Sentencia Penal Nº 653/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 20, Rec 269/2015 de 18 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCIÓN VEINTE

Rollo : 269/15-C APPRA

P.A. : 431/14

Juzgado de Procedencia: Penal nº 26 de Barcelona

S E N T E N C I A nº 653/2015

ILMOS. SRES. :

DOÑA Mª DEL CARMEN ZABALEGUI MUÑOZ

DON JOSÉ EMILIO PIRLA GÓMEZ

DOÑA Mª DE LA CONCEPCIÓN SOTORRA CAMPODARVE

En la ciudad de Barcelona, a dieciocho de septiembre de dos mil quince

VISTO ante esta Sección el rollo de apelación penal número 269/15, formado para sustanciar el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 26 de Barcelona en el Procedimiento Abreviado número 431/14 de los de dicho órgano jurisdiccional, seguido por un delito de malos tratos a la mujer y un delito de quebrantamiento de condena; siendo parte apelante Carlos José , representado por el Procurador don Ricard Simó Pascual y defendido por el Abogado don Jorge Claret Andreu y parte apelada el Ministerio Fiscal, actuando como Magistrada Ponente la ILMA. SRA DOÑA Mª DEL CARMEN ZABALEGUI MUÑOZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO :Por el Juzgado de lo Penal indicado en el encabezamiento, y con fecha 15 de mayo de 2015 se dictó sentencia en cuya parte dispositiva textualmente se decía : 'FALLO: Que debo CONDENAR y CONDENO a Carlos José como autor criminalmente responsable de UN DELITO DE VIOLENCIA DE GENERO concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia, en concurso de normas, con UN DELITO DE QUEBRANTAMIENTO DE CONDENA, a la pena de DOCE MESES DE PRISIÓN, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por el tiempo de DOS AÑOS. Asimismo se le impone la prohibición de comunicarse con la victima Ramona por cualquier medio así como la prohibición de aproximación a la misma, a menos de mil metros ya sea en su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro que frecuente por el tiempo DOS AÑOS. Se imponen al penado las costas de este procedimiento.'.

SEGUNDO :Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación de Carlos José en cuyo escrito (tras expresar los fundamentos del recurso que tuvo por pertinentes) interesó la revocación parcial de la sentencia recurrida y se dictara otra por la que se le condenara por una falta de lesiones del art. 617,1 del C.P . y que se declarara prescrita y absolutoria por el delito de quebrantamiento de condena; subsidiariamente solicitó que se rebajaran las penas impuestas por falta de motivación.

TERCERO :Una vez admitido a trámite dicho recurso se dio traslado del mismo al resto de partes personadas, para que en el término legal formulasen las alegaciones que tuvieran por convenientes a sus respectivos derechos; el trámite fue evacuado por el Ministerio Fiscal oponiéndose al recurso; remitiéndose las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial de Barcelona, para resolución del recurso.

CUARTO :Recibidos los autos y registrados en esta Sección se formó el rollo correspondiente y se señaló día para deliberación y votación, pasando a la Magistrada-Ponente.

La fecha arriba indicada se corresponde con el de deliberación del Tribunal

QUINTO: Se admiten los Hechos Probados declarados en la sentencia recurrida,que son del siguiente tenor literal:

UNICO.- Ha quedado probado que el acusado Carlos José , mayor de edad, de dominicana , con permiso de residencia y ejecutoriamente condenado en Sentencia de 167.09.2014 por el Juzgado Penal nº 20 de Barcelona como autor de un delito de maltrato a la pena de 31 días de trabajos en beneficio de la comunidad y entre otras a la prohibición de aproximarse y comunicarse con la víctima Ramona por tiempo de seis meses.

Siendo conocedor de la anterior prohibición de comunicación y aproximación por haber sido notificado y requerido personalmente en la misma fecha en que fue dictada y declarada firme la referida Sentencia, sobre las 03:30 horas del día 22 de Septiembre de 2014, cuando el acusado se hallaba a la altura del nº 129 de la cale Viladrosa de Barcelona en compañía de Ramona , discutió con la misma, le agarró del brazo y la tiró contra el suelo a la vez que le estiraba del pelo y le profería expresiones como ' voy a ir a por ti a por tu padre y a por tu hermano'

No consta que la Sra. Ramona sufriera lesiones a consecuencia de esto hechos pues no quiso ser reconocida por el médico forense ni solicita indemnización alguna.

Fundamentos

PRIMERO :Se invoca como motivo principal del recurso 'vulneración del principio de presunción de inocencia previsto en el artículo 24,2 de la Constitución por cuanto de la prueba practicada en el acto del juicio no pueden tenerse por probados los elementos del tipo previstos en los arts. 153,1 y 468,2 del C.P .', si bien atendiendo a los alegatos vertidos para sostener el motivo consideramos que lo que realmente se invoca es indebida aplicación del art. 153, 1 y 3 del C.P ., por entender que no se acreditó la dominación del hombre sobre la mujer (por lo que solicita la calificación de los hechos como falta de lesiones del art. 617,1 del C.P . y la declaración de prescripción de la misma) y porque no se acreditó el elemento subjetivo del tipo de quebrantamiento de condena.

Consecuentemente, la parte apelante no impugna especialmente los hechos probados declarados en la sentencia recurrida, sino que exclusivamente discute la existencia del elemento subjetivo configurador del delito de malos tratos a la mujer y delito de quebrantamiento de condena (en concurso de normas) por lo que para la resolución del motivo debemos partir de la estricta redacción de aquellos hechos, o lo que es lo mismo de la existencia, vigencia y conocimiento por parte del acusado de la pena de prohibición de aproximación y comunicación respecto de su pareja Ramona y del hecho de haber discutido con ella en la vía pública y haberla agarrado del brazo tirándola al suelo y estirado del pelo mientras le decía 'voy a ir a por ti a por tu padre y a por tu hermano'.

La Juez 'a quo' calificó los hechos como constitutivos de un delito de malos tratos a la mujer (violencia de género) y de un delito de quebrantamiento de condena en concurso de normas, por lo que la calificación correspondiente es la del subtipo agravado del art. 153,1 y 3 del C.P . (malos tratos a la mujer agravados por el quebrantamiento de la pena).

En relación a la acción de malos tratos físicos, la apelante discute tal calificación alegando que al no haber prestado declaración Ramona (tampoco el acusado que usó de su derecho a no declarar) no quedó probado ánimo de dominación sobre la mujer.

En esta Sección habíamos venido manteniendo reiteradamente que para la culminación de los delitos de violencia de género (entre los que se encuentra el delito de lesiones/malos tratos a la mujer del art. 153,1 del C.P .) se exige la concurrencia de un elemento finalístico por cuanto al conceptuarse la violencia de género como una manifestación de la discriminación del hombre sobre la mujer, para la configuración de los concretos tipos se precisa aquel elemento de carácter subjetivo que no puede presumirse por la sola comisión de la acción descrita por la norma, sino que es indispensable la acreditación de la situación de dominación, o lo que es lo mismo que la acción supone el ejercicio por parte del hombre de un acto de dominación sobre la mujer discriminatorio para ella (tal exigencia del elemento finalístico ha venido avalada por las ss.TS de fechas 8-6-09 y 24-11-09 , que mantuvieron la calificación como falta al no acreditarse la existencia de una situación de dominación del hombre sobre la mujer como origen del forcejeo en el que ambos se enzarzaron voluntariamente -supuesto que se contempló a 'sensu contrario' en la s.TS de 25-1-08 para calificar el hecho como delito aun cuando existiera intercambio de golpes, debido a que el origen de la pelea física estuvo en la pretensión del hombre de impedir a la mujer vestir unas determinadas ropas-).

Ahora bien, como no desconocemos que tal criterio interpretativo no es unánime en el Tribunal Supremo y que es minoritario, tenemos en cuenta en la actualidad el criterio Jurisprudencial plasmado en el auto del Tribunal Supremo de fecha 31 de julio de 2013 , que descarta la necesidad de la concurrencia de un elemento subjetivo para la culminación del delito, aunque basándose en la s.TC 159/2008, de 14 de mayo refiere que para la culminación del tipo se precisa la existencia de una situación objetiva de dominación del hombre sobre la mujer.

En efecto, declara el citado auto del TS que 'Es verdad que de acuerdo con la jurisprudencia constitucional para la aplicación del art. 153.1 CPse exige un sustrato que ponga de manifiesto que la agresión, se enmarca en el contexto de una reprobable concepción implantada en ámbitos culturales o sociales de predominio del varón sobre la mujer. Pero eso no significa que sea necesario un elemento subjetivo peculiar o un dolo específico. La presunción juega en sentido contrario. Sólo si consta o hay evidencias de que el episodio, concreto o reiterado, de violencia es totalmente ajeno a esa concepción que ha estado socialmente arraigada, y que la agresión o lesión obedece a unas coordenadas radicalmente diferentes, no habría base para la diferenciación penológica y habrá que castigar la conducta a través de los tipos subsidiarios en que la condición de mujer del sujeto pasivo no representa un título de agravación penológica. Pero en principio una agresión en ese marco contextual per se y sin necesidad de prueba especial está vinculada con la concepción que el legislador penal se propone erradicar o al menos reprobar' y añade a propósito de la antijuridicidad que 'La presencia de una mayor antijuridicidad, así definida, no es una presunción iuris et de iure. No siempre que concurran todos los elementos objetivos típicos del art. 153.1 se podrá apreciar ese mayor desvalor. El Tribunal razona en unos términos que conducen a la conclusión de que el precepto solo podrá venir en aplicación cuando se aprecie ese mayor desvalor, lo que será habitual pero no automático. No son descartables a priori situaciones en que excepcionalmente la conducta escape totalmente de ese sustrato de intolerable asimetría arraigada que justifica la mayor sanción y que, en consecuencia, no deba castigarse por la vía del art. 153.1 para no incurrir en una discriminación no legítima constitucionalmente... Ahora bien eso no se traduce en un inexigible elemento subjetivo del injusto que es lo que hace a juicio de este Instructor de manera improcedente, la tesis interpretativa que antes se ha expuesto. No es algo subjetivo, sino objetivo, aunque contextual y sociológico. Ese componente 'machista' hay que buscarlo en el entorno objetivo, no en los ánimos o intencionalidades. Cuando el Tribunal Constitucional exige ese otro desvalor no está requiriendo reiteración, o un propósito específico, o una acreditada personalidad machista. Sencillamente está llamando a evaluar si puede razonablemente sostenerse que en el incidente enjuiciado está presente, aunque sea de forma latente, subliminal o larvada, una querencia 'objetivable', dimanante de la propia objetividad de los hechos, a la perpetuación de una desigualdad secular que quiere ser erradicada castigando de manera más severa los comportamientos que tengan ese marco de fondo'.

En el presente caso, en los hechos probados se describe un entorno objetivo de dominación a la mujer, por cuanto en el curso de una discusión en la vía pública el acusado agredió física y unilateralmente a su compañera sentimental, lo que supuso la creación por parte del aquí apelante, aunque fuera de manera puntual, de un ambiente objetivo de dominación, reflejando su conducta un trato desigual y gravemente discriminatorio para la mujer.

Por lo que se refiere al quebrantamiento de condena, tampoco hay duda acerca de su existencia por cuanto el acusado conocía la vigencia de la pena de aproximación y comunicación respecto de su pareja y estaba junto a ella en la vía pública; no puede inferirse de la redacción de hechos probados que ese encuentro hubiera sido casual o fortuito, porque aunque se partiera de la hipótesis de una inicial coincidencia fortuita en la calle, el hombre no abandonó el lugar inmediatamente sino que permaneció voluntariamente junto a Ramona dado que discutió y la agredió físicamente; consecuentemente, del conocimiento de la pena de prohibición de aproximación y comunicación respecto la mujer y del hecho del voluntario acercamiento y comunicación con la misma, se infiere que en la acción del acusado concurrió el dolo de infringir la pena que pesaba sobre él

Consecuentemente, la calificación jurídica de los hechos como constitutivos de un delito de lesiones a la mujer del art. 153,1 , 3 del C.P . se ajustó plenamente a derecho y debe ser mantenida en la alzada (concurso de normas entre el ordinal 3 del art. 153 y el art. 468,2 del C.P . resuelto conforme al principio de especialidad - art. 8,1º del C.P .-).

El motivo debe ser desestimado.

SEGUNDO:Como motivo subsidiario del recurso se invoca 'vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24,1 de la constitución en relación con el deber de motivación que impone el artículo 120.3 de la Constitución tanto en relación a la pena impuesta por el delito, como a las accesorias de prohibición de aproximación y comunicación como a la agravante de reincidencia'.

En la sentencia recurrida se apreció la circunstancia agravante de reincidencia del art. 22,8 del C.P . y se impuso la pena máxima prevista para el tipo del art. 153,1 y 3 del C.P . (12 meses de prisión) sin motivar específicamente tal individualización (consecuentemente se impuso un tiempo de 2 años para la pena de prohibición de aproximación y comunicación conforme a lo dispuesto en el art. 57,1, segundo párrafo del C.P .).

En cuanto a la circunstancia agravante de reincidencia del art. 22,8 del C.P ., su apreciación se ajustó a derecho y debe ser mantenida en la alzada aunque no se efectuara una motivación específica en el fundamento de derecho quinto, atendiendo a que se declaró probado que el acusado fue condenado como autor de un delito de malos tratos en sentencia de fecha 16 de julio de 2014 , declarada firme el mismo día y que cometió los hechos aquí enjuiciados también calificados como delito de malos tratos a la mujer (violencia de género) el día 22 de septiembre de 2014.

Por otra parte, la obligación de motivar la sentencias como reflejo del derecho constitucional de tutela judicial efectiva alcanza a la individualización de la pena que se impone.

La pena imponible al darse el subtipo agravado del ordinal 3 del art. 153 del C.P . es la de 9 meses y 1 día a 1 año de prisión; en el presente caso, al concurrir la circunstancia agravante de reincidencia, por aplicación del art. 66,1 , 3ª del C.P ., la pena debe imponerse en la mitad superior de aquella, siendo la resultante la de 10 meses y 16 días a 1 año de prisión.

Dado que en la sentencia recurrida se impuso la pena en el límite máximo sin motivación específica debemos estimar el motivo del recurso e imponer la pena en el límite mínimo de 10 meses y 16 días de prisión.

Para el cálculo del tiempo de la privación del derecho a la tenencia y porte de armas deberían haberse seguido las mismas reglas penológicas y, por ello, la imponible para el subtipo agravado (de 2 a 3 años) debería haberse impuesto a su vez en su mitad superior (de 2 años y 6 meses a 3 años); en la sentencia se impuso el tiempo de 2 años, pero al no haberse impugnado por la acusación, debe mantenerse en la alzada en virtud de la prohibición de la 'refomatio in peius' y por estarnos vedada la introducción de oficio de distintos motivos del recurso por aplicación de la doctrina emanada de la sentencia del TC de fecha 29 de noviembre de 1999 .

La recurrente pretende que no se impongan las penas accesorias de prohibición de aproximación a la víctima y de prohibición de comunicación por falta de motivación.

La pena accesoria de prohibición de aproximación a menos de 1000 metros a Ramona , a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro por ella frecuentado debe ser mantenida debido a que conforme al art. 57,2 del C.P . su imposición es preceptiva; sin embargo al ser de aplicación el segundo párrafo del ordinal 1 del mismo artículo y al haberse rebajado en esta sentencia la pena de prisión, acogiendo el mismo criterio seguido en la sentencia (1 año superior a la pena de prisión), debemos rebajar el tiempo de la accesoria por lo que lo fijamos en 1 año, 10 meses y 16 días.

Por lo que se refiere a la pena accesoria de prohibición de comunicación con la víctima, debemos recordar que a tenor del art. 57,2 del C.P . la única prohibición cuya imposición es preceptiva es la prohibición de aproximación por la remisión que el precepto efectúa al art. 48,2 del C.P ., por lo que para la imposición, además, de la prohibición de comunicación (recogida en el art. 48,3 del C.P .) debe efectuarse la oportuna motivación al respecto, y al no haberse motivado en la sentencia recurrida esa concreta pena accesoria, ignoramos las razones que llevaron a la Juez de lo Penal a la imposición de aquella prohibición de comunicación, razón por la cual estamos obligados a dejarla sin efecto en esta alzada.

El motivo subsidiario del recurso debe ser estimado parcialmente.

Por todo lo anterior, procede estimar parcialmente el recurso de apelación y la revocación parcial de la sentencia en los términos expuestos.

TERCERO: Se declaran de oficio las costas procesales que se hayan podido devengar en esta alzada.

Vistos los anteriores argumentos, artículos citados y demás de general aplicación, por el poder que la Constitución y la Ley nos confiere y en nombre de S.M. el Rey

Fallo

: Que debemos ESTIMAR y ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación de Carlos José contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal número 26 de Barcelona en fecha 15 de mayo de 2015 en Procedimiento Abreviado número 431/14 de los de dicho órgano jurisdiccional y, en consecuencia, REVOCAMOS PARCIALMENTE aquella resolución, por lo que mantenido la condena por delito de violencia de género en concurso de normas con un delito de quebrantamiento de condena ( art. 153,1 y 3 del C.P .), así como la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, rebajamos la pena de prisión individualizándola en la de DIEZ MESES Y DIECISÉIS DÍAS DE PRISIÓN, rebajamos el tiempo de la pena accesoria de prohibición de aproximacióna Ramona , a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro que frecuente que lo fijamos en un año, diez meses y dieciséis días, dejando sin efecto la accesoria de prohibición de comunicación con la misma , manteniendo el resto de pronunciamientos allí contenidos; declaramos de oficio las costas que se hayan podido devengar en esta alzada.

Notifíquese esta resolución y hágase saber que contra la misma no cabe recurso alguno.

Líbrese testimonio de esta sentencia y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de su procedencia para que se lleve a efecto lo acordado.

Así por esta nuestra sentencia la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La anterior Sentencia fue leida y publicada en el día

por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, constituída en audiencia pública en la Sala de Vistas de esta Sección ; de lo que yo el Secretario certifico y doy fe.