Sentencia Penal Nº 652/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 20, Rec 277/2015 de 23 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN VIGESIMA

ROLLO APELACION APPRA NÚM. 277/2015 F

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 564/2013

JUZGADO DE LO PENAL NÚM. 8 DE BARCELONA

SENTENCIA Nº 652/2015

Ilmas. Sras. e Ilmo Sr.

Dña. María Carmen Zabalegui Muñoz

Don José Emilio Pirla Gómez

Dña. María Celia Conde Palomanes

Barcelona, a 23 de septiembre de 2015

VISTO ante esta Sección el rollo de apelación nº. 277/2015 APPRA F, formado para sustanciar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada el 27 de abril de 2015 por el Juzgado de lo Penal nº 8 de los de Barcelona en el Procedimiento Abreviado num. 564/2013, seguido por un delito de malos tratos en el ámbito familiar y un delito de lesiones con instrumento peligroso, interpuesto por el acusado, Juan , condenado en la instancia, representado por el Procurador Manuel Martí Fonollosa y defendido por el Letrado Juan Ignacio Cánovas Canalda; parte apelada el Ministerio Fiscal. Es Magistrada Ponente Doña María Celia Conde Palomanes quien expresa el parecer unánime del Tribunal, previa deliberación y votación.

Antecedentes

PRIMERO.-En el Juzgado de lo Penal número 8 de Barcelona y con fecha 27 de abril de 2015 se dictó Sentencia en cuya parte dispositiva se dice literalmente: 'FALLO. Que debo absolver al acusado del delito de maltrato familiar del que venía acusado y debo CONDENAR Y CONDENO A Juan como autor de un delito ya definido de lesiones con instrumento peligroso sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de 2 años de prisión, con la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y al pago de las costas procesales; siéndole de abono para el cumplimiento de dicha condena todo el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa de no haberle servido para extinguir otras responsabilidades lo que se acreditara en ejecución de sentencia. Se sustituye la pena impuesta por la de EXPULSION DE TERRITORIO NACIONAL y prohibición de entrada en España durante cinco años'

SEGUNDO.-Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Juan en el que se pidió, después de invocar los motivos que se entendieron oportunos, que se dicte otra sentencia en que se estime la concurrencia de la atenuante de embriaguez y la no existencia de elemento peligroso en el delito de lesiones.

TERCERO.-Admitido a trámite dicho recurso se dio traslado del mismo al resto de las partes personadas, para que en el término legal formularan las alegaciones que tuvieren por conveniente a sus respectivos derechos, oponiéndose al recurso el Ministerio Fiscal.

CUARTO.-Recibidos los autos y registrados en esta Sección y sin celebrarse vista pública al no estimarse necesaria, quedaron los mismos para Sentencia.

Se aceptan los de la sentencia de instancia, que se dan por reproducidos, del siguiente tenor:

PRIMERO.-Que Juan , de nacionalidad egipcia, en situación irregular en nuestro país, mayor de edad y sin antecedentes penales computables, sobre las 1.30 horas del día 5/12/2013, entabló una discusión en la calle Llança de Llobregat con Samuel , iniciándose un forcejeo mutuo, en el cual, Juan sacó una navaja y con ella pinchó a Samuel en el glúteo derecho.

Como consecuencia de ello, Samuel sufrió una herida incisa de 2 cm en glúteo derecho, necesitando para su curación tratamiento médico consistente en tres puntos de seda, profilaxis y antibioticoterapia y tardando en curar 15 días, no estando incapacitado para sus ocupaciones habituales y quedándole como secuela una cicatriz lineal.

SEGUNDO.-No ha quedado probado que esa misma noche Juan agrediera en la misma calle a Sacramento , con la que tenía una relación sentimental.

Fundamentos

PRIMERO.-En la primera alegación del recurso de apelación se esgrime vulneración del derecho a la presunción de inocencia consagrado en el artículo 25 de la CE , y al desarrollar la misma se explica que en juicio solo se escucharon dos versiones contradictorias, la del lesionado y la del recurrente; y el recurrente dijo que lo único que hizo fue defenderse de una agresión por parte de Samuel cuando éste se interpuso entre el apelante y su pareja Sacramento porque creía que el apelante la estaba agrediendo, y ello motivó a su vez que el apelante actuase en legitima defensa inducida por un error insalvable al creer que estaba siendo objeto de una agresión ilegitima por parte de Samuel . En otro orden de cosas se argumenta en el recurso que la sentencia es contradictoria en si misma porque absuelve al recurrente de delito de malos tratos hacia su pareja Sacramento y sin embargo lo condena por lesiones.

También se cuestiona la valoración de la prueba en la tercera alegación del recurso ( la segunda se refiere a la no aplicación de una atenuante y por tanto la analizaremos en el siguiente fundamento de derecho) al expresar que no se ha probado que la herida que presentaba el denunciante Samuel fuese ocasionada por un instrumento peligroso pues nadie vio arma o instrumento peligroso, al recurrente cuando fue detenido no le encontraron ningún arma y en el atestado no se recoge la existencia de ninguna arma o instrumento peligroso.

Vamos a examinar conjuntamente estas dos alegaciones en las que se está cuestionando la valoración de la prueba efectuada por la juez respecto a la concurrencia de un elemento del tipo por el que fue condenado el apelante ( en concreto sobre el uso de armas)y a la existencia de una eximente de legitima defensa planteada por primera vez en el recurso, pero previamente a analizar los argumentos del recurrente haremos unas consideraciones generales sobre el control del principio de presunción de inocencia en segunda instancia y la valoración de la prueba que efectúa el juez ante el que se practicó la prueba.

Para controlar si se ha respetado o no el derecho a la presunción de inocencia que el recurrente entiende vulnerado, hay que examinar si existe prueba de cargo que sea objetivamente lícita, practicada con observancia de los requisitos legales condicionantes de su validez procesal bajo los principios de contradicción e inmediación, y de contenido incriminador. Así lo explica la STS de 16 de febrero de 2012 , (referida al recurso de casación pero sus consideraciones son plenamente trasladables al recurso de apelación) añadiendo dicha resolución que tal control no alcanza en cambio a la posibilidad de hacer una nueva valoración de la prueba, facultad exclusiva del tribunal de instancia conforme al art. 741 LECr . En consecuencia, la vulneración del derecho a la presunción de inocencia debe desestimarse cuando se constata la existencia en el proceso de esa prueba de cargo susceptible de proporcionar la base probatoria para un pronunciamiento de condena, es decir cuando se da el presupuesto necesario para que la Sala de instancia pueda formar su convicción sobre lo ocurrido. La ponderación del resultado probatorio obtenido, valorándolo y sopesando la credibilidad de las distintas pruebas contradictorias, compete al tribunal que presenció la prueba de cargo a través del correspondiente juicio valorativo, del cual en casación y en apelación sólo cabe revisar su estructura racional en lo que atañe a la observancia por el tribunal de instancia de las reglas de la lógica, los principios de experiencia o los conocimientos científicos. Fuera de esa racionalidad del juicio valorativo son ajenos al objeto de la casación y de la apelación los aspectos del mismo que dependen substancialmente de la inmediación, o sea de la percepción directa de las declaraciones prestadas en presencia del tribunal... No procede ahora por tanto que el recurrente sugiera o proponga otra valoración distinta que desde un punto de vista se acomode mejor a su personal interés, sino que habrá de argumentar que es irracional o carente de lógica el juicio valorativo expresado por el tribunal de instancia.

Aplicando tal doctrina al supuesto que estamos examinando hay que decir que no existió vulneración del derecho de presunción de inocencia ni se valoró incorrectamente la prueba practicada, ya que el material probatorio que tuvo en cuenta la Juez de lo Penal, en palabras de la STS 16.12.2009, autoriza a tener por objetivamente aceptable la veracidad de la acusación y no existen otras alternativas a la hipótesis que justificó la condena susceptibles de calificarse también como razonables.

La prueba que tuvo en cuenta el juez no arroja ninguna duda sobre la realidad de la agresión por parte del recurrente a Samuel ; efectivamente no solo lo declaró así la victima que refirió que el apelante le clavó una navaja en el glúteo derecho, sino también la testigo Sacramento al manifestar en el plenario que Samuel le dio un puñetazo al recurrente y éste le dio a Samuel con una llave (12.15) , y el propio apelante que admitió en juicio que se defendió de una previa agresión de Samuel . Si a ello unimos un parte médico inmediato a los hechos que constata que Samuel presentaba una herida cortante en los glúteos(página 31 bis) la realidad de la agresión es incuestionable. Se cuestiona específicamente el empleo de una navaja por parte del recurrente, pero también en este punto compartimos la conclusión de la juez ya que entendió acreditado el empleo de tal medio en la agresión por la declaración del denunciante, Samuel , que recalcó en juicio que el apelante le clavó una navaja , que él solo la vio de refilón, que no le vio el mango pero que era una navaja(minuto 17.05 de la grabación del juicio), en cuanto tal manifestación está corroborada por un parte médico de urgencias inmediato de los hechos que refleja que Samuel presentaba una herida cortante en glúteo derecho (página 31 bis) y por el parte forense en el que se reseña como mecanismo lesional herida con arma blanca( página 47). Es cierto que el apelante y la testigo la testigo Sacramento niegan la existencia de la navaja manifestando la testigo en juicio que el apelante le dio a Samuel con unas llaves(12.15), pero la juez no dio credibilidad a estas declaraciones del apelante ni de la testigo sino que se las dio a la víctima y otorgada credibilidad por la juez al denunciante no podemos en apelación sin haberlo oído directamente sino solo a través de la grabación privarle de fiabiabiliad y dársela al apelante y a la testigo, máxime cuando la herida que presentaba la víctima es perfectamente compatible con el uso de una arma blanca como se recoge expresamente en el informe del forense. Esta conclusión no varía por el hecho de que los agentes que acudieron al lugar inmediatamente tras los hechos no encontraran la navaja ni en poder del recurrente, ni en la calle, ni en el domicilio del recurrente al que subieron como demuestra el reportaje fotográfico de la casa unido en el atestado, ya que el apelante pudo perfectamente deshacerse de la navaja antes de que los agentes llegaran.

Como veíamos se tacha en el recurso a la sentencia de contradictoria porque por una parte se declara probado que el recurrente lesionó con navaja a Samuel y sin embargo no se entiende acreditado un maltrato del apelante hacia su pareja aun cuando el testigo Samuel manifestó haber presenciado como el recurrente agredía a Sacramento . No compartimos este argumento contenido en el recurso porque la juez explica el motivo por el que a pesar de la declaración de Samuel no entendió acreditado un maltrato del apelante hacia Sacramento ; básicamente este motivo es porque no existe ningún parte médico de la Sra. Sacramento y porque ésta negó en juicio cualquier agresión. No es contradictorio otorgar virtualidad probatoria a la manifestación de un testigo cuando está avalada por un parte médico ( la declaración del testigo Samuel cuando dice que el apelante lo agredió con una navaja está corroborada por partes médicos) y no otorgar eficacia probatoria a otra manifestación del mismo testigo que carece en absoluto de corroboración ( la declaración del testigo Samuel cuando dice que el apelante agredió a la Sr Sacramento no está avalada periféricamente con ningún dato objetivo ).

Por todo ello resulta incontestable la agresión con una navaja, que obviamente es un instrumento peligroso y justifica la aplicación al artículo 148.1 del CP , del apelante hacia el testigo Samuel y en tal acción esta insita el dolo que requiere el tipo. Cuestión distinta es si el apelante cuando agredió a la victima tenia por finalidad simplemente defenderse de una agresión que el apelante creía que estaba sufriendo, tal y como se sostiene en el recurso. Lo que en realidad se está invocando es la concurrencia de la eximente de legítima defensa putativa ya que se expone en el recurso que el Sr Samuel actuó en defensa de la Sra. Sacramento cuando vio que el apelante estaba discutiendo con ella, que intervino agrediendo al apelante y que éste se limitó a repeler lo que él consideraba una agresión ilegitima. Al margen de los argumentos que se podrían exponer y a los que haremos una breve referencia a efectos meramente dialécticos para desestimar esta pretensión, la grabación del acto del juicio demuestra que la defensa no planteo está cuestión en juicio ( en el minuto 22 quedó grabada la manifestación del letrado de la defensa elevando a definitivas las conclusiones y planteando una atenuante del artículo 21.2 en relación con el artículo 20.2 por hallarse el apelante según la defensa bajo los efectos del alcohol pero no legitima defensa) y tampoco se planteó en el escrito de defensa que no consta que se presentara al no estar unido a la causa, lo que impide que sea planteada y resuelta ' ex novo ' en esta segunda instancia.

A efectos meramente dialécticos al respecto de esta cuestión hemos de decir que tampoco se han probado los requisitos ni de la legitima defensa ni de ningún error en que pudo incurrir el apelante creyendo que estaba siendo objeto de una agresión ilegítima por parte del Sr Samuel ya que solo tenemos las manifestaciones del apelante en este sentido y no son suficientes para acreditar ninguna eximente ni atenuante.Es verdad que está unido a la causa un parte médico del apelante del día los hechos que constata que tenía una fractura en la nariz( página 22), lo que prueba que también él sufrió una agresión, pero el denunciante dice que quien le pegó primero fue el recurrente y que él se defendió (minuto 19) y la testigo Sacramento dice que el Sr Samuel le dio al apelante un puñetazo y éste al Sr Samuel con una llave (minuto 12). Por tanto en el mejor de los casos para el apelante lo que existió fue una pelea mutua supuestos en los que no tiene cabida la legítima defensa tal y como señala la STS de 11 de junio de 2015 al decir que existe una doctrina invariable y persistentemente sostenida por esta Sala según la cual los intervinientes en la pelea recíprocamente consentida se convierten en agresores, y en tal caso las mutuas agresiones no merecen el calificativo de defensivas. Falta la agresión ilegítima sin la cual no se justifica en general la necesidad de defensa porque uno de ellos agrede al otro, sin excluir que él a su vez también sea agredido por el contrario.

SEGUNDO.-En la segunda alegación del recurso se cuestiona la sentencia por no haber mitigado la responsabilidad penal del recurrente aplicándole una atenuante ( en este caso si solicitó la defensa en juicio la atenuante del articulo 21.2 en relación con el 20.2) ya que según el recurso se encontraba bajo los efectos del alcohol. Con carácter general hemos de decir que es criterio jurisprudencial reiterado que las circunstancias modificativas de la responsabilidad han de estar acreditadas como el hecho típico de que dependen y que no es aplicable respecto de las circunstancias modificativas el principio in dubio pro reo ( SSTS 15.9.98 , 17.9.98 , 19.12.98 , 29.11.99 , 23.4.2001 , STS. 2.2.200, que cita STS. 6.10.98 , en igual línea SSTS. 21.1.2002 , 2.7.2002 , 4.11.2002 y 20.5.2003 , 17.10.2013 ). Explica correctamente la juez en el fundamento de derecho tercero de la sentencia que no procede la aplicación de la atenuante porque el propio apelante a preguntas de su defensa contestó expresamente en juicio que había bebido pero que no estaba muy borracho y que era consciente de lo que hacía ( minuto 6 del cd de juicio) y porque además existe un parte médico del recurrente en el que no se constata nada al respecto. Este argumento de la juez es irrefutable ya que según declara el propio apelante en juicio a pesar de que había bebido sabía perfectamente lo que hacía.

TERCERO.-En punto a las costas de esta alzada, procede declararlas de oficio.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. Rey y en virtud de las atribuciones que nos confiere la Constitución Española;

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS ÍNTEGRAMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Juan contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 8 de Barcelona, con fecha 22 de abril de 2015 , en sus autos de Procedimiento Abreviado arriba referenciado CONFIRMAMOS ÍNTEGRAMENTE LA MISMA. Declarando de oficio el pago de las costas procesales causadas en esta segunda instancia.

Notifíquese a las partes la presente sentencia, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno. Líbrese testimonio de esta sentencia y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de su procedencia para que se lleve a efecto lo acordado.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por el Sr. Magistrado Ponente, celebrando Audiencia Pública, de lo que yo la Secretaria Judicial doy fe.