Sentencia Penal Nº 653/2015, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 5, Rec 907/2015 de 28 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

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SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

Avda. Tres de Mayo nº3

Santa Cruz de Tenerife

Teléfono: 922 84 92 00

Fax.: 922 20 89 06

Sección: JFM

Rollo: Apelación sentencia delito

Nº Rollo: 0000907/2015

NIG: 3803843220130001441

Resolución:Sentencia 000653/2015

Proc. origen: Apelación sentencia delito Nº proc. origen: 0000766/2015-00

Jdo. origen: Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:

Denunciante Rosalia Maria Adelaida Exposito Toledo Andres Castellano Rivero

Apelante Prudencio Ana Maria Navarro Miranda Miriam Gil Plasencia

SENTENCIA

SALA

Presidente

D. FRANCISCO JAVIER MULERO FLORES

Magistrados

D. JOSÉ FÉLIX MOTA BELLO (Ponente)

D. JUAN CARLOS GONZÁLEZ RAMOS

En Santa Cruz de Tenerife, a 29 de diciembre de 2015.

Visto, en nombre de S.M., el Rey, ante esta Audiencia Provincial, el rollo de apelación número 907/15 de la causa número 199/13 seguida por los trámites del Juicio Rápido en el Juzgado de lo Penal nº 1 de Santa Cruz de Tenerife, habiendo sido partes, de la una y como apelante D. Prudencio ; de la otra y como apelado Dña. Rosalia asistidos y representados por los profesionales identificados en el encabezamiento; ejercita la acción pública el Ministerio Fiscal, adherido parcialmente al recurso de apelación, en esta causa en la que ha sido designado Magistrado Ponente el Iltmo. Sr. D. JOSÉ FÉLIX MOTA BELLO.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juez de Penal nº 1 de Santa Cruz de Tenerife, con fecha 8/04/2014 dictó sentencia en el Juicio Rápido 199/13 del que dimana este recurso, en la que se declararon como hechos probados los siguientes: 'ÚNICO.- Se considera probado y así se declara que el acusado, español, mayor de edad y con antecedentes penales cancelables de oficio, estaba casado con Rosalia , aunque la convivencia cesó desde el momento en que se acordó una orden de protección a favor de Rosalia por el Juzgado de Instrucción Nº 1 de esta capital en el seno de las Diligencias Previas 3924/2011, con fecha 14 de noviembre de 2011, vigente en el momento de los hechos. Esta medida, que fue oportunamente notificada al imputado ese mismo día apercibiéndole expresamente de las consecuencias de su incumplimiento, le prohibía acudir al domicilio Rosalia , así como la de aproximarse a una distancia inferior a 300 metros o comunicarse de cualquier forma con ella durante la tramitación de la causa. Sobre las 21.00 horas del día 18 de enero de 2013, en la Avenida de los Majuelos, frente a la gasolinera Shell, la perjudicada se encontró con el acusado en plena calle. Éste se aproximó a Rosalia diciéndole que quería hablar con ella. Ante esta propuesta, la víctima le dijo que se alejara, que tenían una orden de alejamiento y a reglón seguido la misma intentó escabullirse del lugar e ignorar al acusado manteniendo una conversación con Magdalena , empleada del quiosco que hay enfrente de la gasolinera arriba mencionada. En vez de marcharse del lugar, a continuación, el acusado se acercó al citado establecimiento, refugiándose las dos chicas en el interior y cerrando la puerta, mientras el encartado insistía en hablar con la perjudicada. Ante la negativa de ésta, quien la recordaba que se debía marchar del lugar porque tenía una orden de alejamiento en vigor, el acusado comenzó a decir que la mataba y que 'soy capaz de quemar el quiosco'. Posteriormente el acusado acabó marchándose del lugar, pero procedió a realizar una llamada al teléfono de la denunciante, quien, al hallarse en presencia del agente del Cuerpo Nacional de Policía con carnet profesional NUM000 , le pasó el teléfono al mismo, manifestándole entonces al agente dónde se encontraba, procediendo éstos instantes después a su detención.'.

SEGUNDO.- La expresada sentencia en su parte dispositiva dice así: 'Que debo condenar y condeno al acusado Prudencio como autor penalmente responsable de un delito de QUEBRANTAMIENTO DE MEDIDA CAUTELAR del art. 468.2º del Código Penal y de un delito de AMENAZAS LEVES en el ámbito de la violencia de género del artículo 171.4 y 5º párrafo segundo, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de 7 meses de prisión, con inhabilitación del derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; la pena de 81 días de trabajos en beneficio de la comunidad, para el caso de que preste su consentimiento o bien la pena de 9 meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. En ambos casos, con la imposición de la pena de privación del derecho a la tenencia y porte armas durante 3 años y prohibición de comunicación y aproximación a menos de 50 metros de Rosalia en los términos del artículo 57 en relación con el artículo 48 del Código Penal durante un período de tres años.Todo ello, junto al abono de las costas procesales.Abónese el tiempo que el condenado hubiera estado privado de libertad por esta causa.'

TERCERO.- Notificada la mencionada sentencia, contra la misma se formalizó recurso de apelación por Prudencio que fue admitido en ambos efectos y, practicadas las diligencias oportunas, las diligencias fueron elevadas a este órgano judicial, donde se registraron, se formó rollo de apelación.

No estimándose necesaria la celebración de vista, quedaron los autos vistos para sentencia.

CUARTO.- Como fundamentos de impugnación de la sentencia dictada por el Juzgado de Instrucción, se alegaron sustancialmente los siguientes: En la primera de las alegaciones del recurso se hace referencia a la existencia y alcance de la medida cautelar de prohibición de aproximación impuesta al encausado, así como al posible consentimiento de la propia víctima objeto de protección; en una segunda alegación, se cita la posible vulneración del principio non bis in idem, con respecto a la condena simultánea por un delito de amenazas agravado por quebrantamiento de medidas cautelares, junto con la condena al propio delito contra la administración de justicia; a este motivo de recurso se adhiere el Ministerio Fiscal. En las restantes del recurso, se hace alusión a la referencia a los antecedentes penales del acusado, la entidad de la amenaza para terminar invocando la atenuante de embriaguez como circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal.

Se aceptan, en lo sustancial, los hechos que se declararon probados en la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO.- En la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal se condena al acusado como autor de un delito de quebrantamiento de medida cautelar del artículo 468.2 del Código Penal y de un delito de amenazas leves, en el ámbito de la violencia sobre la mujer del artículo 171.4 º y 5º del Código Penal , subtipo agravado por quebrantamientos de pena o medida cautelar. Estos pronunciamientos son recurridos por la representación del acusado. En la primera de las alegaciones del recurso se hace referencia a la existencia y alcance de la medida cautelar de prohibición de aproximación impuesta al encausado, así como al posible consentimiento de la propia víctima objeto de protección; en una segunda alegación, se cita la posible vulneración del principio non bis in idem, con respecto a la condena simultánea por un delito de amenazas agravado por quebrantamiento de medidas cautelares, junto con la condena al propio delito contra la administración de justicia; a este motivo de recurso se adhiere el Ministerio Fiscal. En las restantes del recurso, se hace alusión a la referencia a los antecedentes penales del acusado, la entidad de la amenaza para terminar invocando la atenuante de embriaguez como circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal.

En el escrito del recurso de apelación se incide en la no comparecencia de un testigo de la defensa, si bien no termina de concretarse esta circunstancia como tal proposición de prueba en segunda instancia, anudándose a una posible declaración de nulidad y retroacción de las actuaciones. En todo caso, el testimonio carece de relevancia alguna, habida cuenta que la propia parte lo vincula a la circunstancia de un posible consentimiento de la persona protegida, con respecto a las prohibiciones de alejamiento o comunicación. La prueba de esta hecho carece de relevancia jurídica como se expondrá a continuación, por lo que tal prueba no se reputaría necesaria.

SEGUNDO.- El primero de los motivos de recurso tiene relación con la concurrencia y alcance, como elemento normativos del tipo penal, de la previa existencia de una medida de protección, en este supuesto de tipo cautelar. En los hechos probados de la sentencia se indica que la prohibición de acercamiento fue dictada por un Juzgado de Instrucción, en fecha de 14 de noviembre de 2011 y se encontraba vigente el día 18 de enero de 2013 cuando suceden estas conductas. Como soporte probatorio de esta afirmación se remite a los folios 36 y 39 de las diligencias previas, que contienen copia del auto acordando la medida, así como el requerimiento practicado al encausado, de donde se concluye, con toda lógica, que conocía la existencia de la prohibición y su contenido. Nada indica, ni se ha probado al respecto, que se haya producido el cese de estas prohibiciones. El recurrente cuestiona el contenido y autenticidad de estos documentos, pese a que fueron incorporados a la causa a través de testimonios extendidos por un fedatario judicial. En otro caso, aunque hubieran sido simples copias, existen datos suficientes en la causa, registros públicos y otras comprobaciones como para afirmar que estas medidas existieron y se encontraban vigentes al tiempo de los hechos (folio 23).

No obstante, enlazando la cuestión de la vigencia formal de la orden con los argumentos del recurrente, respecto al posible consentimiento de la víctima, la cuestión ha quedado ya clarificada en la jurisprudencia, después de algunos precedentes que negaban la posibilidad de quebrantamiento cuando mediaba el consentimiento de la víctima protegida, discriminando después, en una u otra línea, según se tratara de un incumplimiento sobre medidas cautelares o medidas impuestas como pena. Con relación a este delito, se argumenta por el recurrente que ha existido consentimiento de la víctima, en circunstancias que, a su entender, excluirían la concurrencia del delito o habrían incidido en la existencia de un error. Como ya afirmaba la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de fecha 16 de mayo de 2003 , la medida cautelar de alejamiento, dictada al amparo del artículo 544 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , está destinada, igual que las penas accesorias previstas en el artículo 57, a proteger esenciales bienes jurídicos, no disponibles, de las personas mencionadas en dicha norma , de forma que éstas no pueden renunciar a dicha protección. Por lo demás, con alguna variable, éste es el criterio que patrocina el propio Tribunal en Acuerdo no jurisdiccional de 25 de noviembre de 2008, que sobre la interpretación del artículo 468 del Código Penal considera que en los casos de medidas cautelares de alejamiento, el consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad a efectos del precepto expuesto, acuerdo aplicado en la sentencia 39 de 29 de enero de 2009 (STS). En suma la circunstancia expuesta no impide la apreciación del delito, al encontrarse en vigor la orden de alejamiento que, en cualquier circunstancia, vinculaba al imputado. La naturaleza de la medida, no varía por el hecho de haberse adoptado en el seno de una orden de protección por la vía del artículo 544 ter o específicamente en aplicación del artículo 544 bis, puesto que, en todo caso, estas medidas, de naturaleza penal, participan de la misma naturaleza y pueden ser adoptadas incluso de oficio por el Juez competente ( art. 544 ter 2 y 6 Ley Enjuiciamiento Criminal ).

TERCERO.- En cuanto a la segunda de las alegaciones del recurso, la problemática concursal que plantea la inclusión de un subtipo agravado consistente en la comisión del delito base, en este caso la amenaza leve, con el quebrantamiento de medidas de protección impuestas en sentencia o cautelarmente, no ha sido obviada en la sentencia recurrida, que parte de la consideración de una pluralidad de acciones para eludir las reglas del concurso de normas, conforme al artículo 8 del Código Penal . No obstante, en la resolución impugnada se considera la existencia de dos acciones distintas, infringir la orden de prohibición y la amenaza, para sancionar estos comportamientos independientemente. Este razonamiento resulta insuficiente para omitir las reglas del concurso de normas, en la medida que se trata de solventar esta clase de concurso en un supuesto de norma compleja, que engloba ambos comportamientos delictivos: la amenaza y el quebrantamiento de pena o medida. Al respecto de esta cuestión, puede resultar relevante, como transciende en la sentencia recurrida, la existencia de un quebrantamiento de condena que se proyecta temporalmente en una sucesión de comportamientos típicos. En el transcurso de la ejecución de estas conductas, precisamente ante la negativa de la víctima a conversar con su expareja, se produce la amenaza. A modo de epílogo, una vez que han intervenido las fuerzas de seguridad, el acusado realiza una llamada de teléfono. Efectivamente, la prolongación temporal de estos actos puede plantear alguna duda en cuanto a considerar que el comportamiento del acusado admite el doble reproche penal que contiene la sentencia. Sin embargo, no es menos cierto, que tal sucesión temporal de comportamientos constitutivos de quebrantamiento de prohibición (aproximación y comunicación), de no haberse producido la amenaza, habría dado lugar, en base al principio de la unidad natural de la acción, a una respuesta penal por la comisión de un único delito de quebrantamiento. En tal coyuntura, al aplicarse el tipo complejo, amenaza agravada por quebrantamiento, no puede defenderse que en esta sanción no se comprenda ya el reproche sancionador que corresponde al desvalor de esta acción. Diferente podría haber sido la respuesta si los actos de quebrantamiento , por su desconexión circunstancial, hubieran dado lugar a comportamientos penalmente individualizables como constitutivos de delito de quebrantamiento, al margen del que se hubiera producido al apreciar el tipo penal complejo.

Sobre esta cuestión, como han señalado algunos precedentes jurisprudenciales ( STS. 1151/2009 ), en supuestos análogos, el hecho de que se quebrantara la medida de alejamiento, al tiempo que se cometa el delito de maltrato y, por ello, se agravara éste, impide que aquella circunstancia se valore nuevamente para postular una punición autónoma como delito de quebrantamiento de condena del art. 468 (criterio seguido en la Sentencia 187/2011 28 de abril, Ap Tenerife Sec Quinta). Según la jurisprudencia, se produce cuando una única acción con relevancia penal aparece tipificada aparentemente en varios preceptos del Código y sólo uno de ellos es de aplicación al recoger éste toda la antijuridicidad de la conducta con exclusión de los otros aparentemente concurrentes. En estos casos, el bien jurídico afectado por el delito es el mismo, aun cuando aparentemente existan dos normas aplicables para su sanción penal. Como se expone en la STS 223/05 : en el concurso de normas el hecho es único, en su doble vertiente natural (de la realidad) y jurídica (de la valoración), pues el hecho lesiona del mismo modo el bien jurídico que es tutelado por las normas concurrentes, por lo que el contenido de injusto y de reproche de este hecho queda totalmente cubierto con la aplicación de sólo una de dichas normas penales, haciendo innecesaria la aplicación de las demás. En el concurso de delitos el hecho lesiona más de un bien jurídico, cada uno de los cuales es tutelado por un precepto penal diferente, de modo que para responder al diverso contenido de injusto del hecho deben ser aplicadas las distintas normas que tutelan los diferentes bienes jurídicos frente a acciones que también son diversas STS 1493/99 , 357/04 , 671/06. En la diferenciación entre el concurso de leyes y el de delitos real (art. 73) o ideal (art. 77 la Sala Segunda ha declarado que si, ante una determinada conducta punible, su total significación antijurídica queda cubierta mediante la aplicación de una sola norma penal, nos encontramos ante un concurso de normas pero si es necesario acudir conjuntamente a las dos para abarcar la total ilicitud del hecho, estamos ante un concurso de delitos ( SSTS. 887/2004 , 722/2005 , 671/2006 , 900/2006 , 892/08 , 1323/09 , 379/11 ). En definitiva, cuando los hechos delictivos encajen en dos disposiciones penales y no es necesario aplicar las dos para abarcar la total antijuricidad del suceso, nos hallamos ante un concurso de normas a resolver por lo regulado en el art. 8 CP , concretamente en este caso por la regla 3ª que recoge el criterio de la absorción, a aplicar cuando el precepto penal más amplio consume a otro más simple.

CUARTO.- En suma, de acuerdo con lo expuesto, entendiendo que la pluralidad de actos que integran el quebrantamiento habrían dado lugar, autónomamente, al reproche por un solo delito de quebrantamiento, a pesar de la sucesión de comportamientos típicos, debe considerarse que la calificación jurídica de esta conducta conforme al precepto penal complejo, engloba la total respuesta penal a estos actos. Por tal motivo, debe imponerse únicamente la condena por el delito agravado de amenazas leves, artículos 171.4 y 5 del Código Penal . La entidad de los hechos debería justificar la imposición de la pena privativa de libertad en su extensión máxima de doce meses, que en ningún caso supera la pretensión punitiva de la acusación particular. No obstante, partiendo de la confusa redacción del fallo de la sentencia dictada en primera instancia, con introducción de la opción por una pena de trabajo en beneficio de la comunidad, respecto de una de las penas de prisión impuestas, la pena impuesta en esta extensión podrían entrar en colisión con la prohibición de reforma peyorativa, ya que no puede afirmarse con seguridad que el tiempo máximo de ambas penas resulte igual o superior a los doce meses de prisión, al dejarse abierta la referida alternativa para una de las penas de prisión a las que se condenaba en primera instancia. Sobre la pena de trabajo en beneficio de la comunidad, prevista legalmente como pena alternativa, no constando consentimiento o pretensión al respecto y atendida también la naturaleza de los hechos, se impone la pena privativa de libertad, en su extensión legal mínima de nueve meses de prisión.

Los restantes motivos de recurso carecen de entidad suficiente para revisar la sentencia. En cuanto a los argumentos que han excluido la aplicación del subtipo atenuado, este Tribunal de Apelación no encuentra motivos que permitan declarar la menor gravedad del hecho. Esta afirmación entraría en contradicción con lo expuesto en el párrafo anterior y es independiente de la existencia o no de antecedentes penales del acusado, antecedentes que, por otra parte, en contra de lo afirmado por la parte recurrente, sí se documentan en la causa y tienen relación con la violencia de género.

En lo que respecta a una situación de embriaguez, no se ha acreditado una disminución de facultades por esta causa, ni consta tampoco que pudiera haber producido algún efecto determinante de una respuesta penal atenuada en función de los hechos ejecutados.

QUINTO.- En materia de costas procesales ha de estarse a lo dispuesto en el artículo 240 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , con aplicación de los preceptos concordantes del Código Penal.

Vistos los preceptos legales invocados, y demás de pertinente aplicación al caso, en atención a todo lo expuesto

Fallo

1º.- Se estima en parte el recurso de apelación interpuesto por Prudencio , con la adhesión del Ministerio Fiscal, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Uno de Santa Cruz de Tenerife, en fecha de 8 de abril de 2014 , en el sentido de condenar exclusivamente al acusado por el delito de amenazas agravado por quebrantamiento de medidas, artículos 171 4 º y 5º del Código Penal .

2º.- En consecuencia, se impone una pena de prisión de nueve meses, con la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena, tres años de privación del derecho a la tenencia y porte de armas, con prohibición de aproximación a la víctima, a menos de 500 metros de su persona, domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro que frecuente, o de comunicarse con ella por cualquier procedimiento, en ambos casos por tiempo superior en tres años al de la pena de prisión impuesta.

3º.- Las costas del recurso de apelación se declaran de oficio.

Notifíquese la presente resolución, haciendo saber que la misma es firme. Remítase testimonio de dicha resolución al Juzgado de lo Penal que corresponda, con devolución al mismo de sus actuaciones, y, una vez acuse recibo, archívese este rollo.

Dedúzcase testimonio literal de esta sentencia que quedará unida al rollo, con inclusión de la literal en el libro de sentencias.

Así por esta sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia, ha sido dada, leída y publicada, hallándose celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.