Sentencia Penal Nº 653/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 169/2013 de 21 de Mayo de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN DECIMOSÉPTIMA

ORDEN JURISDICCIONAL PENAL

RECURSO DE APELACIÓN

NÚMERO Y AÑO 0169/2013

DILIGENCIAS PREVIAS

NÚMERO Y AÑO 4787/2008

JUZGADO DE INSTRUCCION

LOCALIDAD Y NÚMERO MADRID 5

PROCEDIMIENTO ABREVIADO

NÚMERO Y AÑO 0024/2011

JUZGADO DE LO PENAL

LOCALIDAD Y NUMERO MADRID 5

MAGISTRADOS : Ilustrísimos Señores:

Doña Carmen Lamela Díaz

Don Jesús Fernández Entralgo

Don Ramiro José Ventura Faci

La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, en la causa de referencia, ha dictado,

EN NOMBRE DE S.M., EL REY,

la siguiente:

S E N T E N C I A

NÜMERO 653/13

En la Villa de Madrid, a veintiuno de mayo del dos mil trece.

La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, formada por los Ilustrísimos Señores Magistrados Doña Carmen Lamela Díaz, Don Jesús Fernández Entralgo y Don Ramiro José Ventura Faci, ha visto el recurso de apelacióninterpuesto porel Procurador de los Tribunales Don Luis-José García Barrenechea, en nombre y representación procesal de Casimiro , contra la sentencia dictada, con fecha veintiséis de febrero del dos mil trece, en Procedimiento Abreviado número 24 del 2011, del Juzgado de lo Penal número 5 de los de Madrid .

Intervino como parte apelada, el Ministerio Fiscal.

El Ilustrísimo Señor Magistrado Don Jesús Fernández Entralgo, actuó como Ponente, y expresa el parecer unánime del Tribunal.

Antecedentes

Primero:

Con fecha veintiséis de febrero del dos mil trece, se dictó sentencia en Procedimiento Abreviado número 24 DEL 2011, del Juzgado de lo PenaL número 5 de los de Madrid .

En dicha resolución se fijaron los siguientes hechos, como probados:

«... [El] 7 de junio de 2006 Dompa Importación y Distribución, S.A. (en adelante 'Dompa'), cuyo administrador único era Emilio , poseía el vehículo Ford Focus, matrícula ....-TMV , en virtud de contrato de arrendamiento financiero (leasing) celebrado con la propietaria Bansalease, S.A.

A mediados del año 2007 el Sr. Emilio , en representación de Dompa, cedió a cambio del pago de la renta de alquiler el uso temporal del vehículo mencionado a Equocio 2000, S.L. (en adelante Equocio), de la que era consejero delegado junto al acusado Casimiro , mayor de edad y sin antecedentes penales, a fin de que lo utilizara la empleada Debora , condicionándose la devolución del automóvil a que Dompa lo reclamara cuando lo precisase para sus propias actividades.

El vehículo

El acusado, pesar de conocer que a la Sra. Debora le había sido reclamada la devolución del vehículo, así como que había sido denunciada por no restituirlo y de la apertura de una causa penal contra ella por este motivo, no devolvió el Vehículo a Dompa.

Dompa no llegó a adquirir el dominio del vehículo, que fue tasado en 10.720 euros.

Dompa abonó a Bansacar Autorenting un total de 10.747,38 euros desde septiembre de 2007 a mayo de 2009, en concepto de cuotas del contrato de arrendamiento del vehículo.

Las actuaciones estuvieron interrumpidas desde noviembre de 2010 a octubre de 2012 por causas no imputables al acusado. ...»

Su parte dispositiva contenía el siguiente fallo:

«... 1° Se condena al acusado Casimiro como autor penalmente responsable de un delito de apropiación indebida, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a las penas de seis meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

2° Se condena al acusado Casimiro a indemnizar a Dompa Importación y Distribución, S.A. en diez mil setecientos cuarenta y siete euros con treinta y ocho céntimos (10747,38), más los intereses procesales que se devenguen a partir de la presente Sentencia.

3º Se condena al acusado Casimiro al

pago de las costas procesales, con inclusión de las generadas por la acusación particular...»

Segundo:

Contra dicha sentencia, se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por el Procurador de los Tribunales Don Luis-José García Barrenechea, en nombre y representación procesal de Casimiro .

Tercero:

Se dio traslado a las demás partes personadas, a fin de que pudieran formular sus alegaciones.

Remitidas las actuaciones a este Tribunal, no se estimó precisa la celebración de vista.

Deliberado y votado el pasado día diecisiete, quedó el recurso pendiente de resolución en esta segunda instancia.

Se mantienen los fijados, como tales, en la sentencia recurrida, que se dan por reproducidos.

Fundamentos

Primero:

Se tienen por reproducidos los argumentos invocados en la resolución impugnada, que se comparten en lo sustancial y coincidente.

Segundo:

El recurso de apelación contra las sentencias dictadas en primera instancia, cualquiera que sea el procedimiento (juicio de faltas, o alguno de los modelos abreviados por delito), está construido sobre la idea de la atribución de una plena cognitioal órgano decisor, con la única restricción que impone la prohibición de la reforma peyorativa o reformatio in peius(Sentencias 54 y 84 de 1985, de 18 de abril y de 8 de julio, respectivamente, del Tribunal Constitucional).

En orden a la valoración de la prueba, tanto el Juez de instancia como el de apelación son igualmente libres para apreciarla en conciencia ( Sentencia 124/1983, de 21 de diciembre, del Tribunal Constitucional).

Valoración en conciencia no es sinónima de valoración arbitraria o inmotivada, sino antónima de tasación legal del valor probatorio de las diferentes pruebas; de manera que el órgano jurisdiccional habrá de explicar cuáles fundamentan su convicción y por qué se les concede o se les niega eficacia persuasiva.

Esta concepción del recurso de apelación como oportunidad de revisión plena de la resolución impugnada se vino manteniendo sin fisuras como doctrina constitucional.

Las Sentencias 167/2002, de 18 de septiembre , y 197/2002 , 198/2000 y 200/2002, las tres, de 28 de octubre , 212/2002, de 11 de noviembre y 230/2002, de 9 de diciembre , que «... el recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado, tal y como aparece configurado en nuestro Ordenamiento, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal ad quempara resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho. Su carácter, reiteradamente proclamado por este Tribunal, de novum iudicium, con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el juzgador ad quemasuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo, no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo (SSTC 172/1997, de 14 de octubre, FJ 4 ; 120/1999, de 28 de junio , FF JJ 3 y 5; ATC 220/1999, de 20 de septiembre ). Pero en el ejercicio de las facultades que el art. 795 LECrim . otorga al Tribunal ad quemdeben respetarse en todo caso las garantías constitucionales establecidas en el art. 24.2 CE ' (FJ 11). ...«.

Claro que el propio Tribunal Constitucional en Pleno, a partir de su fundamental Sentencia 167/2002, de 18 de septiembre , advierte que «... no basta con que en apelación el órgano ad quemhaya respetado la literalidad del art. 795 LECrim ., en el que se regula el recurso de apelación en el procedimiento abreviado [aplicable, por remisión del 976, al juicio de faltas], sino que es necesario en todo caso partir de una interpretación de dicho precepto conforme con la Constitución, hasta donde su sentido literal lo permita ... para dar entrada en él a las exigencias del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías ...», con especial atención a las exigencias de inmediación y de contradicción.

Tercero:

No parece existir discusión acerca de que el 7 de junio del 2006 «DOMPA, IMPORTACIÓN Y DISTRIBUCIÓN, S.A.» (en adelante, abreviadamente, DOMPA), de la que era administrador único Emilio , poseía -como consecuencia de un contrato de arrendamiento financiero (« leasing»)con su titular «BANSALEASE, S.A.»- el turismo marca Ford, modelo Focus, matrícula ....-TMV , pagando una cuota mensual de 511,78 euros.

DOMPA tenía varios vehículos al servicio de los comerciales.

En la fecha antes escrita, DOMPA convino con «EQUOCIO 2000, S.L.» (en adelante, abreviadamente, EQUOCIO) -de la que eran coadministradores mancomunados Emilio y Casimiro , que la empleada (gerente) de la segunda empresa, Debora , pudiera utilizar el vehículo para sus propias actividades.

El contrato no se documentó por escrito. Se trataba de una operación realizada en un clima -entonces- de confianza.

Cuarto:

El denunciante creyó recordar que el vehículo se entregó a EQUOCIO y ésta lo hizo a la gerente.

El análisis de la prueba practicada sugiere que el vehículo se puso a disposición de Debora porque el coche particular de ésta había tenido un accidente y había sido declarado en situación de siniestro total.

Del mismo modo, parece muy probable que la cesión de uso no lo limitó al desempeño de sus funciones dentro de EQUOCIO.

El acusado declaró en juicio que no recordaba (pero tampoco descartaba) que se conviniera que la cesión concluiría cuando DOMPA reclamara la devoluciónd el coche. Emilio lo afirma así. En todo caso, como se verá, este extremo puede aclararse una vez que se reconstruya la naturaleza del contrato.

Quinto:

El apelante entiende que que no es razonable enzarzarse en discusiones sobre este punto.

A primera vista, su criterio parece razonable.

En efecto, a efectos del tipo objetivo del delito de apropiación indebida de que se ocupa el artículo 252 del vigente Código Penal , basta que se haya traspasado la posesión de «... dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial ...» por un título cualquiera (enumerándose ejemplificativamente el depósito, la comisión y la administración) «... que produzca obligación de entregarlos o devolverlos ...».

Y parece fuera de duda que DOMPA y EQUOCIO convinieron el traspaso posesorio del turismo matrícula ....-TMV , presuponiendo que la usuaria sería Debora , empleada de la segunda empresa, la cual adquiría por ello el derecho a servirse del automóvil.

Este convenio evoca la idea del contrato a favor de tercero.

La Sentencia 141/2012, de 20 de marzo, de la Sala Primera del Tribunal Supremo , distingue entre el contrato a favor de tercero y el contrato con cláusula de prestación a favor de tercero:

«... Como declara la sentencia 209/2006, de 9 de marzo , reproducida por la 380/2011, de 14 de junio 'se ha venido definiendo el contrato con estipulación a favor de tercero como el que se celebra entre dos personas que actúan en nombre propio y que otorgan un derecho a un extraño que no ha tomado parte en su conclusión', lo que no es exactamente asimilable 'a un contrato con estipulación a favor de tercero en el que entre estipulante y promitente se conviene una prestación a favor del tercero que confiere a este, en el supuesto de que haya aceptado (lo que puede haberse realizado expresa o tácitamente) un derecho a exigir la prestación convenida'. ...»

Sin duda por esta razón

«... Distinta a una y otra es la estipulación por la cual una de las partes se obliga, exclusivamente frente a la otra y sin atribuir derecho alguno al tercero ajeno al contrato, a observar determinada conducta o realizar determinada prestación. ...»

El artículo 1257 del Código Civil , tras establecer en su primer párrafo que «... [los] contratos sólo producen efecto entre las partes que los otorgan y sus herederos; salvo, en cuanto a éstos, el caso de que los derechos y obligaciones que proceden del contrato no sean transmisibles, o por su naturaleza, o por pacto, o por disposición de la ley ...», agrega, en su párrafo segundo: «... Si el contrato contuviere alguna estipulación en favor de un tercero, éste podrá exigir su cumplimiento, siempre que hubiese hecho saber su aceptación al obligado antes de que haya sido aquélla revocada ...».

Aun cuando se limitaría a regular los efectos de una cláusula contractual, en la bibliografía especializada y en la práctica judicial (desde la Sentencia de 9 de diciembre del 1940 ) se admite, sin controversia, que puede constituir un contrato completo, en el que -se explica por los monografistas- «... a un tercero se le atribuye directamente un derecho, con facultad de exigirlo al obligado si aceptó, antes de que pueda ser revocado ...». El beneficiario o tercero debe estar determinado en el momento de celebración del contrato, o después, siempre que existan elementos suficientes para ello. Así lo interpreta la Sentencia de 10 de diciembre del 1956 .

La aceptación del tercero y su comunicación al obligado en su favor no es un requisito de la perfección del contrato ni condiciona el nacimiento del derecho de aquél; es simplemente la fuente la vinculación de aquel obligado frente a este tercero, requisito para evitar la eficacia de su revocación.

Obviamente aceptación y comunicación pueden hacerse -a falta de previsión expresa- por cualquier medio que permita su prueba, e incluso ser implícita, como sin duda ocurre en el caso revisado.

El efecto, dadas las entonces buenas relaciones existentes entonces entre los coadministradores y la gerente, los primeros pactaron verbalmente que DOMPA pondría uno de los coches cuya posesión tenía a disposición de EQUOCIO, presuponiendo aquéllos que sería utilizado por la gerente de la segunda, Debora .

Sexto:

El contenido del contrato verbal se ajusta muy bien a la descripción que del préstamo comodato se hace en el artículo 1740 del Código Civil , a cuyo tenor, «... [por] el contrato de préstamo, una de las partes entrega a la otra, o alguna cosa no fungible para que use de ella por cierto tiempo y se la devuelva, en cuyo caso se llama comodato, o dinero u otra cosa fungible, con condición de devolver otro tanto de la misma especie y calidad, en cuyo caso conserva simplemente el nombre de préstamo. ...».

A renglón seguido, dispone este precepto que «... [el] comodato es esencialmente gratuito ...»; pero -de conformidad con el artículo 1743- «... [el] comodatario está obligado a satisfacer los gastos ordinarios que sean de necesidad para el uso y conservación de la cosa prestada». De esta norma se infiere que EQUOCIO asumía el deber de pagar las cuotas del contrato de «leasing» correspondientes al tiempo de utilización del coche que DOMPA tenía en su poder en tal concepto, por la empleada de la primera beneficiaria de lo pactado entre ambas sociedades. Poco importaba que EQUOCIO sumiera directamente el pago d e las cuotas o, como ocurrió en este caso (y así lo reconoció en juicio el acusado), que las siguiera pagando DOMPA, reembolsándole el importe EQUOCIO.

El análisis de los documentos de liquidación mensual por «gastos de mantenimiento», comprensivos de los folios 50 a 61 resulta poco útil para la aclaración de este extremo, dada la falta de datos que proporcionan y las fechas de expedición de los albaranes.

Séptimo:

La cesión de uso no estaba limitada a lo preciso para el desempeño, por Debora , de su actividad para EQUOCIO, sino para sus necesidades de todo tipo.

Con arreglo al artículo 1749 (siempre del Código Civil ), «... [el] comodante no puede reclamar la cosa prestada sino después de concluido el uso para que la prestó. Sin embargo, si antes de estos plazos tuviere el comodante urgente necesidad de ella, podrá reclamar la restitución». Y añade su artículo 1750: «... Si no se pactó la duración del comodato ni el uso a que había de destinarse la cosa prestada, y éste no resulta determinado por la costumbre de la tierra, puede el comodante reclamarla a su voluntad. En caso de duda, incumbe la prueba al comodatario». Dada la generalidad de los términos de la cesión de uso, habría que aplicar a este contrato lo previsto para cuando no se hubiese pactado plazo de duración ni concretado el destino de la cosa prestada, por lo que el comodatario podría reclamarla a su voluntad.

Así que, aun cuando el acusado declaró en juicio que no recordaba que DOMPA hubiera puesto alguna condición relativa a la restitución del vehículo, EQUOCIO -por lo antes argumentado- estaba obligada a hacerla cuando aquélla se lo requiriese.

Nótese que las partes del contrato verbal de cesión de uso son estas dos sociedades, aunque aquél fuera en beneficio de una tercera persona, Debora . La comodataria o -si se prefiere, más genéricamente- la cesionaria es, en todo caso, EQUOCIO, por lo que ella asume el deber de pago de los gastos de mantenimiento (la cuota mensual por contrato financiero, entre ellos, como el acusado reconoció que hacía, implicando una admisión de su deber al respecto) y de devolución a requerimiento libre de la cedente o comodante.

Teniendo la beneficiaria conocimiento de las condiciones de su uso, quedaba obligada directa y personalmente a hacer esa devolución, a diferencia de los deberes de mantenimiento, que competen en principio a la comodataria o cesionaria, al margen de los pactos internos que pueda tener con esa beneficiaria.

Octavo:

La reconstrucción de lo ocurrido con anterioridad a la presentación de una denuncia por DOMPA contra Debora no es fácil, a falta de prueba escrita, por lo que es menester basarse en la testifical practicada en el acto del juicio.

De los testimonios de la gerente y de Emilio cabe inferir con suficiente certidumbre que en principio el segundo reclamó a la primera la devolución del coche.

Emilio declaró en juicio, como testigo, que reclamó el vehículo verbalmente ante todo a Debora , porque era quien tenía el coche y ya no trabajaba para EQUOCIO. Para entonces (septiembre del 2007) las relaciones, antes buenas, entre Casimiro y el testigo se había deteriorado. Eran coadministradores solidarios (en el Registro Mercantil consta como mancomunados) de EQUOCIO, aunque él posteriormente presentó su dimisión.

Debora le respondió que ella había recibido el vehículo de Casimiro y que éste le había dicho que siguiera usando el vehículo.

Llamó a Casimiro una sola vez para que devolviera el turismo, se negó y le dijo de «cada uno siguiera su camino».

Reiteró los requerimientos a Debora sin resultado alguno.

La denunció porque era su última usuaria. Le envió un burofax. Creía que se había recibido, pero no si se contestó en consecuencia. No recordaba haber enviado otro burofax a Casimiro ni a EQUCOCIO. Suponía que si lo hubieran enviado lo habrían aportado.

DOMPA siguió pagando las cuotas aunque la arrendadora no le giró la última cuota del coche.

Interesó del Juzgado que se requiriera a Casimiro que devolviera el vehículo o dijera dónde se encontraba. Así consta en los folios 107 y 108, pero no parece que el Juzgado de Instrucción haya tomado decisión alguna al respecto.

Debora -quien al principio empezó asegurando que no tuvo conocimiento de la reclamación hasta ser citada por el Juzgado- reconoce que Emilio la llamó telefónicamente para eso al menos dos veces. Todo esto ocurrió con bastante anterioridad a junio del 2008 (en la sentencia se fija que «a mediados del año 2007») y la testigo refiere que se puso en contacto con el acusado y al parecer había problemas de comunicación entre él y Emilio , cuyas relaciones, por la información disponible, se habían deteriorado.

Parece claro que, antes de devolver el coche, consultó con el hoy recurrente, a quien indudablemente consideraba su jefe, porque todo apunta a que Casimiro tenía un mayor control efectivo de EQUOCIO que Emilio . El juzgador en primera instancia, tras dejar constancia de la confusa situación que se produjo a continuación (y que no aclaró bien la testigo en el acto del juicio), recuerda que la gerente «... [en] su declaración sumarial (ff. 31-32) manifestó que la llamó el Sr. Emilio y que ella habló con su jefe, el acusado, quien le dijo que no tenía porqué devolver el vehículo y que hablara con el abogado de la empresa, Sr. Oscar , y que no devolvió porque el acusado lé dijo que no lo hiciera. ...»

La testigo asegura que no recibió el burofax que éste dice haberle enviado. En la sentencia recurrida se pone de manifiesto que, entre la prueba documental, figura un «... burofax remitido por Dompa a la Sra. Debora el 6 de febrero de 2008, en reclamación de la devolución del vehículo, y que fue rehusado por aquélla (ff. 11-14) ...», en el que, por cierto, se detallaba cuándo (con carácter inmediato y un máximo de cuarenta y ocho horas a partir de la recepción del requerimiento) y dónde (en el domicilio de DOMPA, calle Yucatán nº 33 de Las Rozas) había de realizarse la devolución, aunque dejaba abierta la posibilidad de que la requerida se pusiera en contacto telefónico con la empresa para concretar detalles de la restitución. El burofax se intentó entegar a la destinataria ese mismo día, pero Debora rehusó recibirlo (algo muy distinto de que no hubiera sido entregado o «recepcionado»), como consta documentado en el folios 13 y 14.

Explicó que Emilio le reclamó la devolución del coche, pero ante todo habló con Casimiro «... su jefe en ese momento ...», y Casimiro le contestó que no tenía por qué devolverlos y que él hablaría con el Abogado de la empresa. Luego, ante un nuevo requerimiento, Casimiro la remitió a este Abogado. Cuando recibió la citación del Juzgado puso las llaves y el coche a disposición del acusado. Se extendió un documento de recepción porque no quería teenr problemas. Lo hizo el 24 de junio del 2008, fecha en que fue citada judicialmente: folio 25), como se desprende del recibí incorporado como folio 33, firmado por Casimiro .

En el curso del juicio, el acusado Casimiro , explicó que Debora le comentó que Emilio le había reclamado la devolución del turismo y que había presentado una denuncia contra ella por ese motivo. El acusado se tomó tiempo para consultar al Abogado Don Enrique Oscar y -aunque no hay prueba alguna de que se hubiera efectuado esa consulta y menos de su contenido- contestó a Debora que podía seguir utilizando el coche. Ni Emilio ni DOMPA requirieron directamente esa entrega a EQUOCIO.

Revisando su declaración (dice como testigo, pero en el acto figura como imputado y en tal concepto fue citado -folio 35- y por eso -folios 43 y 44- fue instruído de sus derechos como tal) el 23 de octubre del 2008 en el Juzgado de Instrucción), se comprueba que manifestó que ignoraba si habían requerido a Debora la devolución del vehículo y que no tenía conocimiento de que DOMPA la estuviera reclamando, lo que no sólo choca con lo manifestado por Debora sino con el hecho de que, el 24 de junio de ese mismo año, hubiera firmado, como representante de EQUOCIO, un documento (folio 33) en el que se hacía constar que Debora entregaba el vehículo litigioso, sin protesta ni reserva, lo que es compatible con lo manifestado por la gerente, quien afirma que le había comunicación que había sido citada para declarar en el Juzgado de Instrucción, lo que hizo el 29 de agosto siguiente.

Y agregó, en juicio, que, cuando él fue citado para declarar en el Juzgado de Instrucción, llevó las llaves y la documentación del vehículo, pero nadie se hizo cargo de todo ello, por lo que se lo llevó a la oficina, depositándolo en un armario de la administración.

Leyendo el acta de su declaración se comprueba que dijo únicamente (y así se documenta en el folio 46) que estaba «... dispuesto a devolver a DOMPA el vehículo ...».

Este tribunal comparte el criterio del juzgador en primera instancua, cuando afirma que es «... inverosímil que el Juzgado no aceptara el deposito del documentación y llaves del vehículo ... [y] que no quedara rastro procesal de una comparecencia en tal sentido ...»

Por otra parte, antes de ser citado por el Juzgado de Instrucción, cabía esperar que ante todo hubiese comunicado la entrega por Debora a Emilio , poniendo a su disposición el coche y sus llaves; pero no lo hizo así y el vehículo -según reconoce el acusado- quedó aparcado en una calle aledaña a la oficina (lo que constituye un quebrantamiento del deber de cuidado que le competía al haber aceptado personalmente la devolución de manos de su usuaria) y se lo llevó la grúa municipal, y puesto en contacto con los servicios de retirada, le dijeron que el vehículo se lo había llevado la titular BANSALEASE, S.A, a la que telefoneó sabiendo por ella que tenía un duplicado de las llaves, que había recuperado la posesión del vehículo y que había seguido cobrando las cuotas mensuales y a lo sumo quedaba una pendiente.

El juzgador en primera instancia subraya la contradicción en que incurre el hoy apelante al declarar en juicio en relación con lo declarado en el curso de las Diligencias Previas, el 23 de octubre de 2008 (folios 45-46), a saber «... que no ha devuelto el coche porque es un acuerdo entre las dos sociedades; que se lo requirieron a la Sra. Debora , empleada de la sociedad, no al declarante; que no sabía que Dompa había requerido a Debora el vehículo, ... que Debora le dijo qué hacía con el coche y el declarante le dijo que siguiera utilizándolo; que hasta que acude al Juzgado no tenía conocimiento de que. Dompa quisiera recuperar el vehículo; que tras tener conocimiento de la cusa penal hace mes y medio el vehículo Ford Focus sigue estando en posesión de la empresa Equocio; y que el declarante está dispuesto a devolver el vehículo a Dompa. ...».

Noveno:

La Defensa del apelante insiste, al fundamentar su impugnación de la sentencia dictada en primera instancia, en un planteamiento ya adelantado en el juicio.

Interpreta que, en realidad, el vehículo se puso a disposición de EQUOCIO, y por ello era esta sociedad la obligada a devolverlo y a la que debía haberse dirigido DOMPA para instar de ella la devolución, lo que no hizo. Y concluye: «... Dado que el acusado jamás recibió el vehículo como persona fisica nunca ha tenido la obligación personal de devolverlo y por lo tanto nunca puede haber cometido el delito de apropiación indebida al faltar uno de los presupuestos esenciales. la responsabilidad penal en caso de apreciación del delito de apopiación indebida recaería no sobre el acusado, sino sobre DOMPA. ...».

De este modo desenfoca el planteamiento de lo ocurrido.

Emilio , como administrador de DOMPA, reclamó la devolución a la persona en cuyo beneficio se había pactado con EQUOCIO la cesión de uso del vehículo.

Y finalmente, la usuaria entregó sus llaves del vehículo al acusado, poniendo de este modo aquél a disposición de éste, para que se arreglara con el requirente.

Al hacerlo así, desplazaba la posesión sobre el coadministrador de EQUOCIO, quien asumía personalmente el deber de devolverlo a la sociedad cedente, puesto que, al reclamarlo Emilio , estaba implícitamente consintiendo (en cuando administrador mancomunado de EQUOCIO) la devolución por la cesionaria.

Casimiro resultaba, pues, comprometido a esa devolución por un doble concepto: como coadministrador de EQUOCIO y como tenedor material de las llaves del turismo y adquirente de su posesión mediata, en la forma prevista por el artículo 1463 para el contrato de compraventa, aplicable analógicamente al comodato.

Pero no actuó de ese modo esperable. Y no puede exculparse alegando que «... nunca dispuso materialmente del vehículo; nunca lo ha usado siquiera; y las llaves quedaron depositadas en EQUOCIO a la espera de que el otro Consejero Delegado, representante de DOMPA fuera a recogerlo, o en su defecto de que EQUOCIO recibiera instrucciones para proceder a su entrega. ...».

La recepción de las llaves del coche -que le entrega Debora - y, con ellas, de su posesión mediata, lo constituía en el deber de realizar un comportamiento activo, esto es, comunicarlo al administrador de DOMPA (quien desconocía lo ocurrido entre el acusado y la empleada) y poner a su disposición unas y otro, cuánto más si, como dice, la empresa prácticamente no tenía actividad y Emilio ya no iba por sus oficinas. Este deber en estos términos resulta de la aplicación del estandar general de buena fe contractual como integrador de lagunas o puntos oscuros de la voluntad contractual expresa, como quiere el artículo 1255 del Código Civil .

La falta de aquella comunicación y de la efectiva puesta del vehículo (con sus llaves) a disposición de DOMPA, dejando que el turismo quedara en la vía pública, en aparente estado de abandono, dando lugar a la retirada por los servicios municipales competentes, ha de interpretarse como un comportamiento equivalente al de un dueño y por eso suficiente para llenar las exigencias de la descripción de la acción típica del delito de apropiación indebida.

Así lo argumenta muy convincentemente el juzgador en primera instancia:

«... [El] acusado era el poseedor material del vehículo tras su entrega por parte de la Sra. Debora , y que no procedió a su devolución a pesar de ser perfecto conocedor de la reclamación de la devolución, conforme a lo acordado, por la legítima usuaria del vehículo (Dompa), desde que fue informado por la Sra. Debora de la reclamación de que fue objeto y, evidentemente, desde que prestó declaración sumarial, siendo inverosímil que el Juzgado no aceptara el deposito del documentación y llaves del vehículo, que no quedara rastro procesal de una comparecencia en tal sentido, como tampoco es cierto que lo depositara en la oficina de Equocio, pues además de haber sido negado por la testigo, nada más fácil para el acusado que haberlo puesto a disposición de la legítima poseedora por alguno de los diferentes medios que hay en derecho.

Estos hechos hacen insostenible la alegación de la defensa del acusado, en el sentido de que no se produjo un requerimiento formal de devolución del vehículo a Equocio o al acusado, así como el intento de trasladar la responsabilidad por el hecho propio. de detentar y no devolver el vehículo a toda la sociedad Equocio e, incluso, al Sr. Emilio como administrador.. ...»

Décimo:

Por lo que se refiere a la responsabilidad civil, parece poco discutible que, si, durante el tiempo que el acusado tuvo a su disposición el coche indebidamente no se preocupó de pagar las cuotas mensuales del contrato de arrendamiento financiero, que finalmente corrieron a cargo de DOMPA, ha de reembolsar su importe a esta sociedad porque aquel pagosin posibilidad de contraprestación constituye un perjuicio resarcible de los contemplados por el artículo 113 del vigente Código Penal .

El recurso, por todo lo hata aquí expuesto, no puede prosperar.

Undécimo:

No obstante, no se encuentran motivos para condenar al apelante al pago de las costas que hayan podido devengarse con ocasión de su tramitación y resolución, al no haberlos para considerar su iniciativa recursiva procesalmente maliciosa o temeraria.

Por cuanto antecede,

Fallo

que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales Don Luis-José García Barrenechea, en nombre y representación procesal de Casimiro , contra la sentencia dictada, con fecha veintiséis de febrero del dos mil trece, en Procedimiento Abreviado número 24 del 2011, del Juzgado de lo Penal número 5 de los de Madrid ., debemos confirmar, y, en consecuencia, confirmamos, dicha sentencia, declarando de oficio las posibles costas de esta instancia.

Contra esta sentencia no cabe ulterior recurso.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes procesales.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de Instrucción de su procedencia, acompañando testimonio de esta sentencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido publica en el día de su fecha y en audiencia pública por el Ilustrísimo Señor Magistrado Ponente.

Doy fe.