Sentencia Penal Nº 652/2021, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 22, Rec 1/2021 de 13 de Julio de 2021

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Barcelona

Sección Vigésimosegunda

Rollo Procedimiento Abreviado núm. 1/2021-A

Referencia de procedencia:

JUZGADO INSTRUCCIÓN 5 DIRECCION000

Procedimiento Abreviado núm. 526/2019

SENTENCIA NÚM. 652/2021

Magistrados:

Joan Francesc Uría Martínez

Maria Josep Feliu Morell

Maria del Carmen Murio González

La dicta la Sección Vigésima Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona en la presente causa núm. 1/2021, Diligencias Previas núm. 526/2019, procedente del Juzgado de Instrucción nº 5 de DIRECCION000, seguida por delito de robo con fuerza en las cosas en casa habitada y un delito contra la seguridad vial en su modalidad de conducir con pérdida total de puntos legalmente asignados contra Desiderio, con NIE nº NUM000, Doroteo, con DNI nº NUM001 y Elias, con Pasaporte Colombiano nº NUM002.

Han sido partes el acusado Desiderio, representado por la Procuradora Begoña Sáez Pérez y defendido por el Letrado José Gómez López, el acusado Doroteo, representado por el Procurador Ricard Simó Pascual y defendido por el Letrado David Barti Vicente y el acusado Elias, representado por el Procurador Jaume Guillem Rodríguez y defendido por el Letrado Jorge Palomino Gómez y, el Ministerio Fiscal. De esta sentencia, que expresa la opinión del Tribunal, ha sido ponente Dª Maria Josep Feliu Morell.

Barcelona, trece de julio de dos mil veintiuno.

Antecedentes

Primero.En la fase intermedia de esta causa, instruida por el Juzgado de instrucción núm. 5 de DIRECCION000 con el núm. 526/2019 de diligencias previas, el Ministerio Fiscal formuló acusación contra Desiderio, Doroteo y Elias, como autores responsables de un delito continuado DE ROBO CON FUERZA EN LAS COSAS EN CASA HABITADA, previsto y penado en los artículos 237, 238 2º, 241.1 y 2 del C. penal en relación con el art. 74 del mismo texto legal, concurriendo en el acusado Desiderio la previsión del art. 235.1.7º del C. penal. Se formula acusación contra Doroteo por un delito contra la seguridad vial en su modalidad de conducir con perdida total de puntos legalmente asignados. No concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Solicitando se impusiera a Desiderio la pena de SEIS AÑOS DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena. A Elias y Doroteo, por el delito continuado de robo a pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, con accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. A Doroteo por el delito contra la seguridad vial la pena de CINCO MESES DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena.

El Ministerio Fiscal respecto de Desiderio y Elias en aplicación de lo dispuesto en el art. 89.1 inciso segundo del C.Penal, no resultado en este caso desproporcionado y en atención a la naturaleza y gravedad del delito así como a la necesidad de defensa del orden jurídico y restablecimiento de la confianza en la norma infringida, procede acordar la sustitución parcial de las penas de prisión por expulsión del territorio español. En concreto, procede exigir el efectivo cumplimiento de dos años y cuatro meses respecto de Elias y el efectivo cumplimiento de cuatro años y seis meses respecto de Desiderio.

Asimismo procede imponer a los acusados las costas procesales.

En el acto del juicio oral el Ministerio Fiscal elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, sin ninguna modificación.

Segundo.La defensa de Elias elevó a definitivas sus conclusiones provisionales solicitando la libre absolución del mismo.

En el mismo trámite la defensa de Desiderio elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, solicitando la libre absolución de su defendido y alternativamente la concurrencia de la circunstancia eximente completa del art. 20.2 del C.Penal.

En el mismo trámite la defensa de Doroteo elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, solicitando la libre absolución de su defendido y alternativamente se aprecie la concurrencia de la circunstancia eximente del artículo 20.1 y 20.2 del C. penal o la atenuante del art. 21.1 en relación con el art. 20.1 y 20.2 y la del art. 21.2 del C. penal.

Hechos

Se declara probado que los acusados:

Elias, mayor de edad, natural de Colombia con pasaporte núm. NUM002, sin residencia legal en España, al que le consta un Decreto de expulsión por cinco años notificado el día 25/2/2019 y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia. Habiendo permanecido en situación de prisión provisional desde el día 21 de diciembre de 2019 hasta el día 1 de julio de 2021.

Desiderio, mayor de edad, natural de Colombia, con NIE núm. NUM000, y con antecedentes penales al haber sido condenado por: 1. Sentencia firme de fecha 31 de marzo de 2016 dictada por la Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Barcelona por hechos del 27/6/2014 por delito de robo con fuerza en casa habitada o local abierto al público a la pena de un año y ocho meses de prisión, suspendida por un plazo de dos años el 16/6/2016 cuya fecha de remisión consta el 16/6/2018. 2. Sentencia firme de fecha 20 de enero de 2017 dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 3 de DIRECCION000 por hechos de 2/8/2014, por un delito de robo con fuerza en casa habitada o local abierto al público a la pena de un año y un día de prisión suspendida el 21/1/2017. 3. Sentencia firme de fecha 4 de julio de 2017 dictada por la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, por hechos cometidos el 12/9/2014 por un delito de robo con fuerza en casa habitada o local abierto al público a la pena de un año de prisión cuyo cumplimiento consta el 18/1/2019 y 4. Sentencia firme de fecha 23 de mayo de 2018 dictada por la Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, por hechos cometidos el 12/9/2014, por un delito de robo con fuerza en casa habitada o local abierto al público a la pena de nueves meses de prisión cuyo cumplimiento consta pendiente. El acusado está en prisión provisional por esta causa desde el 21 de diciembre de 2019.

Doroteo, mayor de edad, con DNI núm. NUM001 y sin antecedentes penales. Ha permanecido en situación de prisión provisional por esta causa desde el día 21 de diciembre de 2019 hasta el día 29 de enero de 2000.

Actuando de forma conjunta y concertados previamente, el dia 14 de noviembre de 2019, se desplazaron en el vehículo conducido por Doroteo a la localidad de DIRECCION000, tras dar diversas vueltas por la población y después de detenerse unos momentos en alguna de las calles de la localidad, se dirigieron a la CALLE000, en la que Doroteo aparco el vehículo, saliendo del mismo Desiderio y Elias, que se alejaron, permaneciendo junto al vehículo dando vueltas por los alrededores y en actitud vigilante el acusado Doroteo.

Entre las 13.00 y 13.45 horas, los acusados Desiderio y Elias, con intención de obtener un beneficio económico ilícito, entraron el inmueble num. NUM003 de la CALLE001 (cercano al punto en que se encontraba el vehículo aparcado y Doroteo esperando) y tras acceder a la cuarta planta violentaron la cerradura del piso NUM004 propiedad de Elisabeth, en el que reside habitualmente, y sustrajeron dos huchas con un total de 280 euros, una bolsa con asas rosa, una Nintendo Switch, dos mandos de Play Station 3, dos mandos de Play Station 4. Tres juegos de play station, doce juegos de Nintendo Switch, unos auriculares, un vapeador, un cargador portátil de móvil, dos juegos de pendientes de oro, un juego de pendientes con una esmeralda verde, una alianza de oro blanco y piedras brillantes, dos gafas de sol, una riñonera, ropa de niño, unas zapatillas marca Nike y ocho muñecos. Los daños causados en la vivienda han sido tasados pericialmente en la cantidad de 124,63 euros, y los bienes sustraídos en la cantidad de 2.333 euros. La perjudicada ha sido indemnizada por su entidad aseguradora por todas las cantidades.

Asimismo, aprovechando la situación, el mismo día y hora, los mismos acusados Elias y Desiderio, violentaron la cerradura del piso colindante, NUM005 del mismo inmueble y accedieron al interior, vivienda propiedad de Lourdes, donde reside habitualmente su madre y sustrajeron un colgante de oro en forma de triángulo, la cadena de oro y 150 euros. Los daños causados en la vivienda han sido tasados pericialmente en 124,63 euros y los bienes sustraídos en la cantidad de 430 euros. La perjudicada ha sido indemnizada por su entidad aseguradora por todas las cantidades.

Los dos acusados salieron del inmueble num. NUM003 de la CALLE001 portando bolsas y objetos y portando ambos guantes, dirigiéndose de inmediato hacia el lugar en que estaba aparcado el vehículo Megane con matrícula ....XHD en la CALLE000, donde les estaba esperando en actitud de vigilancia Doroteo, y tras introducir las bolsas que portaban en el maletero del vehículo subieron los tres acusados al mismo y se fueron del lugar

No consta acreditado que el acusado Doroteo único conductor del vehículo en todo el recorrido que hicieron los acusado el día 14/11/2019, hubiera sido debidamente notificado y tuviera conocimiento de la Resolución de la Jefatura Provincial de Tráfico de Barcelona de fecha 13 de junio de 2019 que acordaba la perdida de vigencia de su permiso de conducir por perdida de la totalidad de los puntos legamente asignados.

Fundamentos

Primero.Los hechos declarados probados se han tenido como tales por medio de la actividad probatoria realizada en el acto del juicio oral con observancia de los principios de legalidad, publicidad, inmediación y contradicción. El Tribunal ha partido del derecho a la presunción de inocencia consagrado con rango de derecho fundamental en el artículo 24 de la Constitución , que implica que toda persona acusada de un delito debe ser considera inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la ley. Suponiendo que es preciso el desarrollo de una actividad probatoria de cargo cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtúe racionalmente la presunción inicial, en cuanto permita declarar probados unos hechos y la participación de los acusados en los mismos.

Los hechos declarados probados respecto de los acusados Elias y Doroteo son constitutivos de un delito continuado de robo con fuerza en casa habitada previsto y penado en los artículos 237 , 238.2 , 241. 1 y 2 en relación con el art. 74 del C. penal, al resultar de la prueba practicada en el acto del juicio la concurrencia de todos los elementos que integran la citada infracción.

Los hechos declarados probados respecto del acusado Desiderio son constitutivos de un delito continuado de robo con fuerza en casa habitada con la cualificación de haber sido el acusado ejecutoriamente condenado al menos por tres delitos comprendidos en este título y que sean de la misma naturaleza previsto y penado en el artículos 237, 238 2º y 241. 1, 2 y 4 en relación con el artículo 235.1 7º, todos ellos en relación con el art. 74. 1 del C. penal, al resultar de la prueba practicada en el acto del juicio la concurrencia de todos los elementos que integran la citada infracción.

En algunos supuestos como el presente, si bien existen pruebas directas en cuando a conductas anteriores, coetáneas y posteriores a la realización por los acusados de los delitos de robo imputados, no existe una prueba de cargo directa que acredite que los tres acusados actuando de forma conjunta y preordenada a la obtención de un enriquecimiento ilícito, fueron los autores materiales y directos de los dos delitos de robo con fuerza en casa habitada que se les imputan en esta causa. Como señala la Jurisprudencia del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional, no solo la prueba directa de cargo puede dar lugar a un pronunciamiento condenatorio, sino que también la prueba indiciaria, cuando reúne una serie de requisitos puede quebrar el derecho a la presunción de inocencia que ampara a los acusados. Así señala la Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional de 22 de julio de 2014 que ' En relación con la invocación del derecho a la presunción de inocencia y la concreta cuestión suscitada por los recurrentes, es preciso poner de manifiesto que este Tribunal, en la STC 126/2011, de 18 de julio , recordando lo establecido en la STC 109/2009, de 11 de mayo , FJ 3, afirma 'que según venimos sosteniendo desde la STC 174/1985, de 17 de diciembre , a falta de prueba directa de cargo también la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento condenatorio, sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que se cumplan los siguientes requisitos: 1) el hecho o los hechos base (o indicios) han de estar plenamente probados; 2) los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos base completamente probados; 3) para que se pueda comprobar la razonabilidad de la inferencia es preciso, en primer lugar, que el órgano judicial exteriorice los hechos que están acreditados, o indicios, y sobre todo que explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia; 4) y, finalmente, que este razonamiento esté asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común o, en palabras de la STC 169/1989, de 16 de octubre (FJ 2), `en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a criterios colectivos vigentes ( SSTC 220/1998, de 16 de noviembre , FJ 4 ; 124/2001, de 4 de junio , FJ 12 ; 300/2005, de 21 de noviembre , FJ 3 ; 111/2008, de 22 de septiembre , FJ 3)'.

Los acusados en el acto del juicio oral han negado cualquier participación en los dos delitos de robo del día 14 de noviembre de 2019, Desiderio niega haber estado en DIRECCION000 el día 14 de noviembre de 2019, negativa que también mantiene el acusado Elias, que dice conocer al coacusado Desiderio y que sólo lo vio el día del cumpleaños de su hijo y que no conoce al coacusado Doroteo. Este último afirma que en noviembre de 2019, no recordando el día concreto, acompaño a Desiderio a DIRECCION000 porque tenía un juicio. Fueron por la mañana, lo dejo cerca del juzgado y lo estuvo esperando en el coche. Añadiendo que no conoce a Elias.

Además de las declaraciones de los acusados, de la prueba practicada en el acto del juicio oral, en concreto de las declaraciones prestadas por los agentes de Mossos d'Esquadra que realizaron el seguimiento de los tres acusados el día 14 de noviembre de 2019 y de las declaraciones de los testigos ha resultado probado que:

1. Por la mañana, alrededor de las 10.00 de este día Desiderio salió de su domicilio sito en la AVENIDA000 num. NUM006 y se quedó en actitud de espera en una esquina cercana, pasados unos minutos fue recogido por el vehículo Renault megane matricula ....XHD que en aquel momento conducía Doroteo, ambos se dirigieron a la localidad de DIRECCION000, parando en la CALLE002. Salió del vehículo Desiderio y se alejó, quedando a la espera el acusado Doroteo. Poco después Desiderio regreso acompañado del coacusado Elias y ambos subieron al vehículo y se pusieron en marcha, conduciendo Doroteo. Poco después se detuvieron frente al núm. NUM007 de la CALLE003, marchándose Desiderio y Elias, quedándose Doroteo por la zona en que estaba estacionado el vehículo en actitud de vigilancia. Pasadas un par de horas, los acusados Desiderio y Elias regresan al punto en que esta el vehículo aparcado y tras entrar en el mismo, se ponen nuevamente en marcha, estacionando finalmente en la CALLE000 cruce con la CALLE001, saliendo del vehículo Desiderio y Elias que se alejan sin llevar ningún objeto en sus manos. Doroteo, se queda nuevamente por los alrededores del vehículo, controlando el entorno.

2. Alrededor de las 13.45 los acusados Desiderio y Elias, salen del portal de la CALLE001 núm. NUM003, siendo vistos por el agente de Mossos d'Esquadra con carnet profesional num. NUM008, cuando salen del inmueble, ambos llevan puestos guantes y además llevan diversas bolsas con objetos en su interior.

3. El agente de Mossos con carnet profesional NUM009 ve a ambos acusados acercarse al vehículo Renaul Megane, y tras introducir las bolsas que llevaban en el maletero, entran en el vehículo junto con Doroteo que es el conductor, marchándose rápidamente del lugar.

4. El vehículo vuelve a ser localizado con los tres ocupantes, poco después circulando por una de las salidas de DIRECCION000, y se dirigen a DIRECCION001, deteniéndose en la CALLE004 frente al núm. NUM010, bajando los tres acusados del vehículo, están un breve tiempo hablando en actitud de entregarse algo entre ellos y acto seguido Desiderio y Elias se van y el acusado Doroteo vuelve sólo al vehículo, dirigiéndose hacia la CALLE005 donde estaciona el vehículo y se marcha andando con diversas bolsas, accediendo con las llaves que lleva al inmueble num. NUM011 de la CALLE006 de DIRECCION001, domicilio que resulta ser el del acusado. .

5. El día 14 de noviembre de 2019, en el inmueble num. NUM003 de la CALLE001 de DIRECCION001, durante la mañana y con anterioridad a las 14.00 horas, se producen dos robos con fuerza en casa habitada, violentado las dos cerraduras de forma idéntica por el sistema 'pico de loro' en los pisos NUM004 y NUM005 sustrayéndose de los mismos los objetos que se han detallado en los hechos declarados probados.

6. Los dos acusados al salir del inmueble de la CALLE001 num. NUM003 llevaban entre otras bolsas, una de color azul con asas de color naranja, dicha bolsa fue reconocida entre otros efectos por la propietaria del piso NUM004 la Sra. Elisabeth como sustraída de su domicilio, viéndose al acusado Doroteo cuando entraba en su domicilio de la CALLE006 de DIRECCION001 llevando dicha bolsa, (folio 92), bolsa que además fue localizada en el registro que se efectuó el día 12 de diciembre de 2019 en el domicilio de Desiderio.

7. En el registro del domicilio del acusado Desiderio sito en la AVENIDA000 núm. NUM006 NUM012 de DIRECCION001 , realizado el día 19 de diciembre de 2019 además de la bolsa fueron hallados en el interior de la misma, videojuegos, 7 mandos de consolas Play station y Nintendo, auriculares, muñecos POP y una estación meteorológica, todos ellos objetos reconocidos por la Sra. Elisabeth propietaria del piso NUM004 y que fueron sustraídos el día 14/11/2019. Además en dicha vivienda fueron hallados numerosas joyas, relojes, algunos teléfonos, consolas de juego, mandos de consolas de juegos habiendo sido parte de los objetos intervenidos en la vivienda reconocidos como procedentes de otros delitos de robo con fuerza en domicilios.

8. En el registro del domicilio del acusado Doroteo sito en la CALLE006 núm. NUM011 NUM013 de DIRECCION001, consta en el acta que parte de los objetos que fueron intervenidos el mismo manifestó que eran de un amigo suyo de nombre Elias, encontrándose además numerosas joyas, entre ellas seis relojes, pendientes, colgantes, dos consolas Nintendo, objetos cuya procedencia en ninguna caso puede justificar, y uno de los chalecos naranja que los agentes describen que lleva puesto cuando está vigilando en la CALLE000 de DIRECCION000.

9. Finalmente en el registro del domicilio del acusado Elias sito en la CALLE007 num. NUM014 de DIRECCION002, fueron halladas en diferentes estancias de la casa, en cajones, mochilas y otros lugares, numerosas joyas, anillos, colgantes, pendientes, pulseras, relojes, un ipad plateado y dinero efectivo.

De los hechos enumerados anteriormente que han resultado acreditados de forma indubitada se infiere de forma razonable y lógica la participación directa de los acusados en los dos robos cometidos en las viviendas del piso NUM015 de la CALLE001 de DIRECCION000.

La participación de todos ellos resulta en primer lugar del seguimiento policial que les fue realizado la misma mañana de los hechos, en que se desplazan juntos en el vehículo conducido por Doroteo, que ha recogido a los otros dos con anterioridad. Cuando los agentes están haciendo los seguimientos se colocan estratégicamente cerca del lugar en que está aparcado el vehículo, en los alrededores del que permanece Doroteo, viendo uno de los agentes a Desiderio y Elias salir del inmueble en que se produjeron los dos robos en domicilios esta misma mañana, siendo ambos domicilios del piso NUM015, y además llevaban diversas bolsas llenas de objetos y ambos llevan puestos guantes para evitar dejar huellas. Circunstancias que confirman, siguiendo criterios racionales i propios de la conducta humana, que ambos acababan de cometer los dos robos en los domicilios indicados. Ambos acusados, portando las bolsas, se dirigen de inmediato al lugar muy próximo donde les está esperando el acusado Doroteo con el vehículo Renault Megane, y suben los tres en el vehículo, no sin antes introducir las bolsas en el maletero y se van de forma inmediata.

El acusado Doroteo, que no fue visto salir del inmueble con los objetos sustraídos, estuvo realizando funciones de vigilancia y espera para llevar a sus compañeros hasta el lugar y facilitar la huida después de cometer los robos. Este admite que una mañana del mes de noviembre de 2019 fue a DIRECCION000 acompañando a Desiderio, porque tenía un juicio, y le estuvo esperando en el vehículo en las inmediaciones de los Juzgados. Si realmente le acompaño a un juicio i lo estuvo esperando cerca de los juzgados, en ningún caso puede ser el día 14 de noviembre de 2019, porque fue visto en el interior del vehículo con los otros dos acusados, no sólo con Desiderio, en segundo lugar donde estaciono el vehículo, en la CALLE000, está a una distancia considerable de los juzgados de DIRECCION000, y además estuvo esperando a que llegara, no sólo Desiderio, sino también Elias portando ambos bolsas llenas de objetos, lo que no acostumbra a ocurrir cuando uno sale de un juicio al que ha ido sin llevar nada.

En cuanto al robo cometido en el piso NUM005 en el que habitaba la madre de la propietaria, la Sra. Lourdes, si bien no se han recuperado los objetos sustraídos, estos se limitan a dinero y sólo un colgante que pudieron vender antes de los registros domiciliarios, pero lo que es evidente y puede inferirse sin ningún género de dudas, es que los autores del robo del piso NUM004 son los mismos que los del piso NUM005, al utilizar la misma mecánica para forzar la puerta y ocurrir en el mismo espacio temporal.

Los hechos declarados probados respecto del acusado Doroteo no integran el delito contra la seguridad vial en su modalidad de conducir con pérdida total de puntos legalmente asignados previsto y penado en el art. 384 párrafo primero del C. penal, al no concurrir en ellos los elementos que integran la citada infracción. Consta en las diligencias al folio 644 la resolución de la jefatura provincial de tráfico de fecha 13 de junio de 2019 en la que se acuerda declarar la pérdida de vigencia de la autorización administrativa para conducir de la que es titular el interesado, refiriéndose al acusado Doroteo. Dicha resolución deberá ser notificada al interesado para que este tenga conocimiento de la perdida de vigencia del permiso de conducir. Asi, consta al folio 648 de las diligencias una fotocopia incompleta por el tamaño de los caracteres dirigida al acusado Doroteo, en la que se indica que ha sido entregada en el domicilio, el día 12 de julio de 2019, a una persona cuyo nombre es dificil de leer, pero no tiene ningún parecido con el del acusado, constando además el DNI que no se corresponde con el del acusado. Finalmente, el domicilio que consta es CALLE008 NUM016 de DIRECCION001, domicilio que no se corresponde con el del acusado, que según resulta de las diligencies y de las investigaciones policiales, consta empadronado en la CALLE006 núm. NUM011 de DIRECCION001. No resultando por tanto acreditada otra forma de notificación de la resolución que la que aparece del correo certificado con entrega en un domicilio que no es del acusado y a una persona desconocida, no puede estimarse que el acusado Doroteo tuviera conocimiento de la perdida de vigencia de su permiso de conducir por haber perdido todos los puntos asignados legalmente. Por tanto, procede su libre absolución por el delito contra la seguridad del tráfico que se le imputa.

Segundo.-Del delito continuado de robo con fuerza en las cosas, son autores materiales y directos según lo dispuesto en el art. 28 del C. penal los acusados Desiderio, Elias y Doroteo al haber ejecutado directa y materialmente los actos que integran la citada infracción penal, según se ha expuesto en el anterior fundamento de derecho. La prueba de la autoría, viene determinada por la identificación que del mismos realizan los agentes de Mosos d'Esquadra que realizaron el seguimiento de toda su actividad el día 14 de noviembre de 2019, siendo plenamente identificados con anterioridad al día de los hechos enjuiciados, habiendo los agentes manifestado sin género de dudas las dos acusados que salieron del inmueble tras perpetrar los robos y la función de vigilancia y soporte de transporte y recogida del lugar en que se cometen los hechos por parte del acusado Doroteo.

Tercero.El Ministerio Fiscal respecto del acusado Desiderio, formula acusación por un delito de robo con fuerza estimando que de conformidad con lo establecido en el art. 240.2 debe apreciarse, la concurrencia de la cualificación prevista en el num. 7 del art. 235 del C. penal, consistente en la denominada multireincidencia, así prevé el citado precepto la aplicación de la agravación punitiva cuando 'al delinquir el culpable hubiera sido condenado ejecutoriamente al menos por tres delitos comprendidos en este Título, siempre que sean de la misma naturaleza. No se tendrán en cuenta antecedentes cancelados o que debieran serlo'.Dicha circunstancia concurre en el acusado Desiderio, pues tal como se detalla en el relato de hechos probados y que resulta de la hoja histórico penal que consta en la causa, ha sido ejecutoriamente condenado con anterioridad a la presente sentencia en cuatro sentencias firmes todas ellas por delitos de robo en casa habitada sin que ninguno de los antecedentes haya podido ser cancelado. En consecuencia, debe ser apreciada en el acusado Desiderio la cualificación prevista en el art. 235 1.7º con las consecuencias penológicas que se determinaran.

Por la defensa de Desiderio, se propugna la concurrencia de la circunstancia eximente completa del art. 20.2 del C. penal por la toxicomanía que padece el acusado. De la prueba pericial practicada en el acto del juicio resulta acreditado que el acusado es consumidor de sustancias estupefacientes, que sufre una toxicomanía de larga evolución, con intentos de rehabilitación y recaídas en el consumo. De la prueba de extracción de la muestra del cabello realizada en febrero de 2020, resulta según la perito acreditado un consumo de al menos siete meses antes de la extracción, lo que implica que en el momento de los hechos era consumidor activo de sustancias tóxicas. Finalmente la perito indica que el consumo de droga no le afectaba su capacidad intelectiva, aunque favorece las conductas antinormativas.

La STS 2248 de 3 de junio de 2021 en orden a la incidencia que la drogadicción puede tener en la responsabilidad penal señala en el fdto. de derecho octavo que:

'......nuestra jurisprudencia condiciona la afectación de la imputabilidad desde una serie de criterios que podemos sintetizar del siguiente modo:

8.2.1.La aplicación de la eximente completa del artículo 20.1 del Código Penal es oportuna cuando se acredite que el sujeto activo padece una anomalía o alteración psíquica que le impida comprender la ilicitud de su conducta o de actuar conforme a esa comprensión ( STS 21/2005, de 19 de enero ). Nuestra jurisprudencia ha considerado que la drogadicción produce efectos exculpatorios cuando se anula totalmente la culpabilidad, lo que puede acontecer bien porque el drogodependiente actúa bajo la influencia directa del alucinógeno que anula de manera absoluta el psiquismo del agente, bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia de la droga dentro del ámbito del DIRECCION003, puesto que, en esos supuestos, el entendimiento y el querer desaparecen a impulsos de una conducta incontrolada, peligrosa y desproporcionada, nacida del trauma físico y psíquico que en el organismo humano produce la brusca interrupción del consumo o la brusca interrupción del tratamiento deshabituador al que se encontrare sometido ( Sentencia de 22 de septiembre de 1999 ).

A estas situaciones se refiere el artículo 20.2.º del Código Penal, cuando requiere una intoxicación plena por el consumo de tales sustancias, impidiéndole, en todo caso, comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión.

8.2.2.La eximente incompleta precisa de una profunda perturbación que, sin anularla, sí disminuya sensiblemente la capacidad culpabilística, si bien conservando el sujeto activo la apreciación de la antijuricidad del hecho que ejecuta.

No cabe duda de que en la eximente incompleta, la influencia de la droga también puede manifestarse por la ingestión inmediata de la misma, o porque el hábito generado con su consumo lleve a la ansiedad, a la irritabilidad o a la vehemencia incontrolada del drogodependiente y como manifestación de una personalidad conflictiva ( art. 21.1.ª CP ).

Esta afectación profunda podrá apreciarse también cuando la drogodependencia grave se asocia a otras causas deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser leves oligofrenias, psicopatías y DIRECCION004, o bien cuando se constata que en el acto enjuiciado incide una situación próxima al DIRECCION003, momento en el que la compulsión hacia los actos destinados a la consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad ( STS de 31 de marzo de 1997 ), aunque en estos últimos casos solo deberá apreciarse en relación con aquellos delitos relacionados con la obtención de medios orientados a la adquisición de drogas.

8.2.3.Respecto a la atenuante del artículo 21.2 del Código Penal, se configura la misma por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal, en cuanto esta se realiza a causa de aquella. Es decir, el beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando exista una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto. Esta adicción grave debe condicionar su conocimiento de la ilicitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad).

La circunstancia atenuante del artículo 21.2 del Código Penales apreciable cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que, al margen de la intoxicación o del DIRECCION003 y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, la atenuante se configura por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada ' a causa ' de aquélla ( SSTS 4 de diciembre de 2000 y 29 de mayo de 2003 ). Se trataría así con esta atenuación de dar respuesta penal a lo que criminológicamente se ha denominado ' delincuencia funcional ' ( STS 23 de febrero de 1999 ). Lo básico es la relevancia motivacional de la adicción, a diferencia del artículo 20.2 del Código Penal. y su correlativa atenuante, artículo 21.1 del Código Penal, en que el acento se pone más bien en la afectación a las facultades anímicas.

Nuestra jurisprudencia ha declarado que lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión, que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible.'

A la vista de los criterios jurisprudenciales expuestos, si bien se acepta que el acusado Desiderio era consumidor de sustancias estupefacientes en el momento de los hechos, siendo además un consumidor de larga evolución pero sin afectación de su capacidad intelectiva, lo que ya impide la apreciación de la circunstancia eximente propugnada por la defensa. Pero tampoco permite, atendiendo a los criterios juriprudenciales, apreciar una circunstancia eximente incompleta y ni tan solo una circunstancia atenuante, si descendemos a los requisitos para apreciar dicha atenuación, vemos que no puede estimarse acreditado que la conducta delictiva del acusado se realice a causa de la adicción que padece, actuando impulsado por su dependencia a las sustancias tóxicas con el objetivo de obtener dinero a corto plazo para satisfacer dicho consumo. Estás condiciones compaginan mal con la conducta desplegada por el acusado y sus acompañantes, que actúan de forma metódica y planificada y sin urgencias para la realización de su actividad criminal. Lo que implica la apreciación de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

En el mismo sentido la defensa de Doroteo, solicita sea apreciada la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, desde una eximente completa hasta una atenuante por la adicción al consumo de sustancias tóxicas del acusado. Partiendo de los criterios jurisprudenciales anteriormente expuestos y del informe de la perito que declaro en el acto del juicio, no puede apreciarse ninguna disminución o afectación en su capacidad cognoscitiva y volitiva, pues la perito afirmó que no podía afirmar si en el año 2019 el acusado podía presentar algún trastorno derivado de la adicción a las drogas, al no haber tenido acceso a ninguna documentación relativa a su estado, apareciendo sólo un DIRECCION005. Únicamente tuvo acceso a un documento relativo a un tratamiento realizado por el acusado en 2009. En consecuencia, no procede aplicar ninguna circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal al no acreditarse ni siquiera una real adicción del acusado al consumo de sustancias tóxicas.

Cuarto.En cuanto a la pena imponer al acusado Desiderio como autor de un delito continuado de robo con fuerza en casa habitada de los artículos 237, 238. 2, 241.1 , 2 y 4 en relación con el art. 235.1 7º y el art. 74.1 todos ellos del C. penal, debemos partir de la pena de dos a seis años de prisión, según determina el núm. 4 del art. 241 del C. penal, siendo que estamos ante un delito continuado del art. 74.1, la pena imponible lo es en la mitad superior, abarcando de cuatro a seis años de prisión, estimando el Tribunal en atención a la gravedad de los hechos en que consisten los delitos de robo en casa habitada, y al hecho de que no concurre ninguna circunstancia atenuante, que le debe ser impuesta, siguiendo el criterio habitual de este Tribunal de imponer la pena en el grado medio si no concurren atenuantes, de cinco años de prisión.

En cuanto a los acusados Elias y Doroteo como autores de un delito continuado de robo con fuerza en casa habitada previsto y penado en los artículos 237, 2382º y 2411 y 2 del C. penal en relación con el art. 74.1 del C. penal, la pena imponible por el robo abarca de dos a cinco años de prisión y al ser un delito continuado, debe imponerse en la mitad superior que abarca de tres años y seis meses a cinco años, estimando el Tribunal que atendida la gravedad de los hechos al tratarse de delitos de robo en casa habitada y al no concurrir circunstancias modificativas que atenúen la responsabilidad penal, siguiendo el criterio habitual del Tribunal de no imponer la pena mínima si con concurren atenuantes, procede imponerles la pena de cuatro años de prisión.

El Ministerio Fiscal interesa que se acuerde la expulsión de los acusados Elias y Desiderio, que están en situación ilegal en España, incluso uno de ellos con un Decreto de expulsión notificado.

Esta ha sido una cuestión que no ha sido objeto de debate en el acto del juicio oral, estimando por tanto la Sala que dada la trascendencia de la medida y constando en la causa que los acusados tienen hijos en territorio español, dicha medida será objeto de examen y resolución en la fase de ejecución una vez firme la sentencia.

Quinto.En cuanto a la responsabilidad civil, si bien según dispone el art. 116 del C. penal, que toda persona responsable criminalmente de un delito lo es también civilmente si del hecho se derivan daños y perjuicios, en el presente supuesto, no se formula reclamación alguna por parte de los perjudicados.

Sexto.-De conformidad con lo establecido en el art.239 y 240 de la LEcrim, procede imponer a los acusados Elias, Desiderio y Doroteo el pago de tres cuartas partes de las costas procesales, declarando de oficio una cuarta parte de las mismas.

Fallo

1. CONDENAMOS A Elias y Doroteo como autores responsables de un delito continuado de robo con fuerza en casa habitada, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de cuatro años de prisión,con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y al pago cada uno de ellos de una cuarta parte de las costas procesales.

2. CONDENAMOS A Desiderio como autor responsable de un delito continuado de robo con fuerza en las cosas en casa habitada como multireincidente, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de cinco años de prisión,con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y al pago de una cuarta parte de las costas procesales.

3. ABSOLVEMOS A Doroteo del delito contra la seguridad vial por el que venía siendo acusado, declarando de oficio un cuarta parte de las costas procesales.

Esta sentencia no es firme y contra ella puede interponerse recurso de apelación a resolver por la Sala de Apelación del Tribunal Superior de Justicia, mediante escrito presentado en este Tribunal dentro del plazo de diez días siguientes al de la última notificación.

Así lo dispone el Tribunal y lo firman los magistrados que lo forman.