Sentencia Penal Nº 653/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 13/2010 de 06 de Julio de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

Sala Penal. Sección décima

Sumario de Sala nº 13/10-C

Juzgado de Instrucción nº 1 de Sant Feliu de Llobregat

Causa JI 3/09

S E N T E N C I A Nº

Ilma/os. Sra/es. magistrada/os

Dª MONTSERRAT COMAS ARGEMIR CENDRA

D. JOSE MARIA PLANCHAT TERUEL

D. SANTIAGO VIDAL MARSAL

Barcelona, seis de julio de dos mil once.

VISTA en juicio oral y público ante esta SECCION 10ª de la Audiencia provincial de Barcelona, la presente causa tramitada como Sumario ordinario por delito de agresión sexual, habiéndose dirigido la acusación contra el procesado Carlos Ramón , mayor de edad, con DNI nº NUM000 , nacido en Barcelona el día 15 de julio de 1962, hijo de Juana y Ramón, solvente, sin antecedentes penales, defendido por el letrado Sr. David Jurado y representado por la procuradora de tribunales Sra. Beatriz de Miquel. Ha comparecido en ejercicio de la acusación pública el Ministerio Fiscal. La Fundació Catalana Tutelar ASPANIAS ejerce la acusación particular en representación de la menor Isidora . Ha sido designado magistrado ponente el Ilmo. Sr. SANTIAGO VIDAL MARSAL, quien expresa la decisión unánime del tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa dimana de las DP 696/07 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Sant Feliu de Llobregat, incoadas el día 6 de julio de 2007 en virtud de denuncia interpuesta por la Direcció General d'Atenció a la Infancia adscrita a la Generalitat de Catalunya.

SEGUNDO.- Practicadas las diligencias previas de investigación oportunas, por auto de 16 de abril de 2010 se ordenó la incoación de sumario ordinario y dictó auto de procesamiento contra Carlos Ramón , tras lo que se le recibió la preceptiva indagatoria debidamente asistido de abogado defensor.

TERCERO.- En fecha 13 de mayo 2010 se declaró concluso el sumario y se elevaron las actuaciones a este tribunal, competente para su enjuiciamiento. Previo emplazamiento de las partes comparecidas en el proceso, mediante resolución de 27.9.10 se decretó la apertura del juicio oral, y una vez evacuado el trámite de calificación provisional por el Ministerio Fiscal, la acusación particular y la defensa, por auto de 5 de abril de 2011 se admitieron las pruebas propuestas señalándose para la vista el pasado 30 de junio.

CUARTO.- El Ministerio Fiscal calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de agresión sexual, previsto y penado en los arts. 179 y 180.1º del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por lo que concluyó interesando se condene al procesado a la pena de 15 años de prisión , inhabilitación absoluta durante el tiempo de condena, prohibición de acercamiento a la víctima, su lugar de escolarización o trabajo y domicilio, durante plazo de 5 años a computar una vez cumplida la pena privativa de libertad, y a distancia no inferior a 1.000 mts, así como que se comunique con ella por cualquier medio. En concepto de responsabilidades civiles, reclama indemnice a la perjudicada en la cantidad de 18.000 euros por daños morales, y se le imponga el pago de las costas procesales.

QUINTO.- En igual trámite, la Acusación Particular califició los hechos como constitutivos de un delito continuado de agresión sexual del art. 180.2 CP, concurriendo las circunstancias agravantes previstas en los párrafos 1º,3º y 4º del art. 181 , por lo que reclamó una pena de 15 años de prisión con sus accesorias legales, adhiriéndose a la responsabilidad civil instada por el Ministerio Fiscal.

SEXTO.- La Defensa del procesado solicitó la libre absolución de todos los cargos, en base a la falta de participación en los hechos imputados.

SEPTIMO.- En la vista oral se han practicado todas las pruebas propuestas por las partes y declaradas pertinentes que no hayan sido renunciadas, con el resultado que obra en el acta levantada por el Secretario Judicial. En la tramitación de la causa y celebración del presente juicio se han observado todas las prescripciones normativas exigidas por la vigente ley de enjuiciamiento criminal.

Hechos

1º) .- Se declara probado que: el procesado Carlos Ramón convivía en el año 2000 con su esposa Felicisima y su hija Elisa en el domicilio sito en RAMBLA000 nº NUM001 de la localidad de Sant Joan Despí, cuando el matrimonio decidió acoger en régimen de preadopción a Isidora , nacida el 12 de enero de 1.990. Dicha menor era hija biológica de un hermano del acusado, residente en Sevilla, a quien la Junta de Andalucía había retirado la guarda y custodia - con autorización judicial- por hallarse Isidora en situación evidente de desamparo. Tanto el procesado como su esposa eran conocedores que la niña padecía un retraso mental moderado, diagnosticado por los servicios de psiquiatría del INSS en un 43%.

2º).- En febrero de 2006 se otorgó la adopción plena por la DGAIA al constatarse la idoneidad de la familia de acogida y ausencia de incidencia relevante alguna durante el período preadoptivo. Hasta entonces, la menor acudía regularmente a un centro de educación especial con resultados satisfactorios. El día 18 de octubre de 2006, y como consecuencia de una conversación que Isidora mantuvo con su educadora en el centro Virolai, se puso en conocimiento del Equipo Técnico EAIA el Baix Llobregat que la joven ( que entonces tenía 16 años) podía estar sufriendo agresiones sexuales por parte del padre adoptivo, lo que motivó la incoación de un expediente informativo a fin de verificar la autenticidad de los hechos. Como medida cautelar urgente, la Autoridad administrativa con competencias en materia de protección a la infancia y adolescencia, decretó el ingreso de Isidora en un centro de acogida.

3º).- En sus declaraciones, ratificadas en sede judicial y con la asistencia de un equipo de psicólogos del SATAV, la menor relataba que el procesado la había obligado durante los meses de marzo a octubre de 2006 a mantener relaciones sexuales, consistentes en felaciones bucales, tocarle y chuparle los pechos, frotar el pene en su zona púbica hasta lograr la eyaculación, bajo amenaza de pegarla en caso de que opusiera resistencia. Tales hechos, que no han quedado acreditados , habrían -según la menor- ocurrido de forma sistemática casi diariamente en el domicilio familiar, aprovechando la ausencia de la madre o que esta se hallaba durmiendo en su habitación. Los exámenes físicos llevados a cabo por los médicos forenses y el servicio de salud de la DGAIA no constataron lesión física objetiva de clase alguna en la menor, aunque sí una conducta inadaptada con tendencia al aislamiento en sus relaciones con los demás, consecuencia de su retraso mental moderado y dificultades en la expresión de sus emociones.

Fundamentos

PRIMERO .- Los hechos relatados han quedado probados por la prueba practicada en el juicio oral, válidamente obtenida y aportada por los cauces establecidos en la jurisprudencia de nuestro Tribunal Constitucional, entre otras las STC 1126/06 de 15 de diciembre , 742/07 de 26 de septiembre , 60/08 de 25 de mayo y 524/11 de 26 de febrero , siendo sometida a los principios de oralidad, contradicción e inmediación del este tribunal sentenciador. De su estudio y valoración conjunta, debe concluirse que - caso de ser ciertas las manifestaciones expuestas por la menor- serían constitutivos del delito de agresión sexual continuada previsto en los arts. 178,179 y 182.1 de la LO 15/2003de 25 de noviembre, Código Penal parcialmente reformado por la reciente LO 5/10 de 22 de junio.

Sin embargo, como acto seguido se razonará en cumplimiento de nuestro deber de motivación expuesto en los arts. 24.1 y 120.3 CE , no podemos afirmar sin dudas razonables que la conducta ilícita imputada al procesado efectivamente haya existido, dadas las numerosas lagunas y contradicciones existentes en las sucesivas declaraciones de la presunta víctima, así como la insuficiencia de las demás pruebas periféricas que se han aportado al plenario para rechazar la aplicación al caso el principio jurídico " in dubio pro reo ".

SEGUNDO.- A tal fin, debe recordarse que el legislador sanciona con graves penas de prisión la conducta del que mantiene acceso carnal de naturaleza sexual con otra persona, mediante el uso de violencia física o intimidación, estableciéndose además una serie de modalidades agravadas cuando la víctima sea menor de edad, padezca algún tipo de discapacidad física o psíquica, se abuse de una situación de dominio ( prevalimiento), o concurra engaño, como sería el supuesto que nos ocupa dado que la denunciante era menor de edad en el momento de los hechos, tenía diagnosticado un retraso mental moderado ( 43%) y vivía en el mismo domicilio que el presunto agresor, quien había obtenido la adopción legal como consecuencia de la anterior situación de desamparo de sus padres biológicos, familiares en primer grado del adoptante.

Bajo la denominación jurídica de violación que contenía el anterior Código Penal ( RDL 3096/73 ), se recoge aquí el más grave de los atentados posibles contra la libertad e indemnidad sexual del ser humano, sea hombre o mujer, ya que el autor ejecuta el acto íntimo en contra de la voluntad del destinatario/a y lo consuma mediante una acción física agresiva o gravemente intimidatoria, vulnerando con ello el inalienable derecho de autodeterminación de toda persona en este ámbito, lo que afecta no solo a su integridad física y moral sino también a su dignidad como ser humano. De ahí, que la pena privativa de libertad prevista por el legislador sea grave, conforme a la escala prevista en el art. 33 CP , y que se dé especial importancia a las declaraciones de la víctima por cuanto tal clase de agresiones se llevan a cabo aprovechando una situación real de superioridad del autor, bien por ausencia de testigos que puedan auxiliarla bien por desarrollarse en un lugar donde las posibilidades de defensa sean mínimas . Así lo recogen las STS de 27 de enero de 1.997 y 25 de marzo de 2004 . Debemos por ello, dejar inequívoca constancia del rechazo jurídico y ético que al tribunal le merece toda agresión o abuso sexual cometido sobre una menor en la que además concurre alguna de las disfunciones antes reseñadas.

Sin embargo, el sosegado e imparcial estudio de las pruebas testificales, periciales y documentales practicadas en este proceso, nos lleva a la convicción de que existen serias dudas razonables para imputar -cuando menos con plena fiabilidad- al procesado la autoría del delito continuado de agresión sexual ( entre marzo y octubre de 2006) que se le imputa, lo que conforme al art. 741 de la Lecrim. nos aboca a un veredicto absolutorio en estricta aplicación de la doctrina "in dubio pro reo", reiterada por nuestra jurisprudencia en las STC 13/87 , 14/91 y 300/05 , consolidada en las STS de 3.10.97 , 27.10.99 3.3.00 , 30.12.09 y 5.5.10 . Necesario es recordar en este punto, que a toda persona acusada de la comisión de un hecho ilícito, se la presume inocente hasta que las pruebas en contrario presentadas en juicio oral, celebrado con todas las garantías ante el tribunal competente, demuestran de forma irrefutable su culpabilidad. Dicho principio constitucional -art. 24.2 CE- debe guiar siempre el análisis valorativo a efectuar por los órganos jurisdiccionales del ámbito penal, pues comporta a su vez la carga ineluctable de la prueba sobre quien imputa tales hechos delictivos. Solo cuando se ponga a disposición del tribunal una prueba de cargo directa inequívocamente incriminatoria y plenamente fiable, junto con otras de naturaleza indiciária periféricas, podremos declarar desvirtuado el principio de presunción de inocencia. Tal material probatorio puede consistir tanto en pruebas testificales -y de hecho la declaración de la denunciante en este tipo de delitos siempre lo es- como documentales, periciales o de cualquier otra naturaleza. Sin embargo, la jurisprudencia exige que en caso de hallarnos ante la testifical de la víctima como única prueba nuclear acusatoria, lo que acontece con cierta frecuencia dado el carácter testimonial oculto de esta clase de ataques sexuales, su credibilidad debe estar necesariamente apoyada por otros elementos periféricos complementarios. No tanto porque se ponga en duda el relato fáctico sobre el " iter criminis " que explica la ofendida, sino para evitar todo posible error en la identificación culpable del autor, al ser hipotéticamente falible todo relato llevado a cabo por los seres humanos, en especial, cuando quien lo expone es una menor de edad que padece una discapacidad psíquica.

Así lo recogen las STS de 21.3.07 , 19.02.94 y 17.03.87 , que otorgan plena validez a la declaración testifical de la agredida fundándose en los demás indicios circunstanciales, coetáneos, previos y ulteriores que rodearon los hechos, siempre y cuando además aquella sea coherente en el relato coherente, racional y persistente en el tiempo de la presunta víctima, lo que obliga a la Sala a examinar con el máximo respeto pero también de forma escrupulosa, las manifestaciones de esta tanto ante el profesorado de la escuela de educación especial, ante los técnicos de la DGAIA, y finalmente en sede judicial.

Pues bien, en el caso sometido a juicio debemos partir del hecho de que el procesado ha negado, en legítimo ejercicio de su derecho de defensa, desde el primer momento toda relación de naturaleza sexual con la denunciante, que era su propia hija adoptiva e hija biológica de su hermano. Tanto ante el juez instructor como en el juicio oral, ha sostenido que durante el período 2000 a 2006 en que les fue otorgada -a petición propia- la custodia de la menor y luego la patria potestad , la convivencia familiar con Isidora fue buena, sin perjuicio de los lógicos incidentes puntuales en orden a las obligaciones ( estudios, comportamiento, alimentación, vestuario, etc...) que todos los padres tienen el deber de enseñar y educar a sus hijos, lo que a veces provocaba reacciones de enfado en Isidora . Su esposa y la hija biológica ( Elisa) así lo han confirmado en el plenario, siendo contundentes en sus declaraciones relativas a que jamás presenciaron actos ni oyeron palabras entre el padre y la denunciante que pudieran hacerles sospechar existiera alguna relación ilícita entre ambos. Ambas testigos deben presuponerse " a priori " imparciales, puesto que idéntico amor -insisten- presidía sus relaciones con el padre, esposa, hija y hermana. El tribunal no tiene el más mínimo motivo o indicio para dudar de ello.

TERCERO.- Partiendo de dicho contexto, procede realizar un análisis completo y sistemático de todas las pruebas testificales, periciales y documentales presentadas a juicio por las partes, a fin de dilucidar razonadamente cual de las dos versiones se ajusta mejor a la realidad histórica.

En primer lugar, debemos considerar el contexto espacio temporal (marzo a octubre 2006) en el que se produce la presunta agresión sexual continuada. Según reconoce la misma denunciante, y como lamentablemente es habitual en esta clase de delitos, no existió ningún testigo presencial que pudiera confirmar el acoso a que fue sometida ni los abusos o agresiones físicas de naturaleza sexual. El tribunal, debe constatar que la menor ha admitido que antes de dicha época había mantenido relaciones sexuales con su hermano Ramón, y que incluso su padre biológico también había abusado de ella antes de que la Junta de Andalucía les quitara la custodia. En las certificaciones expedidas por dicha Autoridad autonómica que constan unidas al expediente, folios 124 a 143, se reseña que se ha podido constatar un estado general de abandono y desamparo de ambos hermanos, si bien no existe prueba objetiva que permita declarar probada la citada relación incestuosa. En la resolución que acordó otorgar temporalmente la guarda y custodia al hoy procesado y a su esposa, se matiza cuales son los problemas psíquicos que padece la menor, y que debe seguir un programa educativo especial tanto en lo que respecta a adquisición de conocimientos como pautas conductuales. A su vez, la sentencia civil que la declaró incapacitada, folio 416, de fecha 22 de enero 2009 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia 58 de Barcelona, se recoge que la menor presenta un déficit cognitivo y emocional que puede hacerle confundir la realidad con su percepción subjetiva de los hechos, lo que comporta un riesgo objetivo de fiabilidad. No se trata de que mienta conscientemente, sino que su visión de determinados hechos no siempre coincide con la verdad.

En segundo lugar, también debemos reseñar que la menor no explicó ninguna incidencia a su profesora, sino que la relató a una amiga de la escuela de educación especial, y fue esta la que lo puso en conocimiento dela dirección educativa. La declaración testifical de sus profesores ha sido poco aclaratoria en orden a la credibilidad de la víctima, pues matizan que era una joven muy tímida, poco comunicativa, con dificultades para relacionarse con los demás alumnos, por lo que inicialmente dudaron de que fueran ciertos los abusos que explicó e insistieron mucho en que meditara las consecuencias que podían desencadenarse caso de que estuviera fabulando. Tal hipótesis de fabulación, ha sido ciertamente descartada por los informes elaborados por el EAT como por el SATAV adscritos a la Administración de justicia ( folios 367 a 382), pero las peritos también han aclarado en el juicio oral que los estudios técnicos, tests y exploración que realizan a todas las presuntas víctimas de agresiones sexuales, en especial si son menores de edad y padecen alguna discapacidad psíquica, son únicamente valoraciones en clave de probabilidad, nunca afirmaciones irrefutables.

En tercer lugar, hemos escuchado y visionado durante el juicio oral la prueba preconstituida del DVD en que se recogió la declaración de la menor prestada ante el juzgado de instrucción, con asistencia de todas las acusaciones y defensa, mediante la ayuda de dos psicólogas expertas en la etapa juvenil. La percepción del tribunal es que Isidora era plenamente capaz de relatar sin incoherencias los hechos en términos generales, pero incapaz de concretar fechas, horas, lugar donde se hallaban su madre y hermana cuando presuntamente sucedieron. Más bien insistía, de forma obsesiva, que todos los días de la semana era agredida sexualmente dentro de la casa, lo que difícilmente es compatible con una presencia habitual de los demás miembros de la familia, en especial, sábados y domingos. A ello debemos añadir el resultado del informe médico forense obrante al folio 445, ilustrativo de que los peritos no hallaron el más mínimo signo de lesión física ni stress postraumático en la explorada.

En conclusión, conforme establecen las STC 30/81 y STS de 16 de enero de 2008 , al persistir una duda razonable sobre la realidad de los hechos imputados, deberemos declarar que la actividad probatoria de cargo aportada al plenario ha sido insuficiente para emitir un veredicto de culpabilidad contra el procesado.

CUARTO.- La inexistencia de responsabilidad criminal comporta la absolución de toda responsabilidad civil y condena en costas, conforme a lo establecido en los arts. 109 y 123 del Código Penal , en relación con el 240 de la Lecrim.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso, previa deliberación del tribunal, por unanimidad

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos al procesado Carlos Ramón de toda responsabilidad criminal derivada del delito continuado de agresión sexual a menor de edad discapacitada que se le ha imputado en esta causa, y declaramos de oficio las costas procesales devengadas en el proceso.

Notifíquese la presente Sentencia a todas las partes comparecidas y a la denunciante a través de la Institución Tutelar que tiene concedida su representación legal, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, por infracción de ley y/o por quebrantamiento de forma, recurso que deberá anunciarse ante este tribunal en el plazo de cinco días.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, en audiencia pública celebrada el día de hoy. Doy fe. El secretario judicial.