Sentencia Penal Nº 653/2010, Audiencia Provincial de Girona, Sección 4, Rec 93/2009 de 08 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION CUARTA (PENAL)

GIRONA

APELACIÓN PENAL

ROLLO Nº 93/09

CAUSA Nº 225/06

JUZGADO DE LO PENAL Nº 3 DE GIRONA

SENTENCIA Nº 653/2010

Ilmos. Sres:

PRESIDENTE:

D. ADOLFO GARCÍA MORALES

MAGISTRADOS:

D. FRANCISCO ORTÍ PONTE

Dª. CARMEN CAPDEVILA SALVAT

En Girona a 8 de noviembre de 2.010.

VISTOS ante esta Sala los presentes recursos de apelación interpuestos contra la sentencia dictada en fecha 17-11-08 por el Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal nº 3 de Girona, en la Causa nº 225/06 seguida por un delito de quebrantamiento de medida cautelar y por otro delito de obstrucción a la justicia, habiendo sido partes recurrentes tanto el MINISTERIO FISCAL como Epifanio , representado por la procuradora Dª. ROSA BOADAS VILLORIA y asistido por la letrado Dª. YOLANDA VILA FERNÁNDEZ, actuando como ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. ADOLFO GARCÍA MORALES.

Antecedentes

PRIMERO: En la indicada resolución se dictó el Fallo que literalmente copiado es como sigue:

" - DEBO CONDENAR Y CONDENO a Epifanio como autor criminalmente responsable de un delito de obstrucción a la Justicia ya descrito, sin la concurrencia de circunstnacias modificativas de la responsabilidad criinal, a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN, inhabilitación del derecho de sufrgio pasivo y pago de las costas procesales; y

- DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO A Epifanio del dleito de quebrantamiento de condena en medida cautelar por el que ha venido acusado."

SEGUNDO: Los recursos contra la mencionada sentencia se interpusieron en tiempo y forma tanto por el MINISTERIO FISCAL como por la representación procesal de Epifanio , contra la Sentencia de fecha 17-11-08 , con los fundamentos expresados en el escrito en que se deduce el mismo.

TERCERO: Se han cumplido los trámites establecidos en el artículo 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

CUARTO: No se aceptan los hechos probados de la sentencia impugnada y en su lugar ha de establecerse lo siguiente:

"ÚNICO.- En el marco de las Diligencias Previas 27/04 seguidas ante el Juzgado de Instrucción nº 3 de Girona en fecha 11-1-04 se dictó auto de protección integral en el que, entre otros pronunciamientos, se prohibía al acusado Epifanio , mayor de edad y sin antecedentes penales computables, acercarse a una distancia inferior a 200 a su esposa María del Pilar , resolución que fue notificada personalmente al acusado el mismo día en que fue dictada. Pese a tener conocimiento de la obligación de no acercarse, el acusado el día 13-1-04 se acercó a la perjudicada en las inmediaciones del domicilio familiar.

No ha quedado acreditado que el día 11-1-04 el acusado, sabiendo que se había interpuesto una denuncia en su contra por parte de su esposa, le dijera a ésta a gritos que si no retiraba la denuncia la mataría y se llevaría al hijo común."

QUINTO: En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alzan los recurrentes frente a la resolución de la instancia sobre la base de diversos motivos como son, por parte de la acusación pública, el error por inaplicación indebida de precepto penal, y por parte de la defensa, el error en la valoración de la prueba.

Ambos recursos merecen prosperar.

El recurrente fue acusado por dos delitos, uno de obstrucción a la administración de justicia por haber amenazado a su esposa con la finalidad de que retirase una denuncia penal que había interpuesto unos días antes en su contra por la indebida utilización de una tarjeta de crédito, y otro de quebrantamiento de medida cautelar por haberse acercado a su esposa cuando se le conminó a no hacerlo en un auto que le fue convenientemente notificado. El Juzgador absuelve del delito de quebrantamiento por dotar de virtualidad a la manifestación en contra de dicha medida a la perjudicada y condena por el de obstrucción con fundamento en las manifestaciones testificales de referencia de los agentes policiales. Pues bien, el resultado, a nuestro juicio y con la doctrina reiterada de esta Sección, debería haber sido el contrario.

SEGUNDO.- Por lo que atañe al delito de quebrantamiento de medida cautelar del que ha sido absuelto, ha sido doctrina tradicional de esta Sección, a partir de la interpretación crítica de la STS de 26-9-05 , la de la absolución en los supuestos en que lo infringido era una medida cautelar contando con el consentimiento de la persona a cuyo beneficio se había dictado.

La medida cautelar de alejamiento dictada al amparo de una orden de protección a la víctima de un delito, generalmente en supuestos de violencia de género, como toda medida provisoria, requiere de la apreciación del llamado "periculum in mora", que el en campo del derecho penal esta referido a la necesidad de la medida para la protección de la víctima por cernirse sobre ella un riesgo serio derivado de la cercanía física con el delincuente; así se expresan los arts. 544 bis y 544 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al utilizar expresiones tales como "... cuando resulte estrictamente necesario al fin de protección de la víctima..." o "... resulte una situación objetiva de riesgo para la víctima...".

Ahora bien, la especial naturaleza de las medidas cautelares supone que no han de mantenerse por siempre desde el momento en que son adoptadas, sino que, desaparecidas las circunstancias que se tomaron en consideración para dictarlas, la medida también ha de desaparecer o, cuando menos, adaptarse a los nuevos acontecimientos.

Por ello, la voluntad de la víctima resulta parcialmente trascendente, pues uno de los elementos esenciales, no el único, para conocer si es precisa o no la medida cautelar será su propia opinión sobre su necesidad, pues si la misma víctima entiende que el peligro o riesgo no existe no podemos dejar de tener en consideración dicha reflexión importante para su apreciación. Es por ello que, la realidad que implica la renuncia tácita a la protección que le proporciona la orden de alejamiento, permitiendo el acercamiento del imputado o propiciando ella misma dicho acercamiento, en la mayoría de las ocasiones y salvo situaciones calificables como patológicas, debe tener un necesario reflejo en la realidad procesal.

Ahora bien, sobre esta doctrina se ha impuesto, después de numerosas discusiones y de sentencias contradictorias, por virtud del principio de jerarquía, el acuerdo de la Sala Segunda del Tribunal Supremo en su reunión como Sala General de 25-11-08, en el que se dice que en los casos de medidas cautelares de alejamiento en los que se haya probado el consentimiento de la víctima, el consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad a efectos del art. 468 del Código Penal , de suerte que a partir de este momento hemos de considerar en el marco de dicho precepto ambas conductas sin establecer diferencias entre ellas.

Es más, en el caso que nos ocupa ni siquiera consta que la mujer perjudicada consintiera con el indebido acercamiento, dado que la única aparición de algo parecido al consentimiento surge con posterioridad al día 13-1-04, más concretamente el día 17-1-04 en el que la perjudicada retira la denuncia en cuya virtud se dictó la orden, y el día 20-1-04 en que el Juzgado la deja sin efecto.

Es por ello que la conducta acreditada debe considerarse perfectamente punible. Procede por ello la condena de 15 meses de multa a razón de 5 euros diarios, teniendo en cuenta tanto el texto vigente en el momento de los hechos, como que el incumplimiento se produce nada más ser dictada la orden, de manera inmediata, lo que ha de suponer una mayor presión punitiva.

TERCERO.- Por lo que atañe al delito de obstrucción a la justicia el mismo habría consistido, atendiendo a lo que se dice en la sentencia, en una frase amenazante contra la esposa con el fin de que retirase una denuncia interpuesta unos días antes. Esa frase se produce en el seno de la relación entre ambas personas no siendo escuchada por ningún otro, sino que sólo la perciben de boca de la perjudicada los agentes que se dirigieron a atenderla al domicilio. Por ello la prueba que emana de estas personas, tanto sobre la existencia de la infracción, pues al ser oral no existe constancia material u objetiva de ella, como de su autor, debe considerarse como testifical de referencia, la cual esta sometida a un estricto control en cuanto a su capacidad probatoria.

No podemos ocultar que al respecto se ha producido una significativa evolución en la doctrina de esta Sala que pasamos a explicar brevemente.

A.- En un principio dimos plena validez a la testifical de referencia con la finalidad de que la misma pudiera enervar el principio reseñado. Así dijimos que cuando el testigo principal se negaba a declarar amparándose en la dispensa legal que le ofrece el art. 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , estaba utilizando un sistema en virtud del cual no sólo renunciaba a emitir prueba de cargo, sino que también inhabilitaba todas sus declaraciones anteriores que pudieran tener un sentido incriminatorio para fundar la convicción del Tribunal, y ello porque con ese silencio hacía inviable el recurso a la lectura de las declaraciones que prestó durante la fase sumarial o instructora.

Ahora bien, el que ello fuera así no suponía un perdón por el que, cualquiera que fuera la prueba existente, el culpable quedase exento de toda responsabilidad, porque su silencio no afectaba en modo alguno al resto de la prueba que pudiera haberse practicado. Por ello resultaba plenamente válida la prueba testifical referencial con base en las manifestaciones espontáneas que en un momento dado pudo haber realizado el testigo directo a otras personas no contaminadas con la situación parental que la ley respeta, puesto que aunque en el listado de elaboración jurisprudencial relativo a los supuestos en los que la prueba de referencia podía llegar a sustituir a la directa, testigo fallecido, testigo incomparecido residente en el extranjero y testigo en ignorado paradero, no aparecía el caso de que el testigo compareciera pero se acogiera al derecho a no declarar en contra de su familiar, debíamos entenderlo claramente incluido, puesto que tal listado es meramente ejemplificativo; lo singular y trascendente no es otra cosa que la imposibilidad efectiva y real de disponer de la declaración directa del testigo principal, dado que en este caso, pese a la comparecencia física del testigo, debe considerarse que existe una imposibilidad jurídica perfectamente equiparable a la que se produce cuando no se cuenta con la presencia del testigo.

B.- Este criterio fue matizado más adelante sobre la base de entender que la teoría jurídica anterior no podía ser contemplada como un mecanismo con el que siempre y en todo caso proceder a la condena cuando perjudicado y acusado callan sobre lo ocurrido acogiéndose cada uno de ellos a los derechos constitucionales y procesales que les asisten, pues la prueba testifical de referencia no es un medio probatorio exento de problemas y por ello merece ser valorado judicialmente sin deducir de su simple emisión la facultad de condena. Por ello no puede confundirse la existencia de prueba válida para enervar la presunción de inocencia con la automática convicción judicial, pues implicará renunciar a la interpretación de las fuentes del conocimiento, que en ocasiones resultan problemáticas.

A través de la prueba testifical de referencia empleada como mecanismo fundamental de condena no se puede analizar la credibilidad del testigo referido, pues por más personas a las que haya contado su incidente, si la base del relato es mendaz, mendaz es también lo que nos repitan tales testigos. Un hecho no se hace más cierto porque sea repetido muchas veces. La cuestión puede solventarse analizando lo dicho por cada uno de estos testigos con el fin de que a través de ellos puedan intuirse contradicciones señeras, relevantes y serias de la manifestación original. Carecería así de toda lógica el que se emitiera una sentencia condenatoria en un caso de este tipo en donde la única prueba consistiera en el exclusivo conocimiento individual de la identidad del autor a través de una prueba testifical de referencia en la que no nos ofrecieran más datos, como la forma de producirse los hechos.

C.- Pese a estas restricciones y matices, las SSTS de 27-1-09 y 20-2-09 han sido mucho más drásticas y niegan el valor probatorio de la testifical de referencia cuando el testimonio directo que acude al acto del juicio oral opta en ese momento por acogerse a su derecho a no declarar.

Los testigos de referencia no pueden aportar sobre el hecho sucedido mayor demostración que la que se obtendría del propio testimonio referenciado, porque lo que conocen solo son las afirmaciones oídas de éste. La certeza de que se hicieron ciertas afirmaciones por el testigo directo es lo único que puede resultar de la veracidad de lo declarado por aquellos, y, en consecuencia subsiste la necesidad de ponderar y valorar el testimonio directo para determinar el hecho que se pretende averiguar. Dichos testimonios tienen así una limitada eficacia demostrativa respecto al hecho delictivo, pues pasar directamente de lo declarado verazmente por el testigo de oídas a tener por probado sin más lo afirmado por aquél a quién se oyó equivaldría a atribuir a éste todo crédito probatorio privilegiando una narración extraprocesal sustraída a la inmediación y a la contradicción.

Por ello el valor del testimonio de referencia es el de prueba complementaria, para reforzar lo acreditado por otros elementos probatorios, o bien el de una prueba subsidiaria, para ser considerada solamente cuando es imposible acudir al testigo directo, porque se desconozca su identidad, haya fallecido o por cualquier otra circunstancia que haga imposible su declaración testifical. Y aún en este caso resulta evidente la debilidad demostrativa del testigo de referencia para sustentar por sí solo un pronunciamiento de condena, por la misma naturaleza de la fuente de su conocimiento, que es indirecta o mediata respecto al hecho delictivo, y siempre condicionada en cuanto su credibilidad depende de la que mereciera el testigo directo, en situación no obstante de imposibilidad de ser interrogado y oído a presencia del Tribunal.

En todo caso, se concluye, esa imposibilidad de acudir al testigo directo, que justificaría atender, y con todas las reservas, a los testimonios indirectos o de referencia ha de ser material, algo que no concurre en el caso presente puesto que la testigo directa compareció pero se negó a declarar ante el Tribunal ejercitando libremente la facultad concedida por la Ley.

D.- El último eslabón de la cadena supone introducir nuevamente la virtualidad probatoria parcial de la testifical de los agentes referentes pero no sobre aquello que les es narrado por la persona aparentemente perjudicada, sino sobre la base de aquello que ellos mismos vieron y oyeron. Así destacamos como estas manifestaciones de los agentes sobre aquello que presencian cuando realizan una labor de campo pueden referirse a tres pilares básicos como el estado de lugar al que acceden con el consentimiento de las partes, ordenado, desordenado con signos de lucha o de daños, como la situación en que se halla el presunto autor de los hechos, presente en el domicilio o fuera, agresivo, nervioso o alterado, como el estado de la presunta perjudicada, con signos evidentes de lesión, alterada, llorando. Sobre la base de estos tres criterios puede domeñarse la rigidez de la valoración negativa de esta probatura para introducir interpretativos que pueden tener validez para el Juzgador.

En aplicación pues de esta reciente jurisprudencia, hemos de concluir ahora necesariamente en que la prueba practicada ha sido insuficiente para fundamentar una sentencia condenatoria respecto del delito de obstrucción a la justicia, pues habiéndose acogido la perjudicada a su derecho a no declarar, cierra todas las puertas a la condena, pues no existen signos palpables del delito que puedan ser apreciados por los agentes más allá de repetir lo que dicha perjudicada pudo decir en su día.

CUARTO.- No procede hacer especial imposición de las costas causadas en la presente alzada.

VISTOS los preceptos legales y principios citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

ESTIMANDO íntegramente los recursos de apelación interpuestos por el MINISTERIO FISCAL y por la representación procesal de Epifanio contra la sentencia dictada en fecha 17-11-08 por el Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal nº 3 de Girona, en la Causa nº 225/06 seguida por un delito de quebrantamiento de medida cautelar y por otro delito de obstrucción a la justicia, del que este rollo dimana, debemos ABSOLVER al recurrente del delito de obstrucción a la administración de justicia por el que resultó condenado en la instancia, y debemos CONDENAR al recurrente como autor de un DELITO DE QUEBRANTAMIENTO DE MEDIDA CAUTELAR, por el que resultó absuelto en la instancia, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de 15 MESES DE MULTA CON UNA CUOTA DIARIA DE 5 EUROS, con declaración de oficio de las costas de la alzada.

Líbrense certificaciones de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de su procedencia, junto con las actuaciones originales.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, D. ADOLFO GARCÍA MORALES, en audiencia pública y en el mismo día de su fecha, a presencia de mí, la Secretaria, de lo que doy fe.