Sentencia Penal Nº 652/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 7, Rec 197/2016 de 26 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN SÉPTIMA
ROLLO APELACIÓN 197/16-K
PROCEDIMIENTO ABREVIADO 94/2016-J
JUZGADO DE LO PENAL 6 DE BARCELONA
SENTENCIA Nº 652/2016
Ilmos. Sres.
Dña. ANA INGELMO FERNÁNDEZ
D. LUIS FERNANDO MARTÍNEZ ZAPATER
Dña. ANA RODRÍGUEZ SANTAMARÍA
En Barcelona, a 26 de septiembre de 2016
VISTO, en grado de apelación, ante la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial, el presente rollo
de apelación núm. 197/16-K, dimanante del Procedimiento Abreviado núm. 94/2016, procedente del Juzgado
de lo Penal 6 de Barcelona, seguido por un delito de apropiación indebida contra Constantino , los cuales
penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal
de Constantino , ejercida por la Procurador D. Andrés Carretero Pérez, contra la Sentencia dictada en los
mismos el día 6 de junio de 2016, por la Ilma. Sra. Magistrada Jueza del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Condeno a Constantino , mayor de edad, con DNI nº NUM000 , sin antecedentes penales y sin la concurrencia de circunstancias modificativas, como autor responsable de un delito de apropiación indebida del art. 252 y 249 del Código Penal a la pena de seis meses de prisión, con la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. En concepto de responsabilidad civil el acusado y la entidad Worlwide Tickets SL como responsable civil subsidiaria, deberán indemnizar a Ignacio en la suma de 20.000 euros y a Maximino en la suma de 10.000 euros. El acusado deberá abonar las costas causadas en esta instancia, incluidas las de la acusación particular.'

SEGUNDO.- Admitido el recurso y de conformidad con lo establecido en el artículo 795.4º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , no siendo preceptivo el emplazamiento y comparecencia de las partes, se siguieron los trámites legales de esta alzada y, habiendo impugnado el Ministerio Fiscal así como los apelados Ignacio y Maximino , se remitieron las actuaciones a esta Audiencia Provincial donde se han recibido los autos el día 4 de agosto de 2016, señalándose el día 16 de septiembre para la deliberación del recurso, tras lo que quedaron los autos vistos para sentencia.



TERCERO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Juez D. LUIS FERNANDO MARTÍNEZ ZAPATER, que expresa el parecer del Tribunal.

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- Se aceptan y dan por reproducidos los hechos probados de la sentencia de instancia, en los que se recoge lo siguiente: 'Único: De la prueba practicada en el acto del juicio ha quedado probado que el acusado Constantino , mayor de edad, con DNI nº NUM000 , sin antecedentes penales, tras el verano de 2013, contactó con Maximino , en su condición de representante de Changostudio SL, a fin de pactar una cesión temporal de un local (sala de baile) sito en la calle Consejo de Ciento nº 294 de Barcelona. En fecha 1/1072013, Maximino , en representación de la empresa indicada, firmó con el acusado, éste como representante de la empresa Worldwide Ticket SL un contrato por el que cedía a Changostudio SL el uso del citado local de 18 a 23 horas de lunes a domingo por un tiempo de 13 meses. El arrendatario del citado local era la entidad Merione SL. El acusado propuso a Maximino y a Ignacio , la posibilidad de entrar en el negocio de la explotación de la sala de baile Discoteca Roxy Blue sita en los bajos de la calle Consejo de Ciento 294.

Los Srs. Maximino y Ignacio se comprometieron a aportar 30.000 euros a cambio de adquirir la condición de socios con un 10% de participación, indicándose que dicha cantidad se invertiría en mejoras del local. El día 8/11/2013 el acusado en nombre de Worldwide Tickets SL y Maximino en representación de Changostudio SL y Ignacio obrando en nombre propio, firmaron un contrato en el que el acusado cedía a Ignacio y a Changostudio SL el 10% de sus participaciones en Worldwide Tickets. Los nuevos socios aportaban como se ha indicado 30.000 euros en metálico, de los que Ignacio aportó 20.000 euros en metálico y Maximino aportó 10.000 euros también en metálico. Worldwide garantizaba la licencia de actividad del local, estando al corriente de pagos con Merione SL titular de los mismos y señalándose en el acuerdo que con los primeros ingresos, los 30.000 euros serían devueltos y si Worldwide perdía la licencia de explotación del local también serían devueltos. Ese mismo día se elevó a escritura pública la cesión de participaciones ante Notario. El día 13 de noviembre de 2013 no podía accederse al local de la Discoteca Roxy Blue debido a que la propiedad había cambiado la cerradura por falta de pago del arriendo. Maximino y Ignacio intentaron ponerse en contacto con el acusado para que les devolviera el dinero invertido conforme a los acuerdos suscritos, sin conseguirlo'.

Fundamentos

PRIMERO. El recurso sostiene que la sentencia condenatoria se funda en el informe pericial del Sr.

Imanol , que afirma que los gastos realizados no pueden considerarse inversión, pero la prueba practicada, entre ella la declaración testifical y documental, así como la declaración de los denunciantes, considera que funda la inexistencia de ilícito. Además, sostiene, no se formalizó correctamente el proyecto, se trataba de una compraventa de participaciones sociales y los denunciantes continúan siendo titulares de las participaciones sociales, habiendo sido los motivos del cierre de la discoteca por motivos ajenos al denunciado, que ignoraba la existencia de una deuda del primer titular de la explotación con la propiedad y que abonó puntualmente los pagos a Merione SL.



SEGUNDO: Cabe recordar que según constante jurisprudencia (a modo de simple ejemplo, entre otras muchas, STS 30 de abril de 2002 ) el delito de apropiación indebida, conforme se cita en la sentencia impugnada, requiere de la concurrencia de los siguientes elementos: a) que el sujeto activo reciba de otro uno de los objetos típicos, esto es, dinero, efectos valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial. En este elemento se requiere que el sujeto activo tenga el objeto del delito en virtud de una legítima posesión por haberlo recibido de otro.

b) que el objeto típico haya sido entregado al autor por uno de los títulos que generan la obligación de entregarlos o devolverlos, definición que incluye a los títulos que incorporan una obligación condicionada a entregarlos o devolverlos, excluyendo aquellos que suponen la entrega de la propiedad c) que el sujeto activo realice una de las conductas típicas de apropiación o distracción del objeto típico, que se producirá bien cuando el sujeto activo hace suya la cosa que debiera entregar o devolver con ánimo de incorporarla a su patrimonio, bien cuando da a la cosa un destino distinto a aquél para el que fue entregada.

d) que se produzca un perjuicio patrimonial lo que caracteriza al delito de apropiación indebida como delito de enriquecimiento, y e) por último, el delito de apropiación indebida precisa para su perfección la existencia de un nexo de culpabilidad, en cuanto que reclama para poder ser apreciado no solamente la conciencia del acto, sino el deseo de incorporar los bienes al propio patrimonio o ánimo de lucro.

La doctrina jurisprudencial también ha efectuado la distinción entre las conductas típicas de apropiación y distracción, desde la ya conocida sentencia de 26-02- 1988 (Caso 'Argentia Trust'). El tipo apropiarse se refiere a la apropiación estricta, esto es, la incorporación al patrimonio personal del autor del delito e bienes, activos, dinero, etc., propiedad del sujeto pasivo; la acción de distraer no precisa la acreditación de que el autor material del delito incorporó a su patrimonio el objeto de la apropiación, sino que basta con que se gestiones de forma desleal, infringiendo el deber de fidelidad que le une a su principal y en perjuicio de éste.



TERCERO: Los argumentos expuestos por el recurrente no pueden ser acogidos. Tanto la documental aportada por el propio querellado como el resultado de las pruebas personales y la pericial practicada, que no puede ser privada de valor por el único hecho de que el perito fuera designado por los querellantes, posibilidad que también pudo ejercer el querellado, que no designó perito alguno. Esta acreditada la entrega de la suma de 30.000 euros, aportación realizada por los denunciantes al denunciado, en la fecha de la firma del contrato y para la finalidad que se recoge en el documento unido a los folios 23 y siguientes. En el contrato suscrito entre las partes, además de la compraventa de acciones, de una pequeña participación en Worldwide SL adquirida por el Sr. Ignacio y por la mercantil Changostudio SL, administrada por el Sr. Maximino , se pactó tanto el destino del capital aportado por los citados, para la realización de inversiones en el local para asegurar el funcionamiento del negocio, como la realización de una inversión para los mismos fines por el recurrente.

También se acordó que si la empresa, Worldwide, perdía el contrato de explotación del local sin la aprobación de los nuevos socios, indemnizaría a éstos en la misma suma recibida para las inversiones iniciales.

En cuanto al destino efectivo de las sumas percibidas por Worldwide, y en concreto por el querellado, su destino a las finalidades establecidas no ha sido acreditado de forma suficiente, conforme resulta de la pericial practicada y, además, de la propia documentación aportada por el querellante, que únicamente aporta facturas (folios 188 y siguientes) por la adquisición de bebidas que ni siquiera constan entregadas en el local que pretendía explotarse, los gastos notariales de la compraventa de participaciones sociales en Worldwide, y notas de entrega que no acreditan que los pagos por los bienes entregados se hayan realizado por Worldwide, (ver, a modo de ejemplo, folios 201, 202, 203), así como relación de pagos por prestación de servicios, de mano de obra, que no acreditan que los pagos se hayan realizado (folio 204), o un reconocimiento de pago, que, aún siendo confirmado en la prueba testifical, no puede servir de acreditación suficiente de su existencia sin una efectiva factura que pueda sustentarlo (folio 205), siendo la mayor parte de los gastos que se dicen realizados sustentada, de forma exclusiva, por una declaración escrita presentada por el querellado que no permite afirmar que el contenido de la misma acredite la realidad de dichos pagos.

En definitiva, de los elementos de prueba valorados por la Juzgadora y que la parte recurrente considera insuficientes para fundar la condena, solo cabe concluir que el condenado en la instancia, que recibió las sumas declaradas probadas, no consta que las haya destinado a los fines para los que fueron entregadas y recibidas, sin que se haya acreditado el completo destino de las mismas, y, además, cuando le fue reclamada conforme a las cláusulas de contrato suscrito entre las partes su devolución, dado que el local no pudo llegar a utilizarse para el desarrollo del negocio pactado, por circunstancias que ni siquiera han sido acreditadas en la causa con la aportación de la documental necesaria, no realizó devolución alguna, siquiera parcial, de las sumas dichas.

Los elementos del delito de apropiación indebida, en su modalidad de distracción, de gestión desleal, que impide la comprobación por los querellantes del efectivo destino de las sumas entregadas a aquéllos fines para los que se entregaron, así como la ausencia de acreditación de que, efectivamente, se produjera la imposibilidad de poder iniciar los negocios acordados por causas ajenas a la voluntad del querellado, prueba que únicamente podía aportar el Sr. Constantino , acreditan plenamente la comisión del delito por el que viene condenado. El recurso debe desestimarse.

No se aprecian méritos para una expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Constantino contra la Sentencia dictada en fecha 6-06-16 por el Juzgado de lo Penal 6 de Barcelona en los autos de los que el presente rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha sentencia. Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno. Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Barcelona, en la misma fecha. En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.

DILIGENCIA DE CONSTANCIA.- En la misma fecha de su inserción en el programa Temis.