Sentencia Penal Nº 653/2012, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 1, Rec 53/2011 de 25 de Octubre de 2012

Encabezamiento

Juzgado de Instrucción núm. 4 de Marbella Procedimiento Abreviado núm. 15/2010 Rollo núm. 53/2011 Iltmos. Señores PRESIDENTE D. RAFAEL LINARES ARANDA MAGISTRADOS Dª. AURORA SANTOS GARCÍA DE LEON D. DIEGO BUENO MEILAN SENTENCIA NÚM. 653/12 En la ciudad de Málaga, a veinticinco de octubre de dos mil doce.

Vista en juicio oral y público ante la Sección Primera, de esta Audiencia, la causa seguida en el Juzgado de Instrucción nº 4 de Marbella, por un delito de estafa, contra el inculpado Arsenio , nacido en Tetuan NUM000 /53, con D.N.I. nº NUM001 , hijo de Marina y de Alejandro, con instrucción, sin

Antecedentes

PRIMERO. - El Juzgado de Instrucción nº 4 de Marbella, inició Diligencias Previas con el nº 2129/2009, por supuesto delito de estafa, en las que aparecía como denunciado Arsenio , Diligencias en las que se acordó la incoación de Procedimiento Abreviado, en el que conferido traslado a las partes, por el Ministerio Fiscal y por la Acusacion Particular se formuló escrito de acusación, así como a la defensa, que también evacuaron el de calificación y seguidamente, el Juzgado ordenó la remisión de la actuado a esta Audiencia por estimar que era de su competencia el enjuiciamiento de asunto.

SEGUNDO. - Recibidas las actuaciones por este Tribunal, se resolvió respecto a las pruebas propuestas por las partes y se señaló para la vista del juicio el día 22 de octubre de 2012, la que se celebró con asistencia del Ministerio Fiscal, del acusado, y de su Abogado defensor.

TERCERO. - El Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos enjuiciados como constitutivos de un delito de estafa, previsto y penado en los artículos 248.2 y 249 del Código Penal , reputando responsable en concepto de autor al inculpado, no estimando como concurrente ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, solicitó se le condenase a la pena de 2 años de prisión, y con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena y costas.

En materia de responsabilidad civil, el acusado indemnizarán a la perjudicada en la cantidad de 5.796,24?.

CUARTO. - La defensa del acusado mostró su disconformidad con la calificación interesada por el Ministerio Fiscal y por la Acusacion Particular, interesando su libre absolución.

HECHOS PROBADOS Del conjunto de la prueba practicada, se establece como probado el acusado Arsenio , mayor de edad y sin antecedentes penales, actuando como antiguo apoderado de la mercantil 'Hispano Lusa de Seguridad S.L.', y delegado de la empresa en la localidad de Marbella, apoderamiento que cesó en el mes de septiembre de 2008, si bien siguió trabajando para la mercantil como comisionista, el día 19 de abril de 2009, realizó tres transferencias bancarias desde la cuenta de la mercantil del Banco Popular, a su cuenta particular tambien en dicha entidad bancaria, por importe cada una de ellas de 1.932,08?, cantidades que fueron retenidas y devueltas por la entidad bancaria a la cuenta de la entidad mercantil, sin que conste suficientemente acreditado si las transferencias correspondían a cantidades debidas al acusado por su trabajo en la mercantil o fueron indebidamente acordadas las mismas por el acusado en su propio beneficio.

Fundamentos

PRIMERO. - Después de analizar en conciencia la prueba practicada, a tenor de lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , esta Sala estima que no ha quedado suficientemente acreditada la autoría del acusado, en el delito de estafa del que viene siendo acusado por el Ministerio Fiscal , al no haberse producido prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, puesto que cuando se trata de la deslindar si las cantidades dinerarias, le correspondían al acusado por el trabajo desarrrollado en la mercantil, resulta indispensable la previa realización de una rendición de cuentas.

En el mismo sentido el Tribunal supremo ( S. T.S 27-12-2002 , 8-03-2005 y 3-03-2006 ) ha establecido que cuando surgen dificultades para distinguir si lo que existe es una deuda no satisfecha o, dicho de otro modo, pendiente de pago, o un acto de apropiación ilícito, no es posible, en esos casos, afirmar la existencia del elemento subjetivo consistente en el ánimo apropiatorio de lo ajeno, pues aún se ignora en que medida lo es. Es preciso entonces una liquidación que determine finalmente a quien le corresponde el derecho a recibir una cantidad y a quien la obligación de satisfacerla como consecuencia de aquellas relaciones y posteriormente realizar la pertinente valoración jurídico penal de la conducta.

Y en el presente caso, no quedó acreditado que las transferencias efectuadas por el acusado de la cuenta de la mercantil a su propia cuenta, fueran cantidades que le eran debidas por la mercantil por su trabajo en la empresa, tal como manifestó éste en el acto del juicio oral; asi el administrador Octavio , en el acto del juicio oral, manifestó que efectivamente cuando revocó los poderes al acusado, éste siguio trabajando como comisionista para la empresa, así reconoció que el acusado concertó, en el mes de febrero de 2009, en nombre de la empresa contrato con la sociedad Lavadero Big Pink, a favor la mercantil de seguridad, contrato aportado por la defensa como documental.

Recuérdese que es la Acusación la que debe acreditar los presupuestos del delito, y no la Defensa probar el hecho negativo de su inexistencia. En eso consiste la presunción de inocencia, informando el criterio a seguir sobre la carga de la prueba. Y a falta de la correspondiente liquidación o acreditación del pago de las comisiones pactadas, las discrepancias que puedan existir entre el acusado y el querellante, constituyen una cuestión meramente civil que deberá dilucidarse en aras a la liquidación definitiva que como consecuencia de unas operaciones estrictamente mercantiles hayan podido tener lugar, pero nunca constituyendo el núcleo de un tipo penal a dilucidar en esta jurisdicción. Por todo ello, y existiendo dudas en torno a la existencia del delito de estafa imputado, procede el dictado de una sentencia absolutoria.

SEGUNDO.- El dictado de una sentencia absolutoria conlleva la declaración de las costas procesales de oficio.

Visto, los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Arsenio , como autor de un delito de estafa, del que viene siendo acusado por el Ministerio Fiscal, declarando de oficio de las costas procesales, y se dejen sin efecto cuantas medidas cautelares se acordaron contra el mismo.

Y así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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