (01) AÑO Y SEIS (06) MESES, así como de conformidad con el arto 57.2° CP la prohibición de aproximarse a Agustina , a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier lugar frecuentado por ésta a una distancia inferior a 1000 metros por un periodo de tiempo de UN (01) AÑO Y OCHO (08) MESES, así como la prohibición de comunicación con la víctima por cualquier medio o procedimiento por el mismo periodo de tiempo;

- un delito continuado de amenazas leves en el ámbito familiar del arto 171.4º párrafo tercero CP en relación con el art. 74.1° CP , a la pena de DIEZ (10) MESES DE PRISIÓN, la privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de UN (01) AÑO Y SEIS (06) MESES, así como de conformidad con el arto 57.2° CP la prohibición de aproximarse a Agustina , a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier lugar frecuentado por ésta a una distancia inferior a 1000 metros por un periodo de tiempo de UN (01) AÑO Y DIEZ (10) MESES, así como la prohibición de comunicación con la víctima por cualquier medio o procedimiento por el mismo periodo de tiempo;

- una falta de injurias del art. 620.2° CP , a la pena de SEIS (06) DÍAS DE LOCALIZACIÓN PERMANENTE, siempre en domicilio diferente y alejado del de la víctima, así como de conformidad con el art. 57.3° CP la prohibición de aproximarse a Agustina , a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier lugar frecuentado por ésta a una distancia inferior a 1000 metros por un periodo de tiempo de SEIS (06) MESES, así como la prohibición de comunicación con la víctima por cualquier medio o procedimiento por el mismo periodo de tiempo;

- una falta de daños del arto 625 CP, a la pena de DIEZ (10) DÍAS DE MULTA con una cuota diaria de CINCO (05) EUROS, con una responsabilidad personal subsidiaria, en caso de impago, de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, de conformidad con el art. 53 CP .

Le condeno asimismo al pago de las costas procesales de este procedimiento, incluidas las de la acusación particular."

SEGUNDO: Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación de Ángel Daniel en cuyo escrito tras expresar los fundamentos que tuvo por pertinentes solicitó la estimación del recurso, la revocación de la sentencia apelada y el dictado de otra por la que se absuelva a Ángel Daniel de los delitos por los que ha sido condenado, y en el supuesto de estimarse que es el autor de ellos entiende dicha parte que dadas las circunstancias concurrentes identidad de las personas y asimismo en lo temporal de que sería en todo caso procedente el que se le condenara como autor de un delito continuado del maltrato en el ámbito familiar y asimismo en cuanto a la falta al no haberse tenido en cuenta las circunstancias modificativas de su responsabilidad en el sentido de que en el momento de producirse los daños se hallaba bajo la influencia de bebidas alcohólicas y asimismo en un estado de excitación como consecuencia de las mutuas y aceptadas discusiones entre ambos litigantes, y de que en la sentencia que se recurre no se han tenido en cuenta.

TERCERO: Una vez admitido a trámite dicho recurso se dio traslado al resto de partes personadas para que en el término legal formulasen las alegaciones que tuvieran por convenientes a sus respectivos derechos. La representación de Agustina y el Ministerio Fiscal se opusieron al recurso, remitiéndose a continuación las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial de Barcelona, para la resolución del recurso.

CUARTO : Recibidos los autos y registrados en esta Sección, se señaló día para deliberación y votación.

La fecha arriba indicada se corresponde con la de deliberación del Tribunal.

QUINTO: Se admiten los Hechos Probados declarados en la sentencia recurrida: "PRIMERO.- Resulta probado y así se declara que el acusado Ángel Daniel , nacido el 1 de abril de 1985 en Marruecos, hijo de Abdeselam y Rahma, con NIE NUM000 , mayor de edad, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, a mediados de noviembre de 2008, en el domicilio familiar que compartía con su pareja Agustina en la CALLE000 , nº NUM001 , de Barcelona, mantuvieron una discusión y como consecuencia de ella, y con clara intención de menoscabo física, le lanzó el móvil a la cara y le propinó un puñetazo en la cara.

SEGUNDO.- El día 23-11-08 el acusado llegó a casa y con intención de nuevo de menoscabo le propinó varias bofetadas que le hicieron caer al suelo, golpeándola con patadas por toda el cuerpo, una vez en el suelo.

TERCERO.- Tras dicha agresión Agustina puso fin a su relación de pareja, desde ese momento, el acusada, con intención de amedrentarla y de que volviera con él la llamaba constantemente a su teléfono diciéndole que o volvía a casa o la mataría o secuestraría a su hijo.

CUARTO.- Sobre las 01:00 horas del día 7-12-08 recibió una llamada a su teléfono en la que el acusado le dijo, con clara intención de amedrentarla "voy borracho y drogado y voy allí a tomar una copa y aliaria", refiriéndose a que acudía al bar donde ella trabajaba sito en la calle Montcada 1 de Barcelona al llegar, la jefa de Agustina , Cristina , le dijo que no podía estar allí, contestándole el acusado: "donde esta esa puta" y, con clara intención de menoscabo a la propiedad ajena, rompió el cristal de la puerta. El cristal tiene un valor inferior a 400 euros por los que su propietaria no reclama.

QUINTO.- No ha quedado acreditada que por los hechos referidos anteriormente Agustina sufriera lesiones susceptibles de tratamiento médico para su curación."

Fundamentos

PRIMERO: El apelante aduce en su recurso los motivos siguientes:

1º) Infracción de preceptos legales (ausencia de los requisitos de los arts. 173.2, 153.1 y 3 y 171.4 CP) y error en la apreciación de la prueba, y alega: a) que se condena por los mismos delitos, siendo la condena de forma independiente y no como autor de un delito continuado de maltrato en el ámbito familiar; b) que en ninguna de las discusiones verbales existió intención de causar daño alguno a la denunciante; c) que la denunciante y el acusado se habían peleado y agredido mutuamente y que la existencia de morados en pierna y brazos no quiere decir que se produjera el maltrato o las lesiones en el ámbito familiar; d) que en la falta de daños no se ha tenido en cuenta que el acusado se hallaba bebido, viniendo en aplicación el art. 21.1 y 2 CP , con la pena de 5 días multa a razón de 3 euros diarios.

2º) Inaplicación del principio de presunción de inocencia del art. 24 CE .

SEGUNDO.- Con carácter previo y respecto al segundo motivo del recurso sobre la alegada infracción de precepto constitucional, cabe señalar que el derecho a la presunción de inocencia recogido en el art. 24.2 de la C.E . supone el derecho del acusado a ser absuelto en el caso de no haberse practicado la más mínima actividad probatoria acreditativa de los hechos motivadores de la acusación.

Este no es el caso que nos ocupa puesto que se practicó prueba de cargo consistente en la declaración de la perjudicada, de testigos y documental, razón por la cual no se quebrantó el reseñado derecho, al margen de la divergencia del recurrente con la valoración probatoria.

Es necesario reseñar que la valoración probatoria efectuada por el Juez a quo , de la que es consecuencia el relato de hechos probados, sólo debe ser rectificado cuando el juicio valorativo sea ficticio por no existir pruebas de cargo, en cuyo caso se vulneraria el principio de presunción de inocencia o cuando, de un detenido y ponderado examen de las actuaciones, se ponga de relieve un claro error del Juzgador que haga necesaria una modificación del relato fáctico establecido en la resolución recurrida.

El Tribunal Supremo tiene declarado ( STS 175/2000, de 7 de febrero ), que se vulnera el derecho fundamental a la presunción de inocencia cuando se condena sin pruebas, o éstas son insuficientes, o estas no son susceptibles de valoración, por su ilicitud o su irregularidad en la obtención y práctica de la prueba. También cuando la motivación de la convicción que el tribunal expresa en la sentencia es irracional o no se ajusta a las reglas de la experiencia o de la lógica. Consecuentemente, el ámbito sobre el que se ejerce el control revisor del derecho fundamental que se invoca se contrae a comprobar que ante el tribunal de la instancia se practicó la precisa actividad probatoria; que ésta es susceptible de ser valorada, por su práctica en condiciones de regularidad y licitud previstas en la ley, concurriendo los requisitos de inmediación, oralidad, publicidad y contradicción efectiva; que tiene el sentido preciso de cargo; que permite imputar a una persona, objetiva y subjetivamente, unos hechos por los que es acusado; y que la valoración de la prueba desarrollada por el tribunal de instancia es racional y lógica.

Aunque el recurso de apelación autoriza al Juez o Tribunal ad quem a revisar la valoración probatoria efectuada por el Juzgado de instancia, el hecho de que la apreciación por éste lo sea de pruebas practicadas a su presencia y con respeto a los principios de inmediación, publicidad y contradicción, determina por lo general, que la valoración efectuada por el juez a quo , a quien corresponde la apreciación de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral de acuerdo con el dictado de su conciencia - artículo 741 LECr - y después de oír las razones expuestas tanto por las partes acusadoras como por las defensas, deba por ello de respetarse, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia - sentencias del Tribunal Constitucional de 17/12/85 y 2/7/90 , entre otras - y que únicamente deba ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio por no existir el imprescindible soporte probatorio o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un claro y manifiesto error del Juzgador a quo , de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

Destacar que sólo cabe revisar la apreciación fáctica hecha por el Juez que recibe la prueba en el acto del juicio, en la medida en que aquélla no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el mismo tuvo con exclusividad y, en consecuencia, el juicio probatorio sólo será contrastable por vía de recurso en lo que concierne a las inducciones y deducciones realizadas por el juez a quo de acuerdo con las reglas de la lógica, los principios de experiencia y los conocimientos científicos, pero no en lo relativo a la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídas por el Juzgador - sentencia del Tribunal Supremo de 29/1/1990 .

TERCERO: Sentado lo anterior y en lo que afecta a la prueba de cargo sobre la base de la única declaración de la víctima debe tenerse por corroborada tal como requiere la reiterada la doctrina, tanto del Tribunal Constitucional ( STC números 160/90 [RTC 1990 190 ] y 229/91 [RTC 1991 229], entre otras) como del Tribunal Supremo ( STS de 14/9/1990 [RJ 1990 7320 ], 22/4/1991 , 11/3/1992 [ RJ 1992 1967], 17/6/1992 [RJ 1992 5407 ] y 22/7/1992 [RJ 1992 6690], entre otras), que reconoce a la declaración de la víctima practicada en el juicio oral con las necesarias garantías procesales la consideración de prueba testifical, y como tal, prueba de cargo, con aptitud suficiente para poder destruir la presunción de inocencia, doctrina que no es sino una consecuencia lógica del principio de libre valoración probatoria del artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Todo ello además de que el Tribunal Supremo ha recordado reiteradamente que esa virtualidad probatoria «in abstracto» del testimonio de la víctima, o del testimonio único, en definitiva, debe, en cada caso concreto, ser debidamente ponderada por el Juzgador, no pudiendo servir de base a una sentencia condenatoria cuando aparezcan razones objetivas que invaliden sus afirmaciones o provoquen en el juzgador de instancia una duda razonable que impida su convicción; por ejemplo, que aparezcan indicios de motivos espurios que pudieran mover a la denunciante a perjudicar al acusado, o relaciones que permitan deducir la existencia de un móvil de resentimiento que prive al testimonio de credibilidad subjetiva, o que el testimonio prestado aparezca como inverosímil, o que no se haya persistido en la incriminación, o que aparezcan hipotéticas razones perversas que hayan podido mover a la víctima a formular una acusación falsa.

Es también preciso hacer mención a la problemática que se plantea por el recurrente si los hechos deben calificarse como delito del art. 153.1 del Código Penal , en lugar de falta del art. 617 del Código Penal . El precepto citado en primer lugar eleva a delito lo que en términos generales culminaría una falta de lesiones o maltrato, en el supuesto de que entre agresor y víctima se dé la relación matrimonial o una relación de afectividad análoga al matrimonio.

Como se desprende de reiterada doctrina sentada por el Tribunal Constitucional (STC 13/03, de 28 de enero, por todas) la interpretación de la norma penal desde la perspectiva constitucional no puede circunscribirse siempre al tenor literal de la misma, sino que sin desconocerlo y sin sobrepasarlo, debe efectuarse una interpretación basada en criterios científicos usados por la comunidad jurídica, entre los que se encuentra el teleológico, que consideramos el más adecuado para interpretar los tipos de violencia doméstica al no poder dejar de tener en cuenta la finalidad última perseguida por el legislador sancionando más severamente (como delito) conductas que en general culminarían una falta.

El legislador ha abordado desde la L.O. 11/2003 hasta la actual L. O. 1/2004 (con mayor refuerzo en la protección de la mujer) esta problemática pluridisciplinar con medidas de diversa índole, y entre ellas las de carácter penal tratando que los nuevos tipos delictivos alcanzaran a todas las conductas que pudieran afectar al bien jurídico protegido.

El art. 153 del Código Penal, a pesar de su ubicación sistemática dentro del Título III relativo a las lesiones trasciende y se extiende más allá de la integridad personal, al atentar el maltrato familiar a valores constitucionales de primer orden, como el derecho a la dignidad de la persona y al libre desarrollo de su personalidad (art. 10 de la C.E .), y que como dice nuestro Tribunal Supremo tiene su consecuencia lógica en el derecho no sólo a la vida, sino a la integridad física y moral con interdicción de los malos tratos inhumanos o degradantes y en el derecho a la seguridad, quedando también afectados los principios rectores de la política social y económica, como la protección de la familia y la infancia y la protección integral de los hijos.

En la propia a Exposición de Motivos de la L.O. 1/2004, de 28 de diciembre de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, por la que se dio nueva redacción al art. 153 del Código Penal , se recoge que en la realidad española las agresiones sobre las mujeres tienen una especial incidencia y que los poderes públicos no pueden ser ajenos a la violencia de género, que constituye uno de los ataques más flagrantes a los derechos fundamentales como la libertad, la igualdad, la vida, la seguridad y la no discriminación proclamados en nuestra Constitución, introduciéndose en el Título IV normas de naturaleza penal, mediante las que se pretende incluir, dentro de los tipos agravados de lesiones, uno específico que incremente la sanción penal cuando la lesión se produzca contra quien sea o haya sido la esposa del autor, o mujer que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad; estableciendo el apartado 1 del art. 1 de la referida Ley que "La presente Ley tiene por objeto actuar contra la violencia que, como manifestación de la discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres, se ejerce sobre éstas por parte de quienes sean o hayan sido sus cónyuges o de quienes estén o hayan estado ligados a ellas por relaciones similares de afectividad, aún sin convivencia". Lo que se protege con el tipo de violencia de género del art. 153.1 del Código Penal es la preservación del respeto mutuo y la igualdad entre las personas mencionadas en el citado precepto, debiendo sancionarse todos aquellos actos que exteriorizan una actitud regida por el miedo y la dominación del hombre sobre la mujer.

La declaración de la perjudicada en contraposición a la del acusado, pese a la ausencia de testigos directos, constituye sustento suficiente para tener por demostrados los hechos en la forma descrita en el relato fáctico de la resolución impugnada ya que ha sido valorada, relacionada e integrada con el conjunto probatorio desplegado por cada una de las partes; lo que confirma en su totalidad la relación fáctica de la sentencia apelada.

CUARTO: Fijado lo anterior, el Juez de lo Penal ha otorgado mayor credibilidad a las declaraciones de la denunciante sobre los hechos ocurridos y lo ha razonado de forma extensa y suficiente; y esta misma conclusión alcanza este Tribunal.

Llegados a este punto, en contra de lo sostenido por el recurrente y aún no existiendo testigos directos en los tres primeros hechos declarados probados, no puede soslayarse que Agustina siempre afirmó, en lo fundamental, que: 1º) con motivo de una discusión habida con su expareja, en el domicilio familiar a mediados del mes de noviembre de 2008, le lanzó el móvil a la cara y le propinó un puñetazo en la cara; 2º) el día 23 del mismo mes de noviembre, Ángel Daniel llegó a casa la abofeteó haciéndola caer al suelo y que, una vez en el suelo, le dio patadas por todo el cuerpo.

El maltrato exige la intención de causar daño y de menoscabar la integridad física y la descripción de los anteriores hechos indica que Ángel Daniel adoptó un posicionamiento activo de agresión física y que, por tanto, tiene que ver con los actos realizados por el hombre sobre la mujer en el marco y en el ejercicio de una situación de dominio discriminatoria para aquella, por lo que castigar conductas como la declarada probada por la vía del art. 153 del Código Penal , con la pluspunición que este precepto contiene, es acorde con la voluntad del Legislador, puesto que la referida conducta lesionó el complejo de intereses que dicho artículo trata de proteger.

Nos encontramos, en definitiva, ante un acometimiento con connotación de superioridad de uno sobre el otro, sin que quepa incardinarlo a la normativa general del Código Penal ni considerar los hechos como constitutivos de una falta de lesiones del art. 617.1 del Código Penal . Compartimos, por tanto, la calificación de los hechos como delitos de malos tratos del art. 153.1 del Código Penal .

Las acciones descritas en el hecho probado primero y segundo cumplen los elementos objetivos y subjetivos del tipo penal del delito de maltrato previsto y penado en el art. 153.1 del Código Penal , se trata de hechos distintos; consta, no obstante, en los autos que Agustina no acudió al médico para valorar el alcance de las manifestadas contusiones padecidas (moratones y hematomas varios en la cara, brazo y pierna) vistas, por lo demás, por la testigo Sra. Cristina . Pese a ello, el maltrato existe al verificarse la existencia de fuerza física en contra de Agustina .

QUINTO: Además de lo anterior, Agustina también atestiguó que: a) fue ella quien terminó su relación de pareja pasando a residir en casa de su jefa la Sra. Cristina y que, a partir de entonces, Ángel Daniel la telefoneaba continuamente diciéndole que o volvía a casa o la mataría o secuestraría a su hijo; y, b) que sobre las 01:00 horas del 7 diciembre de 2008 recibió una llamada en la que Ángel Daniel le dijo "voy borracho y drogado y voy allí a tomar una copa y aliaria" y que una vez personado en el bar en el que trabajaba Agustina dijo "donde esta esa puta" (refiriéndose a Agustina ), expresión esta última que configura la falta de injurias relatada en el hecho cuarto.

La juez a quo fundó su convicción en la declaración de Agustina y debemos recordar que la valoración de la credibilidad le corresponde al Juez que presidió el juicio oral y consideramos que la otorgada a Agustina fue razonable al no constar datos que nos permitiera afirmar que declaró como lo hizo por móviles espurios, carecemos de argumentos para llegar a conclusión distinta de aquella a la que llegó quien presidió el juicio oral en virtud de la inmediación de la que gozaba, debiendo ser mantenida.

En el caso actual, además de los dos delitos de lesiones en el ámbito familiar, debe considerarse de manera independiente el de amenazas (en este caso continuado) que resulta del hecho probado tercero, de conformidad con la modificación introducida por la L.O. 1/2004 , al elevar la amenaza que primariamente era constitutiva de falta a la categoría de delito.

Se trata de delitos independientes (ya que la amenaza no es necesaria para perpetrar el maltrato ni a la inversa), en concurso real en el que cada uno de los delitos lleva aparejada su propia pena; con independencia de la que corresponda por el delito de maltrato habitual del art. 173 CP , sin perjuicio de lo que más adelante se dirá.

SEXTO: El apelante considera indebidamente aplicado el artículo 173.2 del Código Penal que ha servido de base al pronunciamiento condenatorio de la sentencia recurrida.

El artículo 173.2 del CP establece que será castigado el que "habitualmente ejerza violencia física o psíquica sobre quien sea o haya sido su cónyuge o sobre persona que este o haya estado ligado a él por un análoga relación de afectividad..." y en el punto tercero se indica que "para apreciar la habitualidad a que se refiere el apartado anterior se atenderá al número de actos de violencia que resulten acreditados, así como la proximidad temporal de los mismos, con independencia de que dicha violencia se haya ejercido sobre la misma o diferentes victimas de las comprendidas en este articulo y de que los actos violentos hayan sido o no objeto de enjuiciamiento en procesos anteriores."

El delito del art. 173 CP no es aplicable en los supuestos de maltrato aislado, castigado conforme a lo dispuesto en el artículo 153 CP . La violencia del art. 173 CP requiere el elemento de la habitualidad, de una permanencia o repetición en el tiempo. Es fundamental determinar, sin dudas, este factor de habitualidad.

La Jurisprudencia del Tribunal Supremo equipara el término de habitualidad con la "permanencia en el trato violento", con un ambiente en el que la víctima vive dentro de un estado de agresión permanente, bastando para aplicarlo con la probanza incluso de dos agresiones concretas, siempre que se demuestre que las mismas constituyen, simple exteriorización singularizada de ese permanente estado de violencia ( STS de 7.07.2000 y de 26.06.2000 ) inherente al propio espíritu del tipo delictivo. Asimismo, el Tribunal Supremo declara que la habitualidad del art. 173.2 CP "no califica al autor del delito, sino a la propia conducta típica y por ello, como elemento normativo debe ser acreditado... y ello puede efectuarse desde una triple perspectiva no excluyente entre si: a) acreditación judicial: cuando con ocasión de la investigación del delito...se aportan testimonios de denuncias puestas por la víctima, o, en su caso, de las sentencias condenatorias detectadas; b) acreditación médica: a través de los diversos partes o informes médicos -hayan dado o no a incoación de diligencias-, pero que en base a ellas pueda fundarse razonada y razonablemente la existencia del maltrato habitual; c) acreditación mediante prueba testifical ya de la víctima como de amigos o vecinos que puedan ofrecer al Juez datos suficientes como arribar a la misma conclusión de estar en presencia de maltrato habitual ( STS 11.11.2005 , entre otras).

En este supuesto, advertimos que, si bien se han declarado probados dos hechos violentos de maltrato físico, uno de amenazas y otro de injurias frente a Agustina , es lo cierto que no se ha consignado en el relato fáctico la existencia de un clima permanente de violencia que pudiera servir de base a esa calificación de habitualidad prevista y penada en el art. 173. 2 y 3 CP .

Sobre estas premisas y dado que las lagunas u omisiones de los hechos probados no pueden ser integradas contra reo a través de la fundamentación jurídica, en cuanto representa un riesgo de indefensión para el acusado ( STS de 31.05.2003 y STS 9.06.1998 ), procede estimar este motivo de apelación, lo que conlleva absolver al recurrente del delito de maltrato habitual en el ámbito familiar que se le imputaba, con los pronunciamientos favorables inherentes a tal declaración.

SÉPTIMO: El apelante postula, finalmente, que en la falta de daños no se tuvo en cuenta que el acusado se hallaba bebido en el momento de los hechos y considera aplicable lo dispuesto en el art. 21.1 y 2 CP . La citada falta ha de tenerse por acreditada conforme a lo actuado y, en especial, por la de Agustina que manifestó que Ángel Daniel rompió el cristal de la puerta del bar de un puñetazo; desprendiéndose el dolo del acusado, bien directo o eventual.

En cuanto al supuesto estado etílico de Ángel Daniel , viene a colación lo declarado por el Tribunal Supremo en Sentencia de 28 de enero de 2002 en la que señala que: "La Jurisprudencia de esta Sala -Sentencias, entre otras muchas, de 2-2-1990 , 12-7-1991 , 14-4-1992 , 16-2-1993 , 31-10-1994 y 11-11-1996 - elaboró en el pasado una matizada doctrina, sobre la base del anterior CP, que sigue siendo sustancialmente válida tras la reforma experimentada por el tratamiento penal de la embriaguez en el vigente CP/1995. En la actualidad han de ser reconocidos a la intoxicación etílica efectos exoneradores de la responsabilidad criminal, de acuerdo con el art. 20.2º CP , cuando impida comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión -la embriaguez anteriormente llamada plena por la profunda alteración que produce en las facultades cognoscitivas y volitivas- y siempre que no haya sido buscada de propósito para cometer la infracción criminal y que ésta no hubiese sido prevista o se hubiera debido prever, presupuestos que coinciden con el clásico requisito de la embriaguez fortuita o casual, ahora más clarificado con la expresa exclusión de la embriaguez culposa. La eximente será incompleta, a tenor de lo dispuesto en el art. 21.1º CP cuando la embriaguez no impida pero dificulte de forma importante la comprensión de la ilicitud del hecho cometido bajo sus efectos o la actuación acorde con esa comprensión, quedando excluida la eximente, aun como incompleta, en los supuestos de embriaguez preordenada o culposa, del mismo modo que en el pasado se exigía que fuese fortuita para integrar la eximente incompleta de trastorno mental transitorio. La simple embriaguez debe ser reconducida a la circunstancia prevista en el número 6º del art. 21 CP vigente, esto es, a cualquier otra "de análoga significación que las anteriores", siendo evidente que existe analogía -no identidad- entre una cierta alteración de las facultades cognoscitivas y/o volitivas producida por una embriaguez voluntaria o culposa y una perturbación de mayor intensidad que es consecuencia, además, de una embriaguez adquirida sin previsión ni deber de prever sus eventuales efectos, que es la contemplada como eximente incompleta en el número 1º del artículo 21 puesto en relación con el número 2º del art. 20, ambos del Código Penal de 1995 .".

En el supuesto examinado, al margen de la expresión referenciada en el hecho cuarto declarado probado, no consta mínimamente acreditada la invocada ingesta enólica, ni su influencia en la ejecución de los hechos por los que se condenó a Ángel Daniel , no pudiéndose confirmar la alegada alteración de sus facultades cognoscitivas y volitivas, siquiera de forma parcial. Debe desestimarse, pues, la apreciación de la aludida circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de Ángel Daniel .

OCTAVO: Por cuanto antecede, se concluye que procede estimar en parte el recurso y, en consecuencia:

1º) revocar la condena a Ángel Daniel por el delito de maltrato habitual del art. 173.2 y 3 CP .

2º) confirmar los pronunciamientos de condena a Ángel Daniel por cada uno de los delitos de malos tratos del art. 153. 1 y 3 CP , por el delito de amenazas del art. 171.4.3º CP en relación con el art. 74.1º CP , por la falta de injurias del art. 620.2 CP y por la falta de daños del art. 625 CP .

3º) determinar la parte proporcional de las costas de las que debe responder Ángel Daniel , conforme a lo dispuesto en el art. 240 LECr .

NOVENO: Habiendo recaído sentencia confirmatoria de la dictada en la instancia en la que se condenó por una falta de injurias y otra de daños, debemos pronunciarnos acerca de la prescripción de la misma por aplicación del Acuerdo del Pleno del Tribunal Supremo de fecha 26 de octubre de 2010 en el que se establece que "Para la aplicación del instituto de la prescripción se tendrá en cuenta el plazo correspondiente al delito cometido, entendiendo éste el declarado como tal en la resolución judicial que así lo pronuncie. En consecuencia, no se tomará en consideración para determinar dicho plazo aquellas calificaciones jurídicas agravadas que haya sido rechazada por el Tribunal sentenciador. Este mismo criterio se aplicará cuando los hechos enjuiciados se degraden de delito a falta, de manera que el plazo de prescripción será el correspondiente a la calificación definitiva de los mismos, como delito o falta. En los delitos conexos o en el concurso de infracciones se tomará en consideración el delito mas grave declarado cometido por el Tribunal sentenciador para fijar el plazo de prescripción del conjunto punitivo enjuiciado."

Teniendo en cuenta que a tenor de lo dispuesto en el artículo 131 del CP las faltas prescriben a los seis meses y que este asunto fue admitido a trámite por esta Sección el día 9 de junio 2010, tiempo en el que hasta el dictado de la sentencia ha permanecido paralizado el procedimiento en esta Sección debido a la enorme acumulación de recursos de apelación que penden en la misma, tanto contra sentencias como contra autos, procede declarar la prescripción de la falta por la que se condenó al acusado en la instancia, confirmada por este Tribunal, debiendo quedar reflejado en el Fallo de la presente sentencia.

Vistos los anteriores argumentos, artículos citados y demás de general aplicación,

Fallo

ESTIMAMOS EN PARTE el recurso de apelación interpuesto por la representación de Ángel Daniel contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal número 16 de Barcelona en fecha 23 de marzo de 2010 en Procedimiento Abreviado número 543/09 de los de dicho órgano jurisdiccional y, en consecuencia, REVOCAMOS PARCIALMENTE aquella resolución y ABSOLVEMOS a Ángel Daniel del delito de maltrato habitual del art. 173.2 y 3 Código Penal ; MANTENEMOS la condena por los dos delitos de maltratos del art. 153.1 y 3 del Código Penal , por el delito de amenazas del art. 171.4.3º en relación con el art. 74.1º del Código Penal , por la falta de injurias del art. 620.2 y por la falta de daños del art. 625 del Código Penal y MODIFICAMOS el pronunciamiento en costas, por lo que Ángel Daniel debe abonar cinco sextas partes de las costas procesales, incluidas las devengadas por la actuación de la acusación particular, y DECLARAMOS de oficio una sexta parte.

Declaramos de oficio las costas que se hayan podido devengar en esta alzada.

Declaramos la prescripción de la falta de injurias y la de la falta de daños por las que fue condenado Ángel Daniel .

Notifíquese esta resolución y hágase saber que contra la misma no cabe recurso alguno.

Líbrese testimonio de esta sentencia y remítase juntamente con los autos principal es al Juzgado de su procedencia para que se lleve a efecto lo acordado.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia fue leída y publicada en el día 20/07/2011 por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, constituida en audiencia pública en la Sala de Vistas de esta Sección; de lo que yo el Secretario certifico y doy fe.