Sentencia Penal Nº 653/2011, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 2, Rec 139/2011 de 20 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

OFICINA COMUN DE TRAMITACION PENAL

TRAMITAZIO PENALEKO BULEGO KOMUNA

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

Sección 2ª

BARROETA ALDAMAR 10 3ª planta

Tfno.: 94 401.66.68 Fax: 94 401.69.92

RECURSO: Rollo ape.faltas 139/11- 2ª

Proc.Origen: Juicio faltas 100/10

1ª Inst. e Instrucc. nº 1 (Gernika)

Atestado nº: ER. GERNIKA NUM000

Apelante: Narciso

Apelado: Primitivo

SENTENCIA nº 653/11

Ilma. Sra.

MAGISTRADA DÑA. MARÍA JOSÉ MARTÍNEZ SÁINZ

En la Villa de Bilbao, a veinte de septiembre de dos mil once.

Vista en grado de apelación por la Iltma Sra Dª MARÍA JOSÉ MARTÍNEZ SÁINZ, Magistrada de esta Audiencia Provincial de Bizkaia, Sección Segunda, el presente Rollo Apelación Juicio de Faltas nº 139/2011 seguido en primera instancia en el Juzgado de Instrucción nº1 de Gernika como Juicio de Faltas nº 100/10 por falta de estafa , en los han intervenido el Ministerio Fiscal en representación de la acción pública y contra Narciso con D.N.I. NUM001

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Instrucción nº 1 de los de Gernika se dictó Sentencia con fecha 3 de marzo de 2011 , cuyos HECHOS PROBADOS dicen:

"Apreciada en conciencia la prueba practicada se declara probado que Don Narciso vendió, a través de la página de Internet "Segundamano", el día 06/10/10, un intermitente a Don Primitivo por el precio de 30 euros. Sin embargo le envió un espejo retrovisor, requerido para que le enviase el intermitente no volvió a contactar con el comprador. El Sr. Primitivo pagó los 30 euros por medio de transferencia bancaria, debiendo abonar 3 euros de comisión."

Asimismo el FALLO es del siguiente tenor:

"QUE DEBO DE CONDENAR COMO CONDENO a D. Narciso , como autor responsable de una falta de estafa a la pena de: 30 días multa con una cuota diaria de 6 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el Art. 53 del C. Penal en caso de impago, y, a que indemnice en concepto de responsabilidad civil a D. Primitivo con la cantidad de 33 euros y al pago de las costas."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por D. Narciso y admitido tal recurso en ambos efectos, se dio traslado a las demás partes a los efectos de una posible impugnación o adhesión al mismo. Elevados los autos a esta Audiencia, se formó el Rollo de Apelación nº 139/11 y se siguió el recurso por sus trámites.

Hechos

Se admiten y se dan por expresamente reproducidos los hechos declarados como probados en la Sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO.- Interpone recurso de apelación D. Narciso contra la sentencia condenatoria contra su persona dictada en la instancia al considerarle autor de una falta de estafa del art. 623 CP y solicita su revocación y quedar exento, afirma, de abonar la multa a cuyo pago ha sido condenado en la resolución recurrida.

Alega no estar de acuerdo con la calificación de los hechos que efectúa la sentencia sentencia como estafa; que él envió por error al denunciante, D. Primitivo , un espejo retrovisor que tenía el mismo valor económico al de la pareja de intermitentes que él reclama; que no tuvo intención alguna de estafar ya que de haber sido así no le hubiera enviado nada y que lo correcto es devolverle al denunciante los 30 euros que le ingresó en su cuenta a cambio de que éste le haga entrega a su vez del espejo retrovisor que le envió equivocadamente. Asimismo, aporta diversa documentación que según refiere, acreditan su incapacidad económica para hacer frente al abono de la multa impuesta.

Se oponen a la estimación del recurso tanto el Ministerio Fiscal en informe emitido el 6 de mayo de 2011 como D. Primitivo en escrito de impugnación al recurso presentado el 23 de mayo, solicitándose en ambos casos la confirmación de la resolución recurrida en todos sus extremos.

Centrándose el recurso de apelación principal presentado por el condenado en la primera instancia en la sentencia recurrida en la disconformidad manifestada con la valoración de la prueba realizada por la Juez a quo y plasmada en la misma, revisada dicha valoración procede su confirmación.

Resultan los hechos probados en la sentencia de la prueba practicada en el Juicio consistente en la declaración de D. Primitivo como denunciante y perjudicado, ratificándose y desarrollando los hechos denunciados a las preguntas efectuadas por el Ministerio Fiscal siendo mero testigo de referencia su compañera Dª Carlota .

Frente a ello el denunciado y ahora recurrente si bien no compareció personalmente al Juicio el día señalado al efecto hizo uso de la facultad conferida en el art. 970 LECrim presentando escrito de alegaciones. En él reconocía haber enviado al denunciante un espejo retrovisor en lugar de los dos intermitentes por los que había pagado 30 euros mas los gastos de transferencia, si bien alegaba que había sido por error y que de hecho le propuso enviarle de nuevo el dinero a cambio de que le hiciera entrega a su vez del espejo retrovisor. Dicha justificación se reproduce en el escrito de alegaciones del recurso de apelación pero no resultó creíble para la juzgadora a la vista de la declaración del denunciante, afirmando que en todo momento se ofreció a devolver el espejo pero que el denunciante no le daba una dirección a la que hacer el envío, y resultando asimismo contradicha por lo recogido en los textos de los e-mail aportados como prueba documental por el denunciante.

En atención a lo expuesto, se considera correcta la valoración de la prueba realizada y la incardinación penal de los hechos probados como una falta de estafa del art. 623.1 CP , al apreciar concurrente un engaño previo por parte del recurrente para provocar la creencia errónea en el denunciante de que iba a recibir unos intermimentes que necesitaba, realizando el pago acordado sin recibir con posterioridad nada a cambio de utilidad para él, revelando la conducta del recurrente haciendo caso omiso a las reiteradas ocasiones en que le reclamaba el denunciante solucionar el asunto, no facilitando incluso datos de domicilio o teléfono de contacto para arreglar el asunto, una actitud de clara oposición a hacer entrega al perjudicado lo solicitado por éste o de resarcirle, en caso de imposibilidad, de cualquier otro modo.

A la vista de ello, no habiéndose mencionado en el recurso datos objetivos reveladores de lo erróneo de dicho proceder, a salvo la alegación de que le ofreció la posibilidad de recuperar el dinero a cambio de que le hiciera entrega del espejo, contradicha por la prueba practicada en el Juicio, la apelación no puede prosperar.

SEGUNDO.- Por otro lado, respecto a la extensión de la multa establecida en sentencia de 30 días, lo fue en el mínimo legalmente previsto, por lo que no procede su reducción y en cuanto a la cuota diaria de la multa la Juez de instancia la fija en 6 euros diarios, recogiendo en el fundamento de derecho tercero que se desconocían su reales ingresos y era asumible dicha suma por cualquier persona que no encuentre en situación de indigencia.

Sobre dicha cuestión, el TS en Sentencia nº 1111/2006 de 15 noviembre , realizando una interpretación flexible del precepto que permita su aplicación, ha señalado que puede fundamentarse el los siguientes extremos:

"a) la acreditada situación económica concreta del sancionado, con apoyo expreso en la correspondiente pieza de responsabilidad civil.

b) alguna circunstancia específicamente reveladora de una determinada capacidad económica (propiedad de un automóvil o de la vivienda que ocupa, por ejemplo).

c) cuando menos, algún dato que el juzgador de instancia, desde la apreciación que le permite su inmediación en juicio, ponga de relieve, con argumentos racionalmente aceptables, en la motivación de su decisión al respecto.

d) en todo caso, incluso la posibilidad de que el Tribunal ad quem vislumbre, con los datos que se ofrezcan en el procedimiento, que la cuantía aplicada no aparece como desproporcionada, al no resultar excesiva dado su importe, situado con proximidad al límite legal mínimo, siempre que no pueda considerarse al condenado carente de todo tipo de ingresos». En el mismo sentido, se han pronunciado las SSTS nº 509/1998 de 14 de abril , 1727/1999 de 6 de marzo , 1800/2000 de 20 de noviembre , 646/2001 de 17 de abril , 1035/2002 de 3 de junio , 49/2005 de 28 de enero , 711/2006 de 8 de junio y 847/2007 de 18 de octubre .

Aplicando dicha doctrina, de la diversa documentación que acompaña al recurso se desprende que el Sr. Narciso se encuentra desde hace dos años en situación de desempleado no siendo perceptor de ningún tipo de subsidio por parte del Servicio andaluz de empleo, ni titular de bienes a su nombre no figurando dado de alta en los padrones fiscales municipales por ningún concepto, según certificados emitidos en marzo de 2011.

Por ello, procede rebajar la cuota diaria de la multa al mínimo legalmente previsto de 2 euros.

TERCERO.- Estimándose parcialmente el presente recurso de apelación, es procedente, conforme al art. 123 CP y 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , declara de oficio el abono de las costas procesales causadas.

Vistos los preceptos legales citados, los concordantes, y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

ESTIMANDO PARCIALMENTE EL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR D. Narciso CONTRA LA SENTENCIA DICTADA CON FECHA 3 DE MARZO DE 2011 EN AUTOS DE JUICIO DE FALTAS Nº 100/10 SEGUIDOS EN EL JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 1 DE GERNIKA, SE REVOCA DICHA RESOLUCIÓN A LOS SOLOS EFECTOS DE REBAJAR LA CUOTA DIARIA DE LA MULTA IMPUESTA A DOS EUROS DIARIOS, CONFIRMÁNDOLA EN LO RESTANTE.

SE DECLARAN DE OFICIO LAS COSTAS PROCESALES CAUSADAS EN LA ALZADA.

Notifíquese a las partes intervinientes y Ministerio Fiscal la presente resolución haciéndoles saber que la misma es firme, no pudiéndose interponer recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales al juzgado de que proceden, con testimonio de esta Sentencia para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta mi Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronuncio, mando y firmo.