Sentencia Penal Nº 653/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 1878/2016 de 16 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

Sección nº 27 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 10 - 28035

Teléfono: 914934469,4470,4471

Fax: 914934472

NEG. 2 / JA 2

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2016/0207715

251658240

Apelación Sentencias Violencia sobre la Mujer 1878/2016

Origen:Juzgado de lo Penal nº 37 de Madrid

Juicio Rápido 375/2016

Apelante: D./Dña. Jose Augusto y D./Dña. MINISTERIO FISCAL

Procurador D./Dña. JOSE IGNACIO DE NORIEGA ARQUER

Letrado D./Dña. SILVIA GUERRERO GRANDE

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 27ª

ILMAS/OS. SRAS/ES. MAGISTRADAS/OS:

Doña Consuelo Romera Vaquero (Presidenta)

Don Miguel Fernández de Marcos y Morales (Ponente)

Doña María Teresa Chacón Alonso

La Sección 27ª de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, en la causa de referencia, ha dictado,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY,

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 653/ 2016

En la Villa de Madrid, a 16 de noviembre de 2016

La Sección 27ª de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, integrada por los Ilustrísimos Señores Magistrados, Doña Consuelo Romera Vaquero (Presidenta), Don Miguel Fernández de Marcos y Morales (Ponente) y Doña María Teresa Chacón Alonso, ha visto, los presentes autos de recurso de apelación seguidos con el número de rollo de Sala 1878/2016, correspondiente al Juicio Rápido número 375/2016 del Juzgado de lo Penal nº 37 de los de Madrid, por supuesto delito de maltrato de obra en el ámbito familiar en el que han sido partes como apelante D. Jose Augusto representado por el Procurador D. José Ignacio de Noriega Arquer y defendido por la Letrada Dña. Silvia Guerrero Grande, y como apelado el Ministerio Fiscal. El Ilustrísimo Señor Magistrado Don Miguel Fernández de Marcos y Morales, actuó como Ponente, y expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó Sentencia el día 18/07/2016 que contiene los siguientesHECHOS PROBADOS:

'Se declara expresamente probado que el acusado, mayor de edad y carente de antecedentes penales, sobre las 19:20 horas del día 3 de julio de 2016 mantuvo una discusión con su pareja afectiva, Dña. Enma , en el interior del domicilio que comparten sito en la CALLE000 nº NUM000 , NUM001 de Madrid, en el curso de la cual el acusado, con el ánimo de maltratar a su pareja se abalanzó sobre ella y la inmovilizó sobre la cama, teniendo que ser separado de ella por los Agentes de Policía que se personaron en el lugar, sin que conste que a causa de ello le llegara a causar ninguna lesión'

En la Parte Dispositiva de la Sentencia se establece:

'FALLO: Que deboCONDENAR y CONDENOa D. Jose Augusto como autor responsable de un delito de maltrato de obra del artículo 153.1 y 3 del Código Penal , a las penas de cincuenta y seis días de trabajos en beneficio de la comunidad, y privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de dos años y un día; todo ello, imponiéndole el pago de las costas procesales causadas.

Quedan sin efecto las medidas cautelares penales adoptadas por auto de fecha 5 de julio de 2016 por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 6 de Madrid '

SEGUNDO.-Notificada la misma, interpuso contra ella recurso de apelación D. Jose Augusto , que fue admitido en ambos efectos y tramitado de acuerdo con lo dispuesto en el vigente art. 795 LECrim -trámite en el que el Ministerio Fiscal solicitó la confirmación de la sentencia apelada- elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación, señalándose para la deliberación y resolución del recurso, quedando los autos visto para sentencia.

Se mantienen los de la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación de Jose Augusto se interpone recurso de apelación contra la sentencia del Juez del Juzgado de lo Penal 37 de Madrid (JR 375/2016), alegando, en esencia, que la única prueba de cargo fue la del PM NUM002 , no corroborada por ninguna otra prueba y que tanto el recurrente como la denunciante, víctima de los hechos, manifestaron que no hubo agresión física, que el denunciado negó haberle agredido, haberse abalanzado sobre ella o haberle inmovilizado, y que la declaración de la perjudicada fue creíble y verosímil. Que la otra ocupante de la vivienda manifestó que no oyó nada. Interesa de la Sala que 'reconsidere' el hecho a partir de las pruebas practicadas y declara que la actuación del recurrente no se ajusta al art. 153.1 CP .

Las Fiscal, en escrito de 30.09.16, impugna el recurso interesando la confirmación de la sentencia por cuanto -alega- pretende una valoración interesada, como parte que es, y que con la declaración del PM NUM002 resulta enervado el principio de presunción de inocencia.

Asimismo la Fiscal, por escrito de 27.07.16, interpone recurso de apelación contra la referida sentencia si bien circunscrito a la no imposición como pena accesoria de la que denomina prohibición de aproximación, o pena de alejamiento, prevista en el art. 57 CP

La representación de Jose Augusto impugna el recurso del Ministerio Fiscal oponiéndose al mismo, señala que la sentencia argumenta con claridad meridiana las razones por las que no se impone la pena de prohibición de aproximación solicitada por el Ministerio Público.

SEGUNDO.-El Juez a quo considera probados los hechos declarados como tal, otorgando plena credibilidad a las manifestaciones del PM NUM002 , quien -se expresa- no conocía a las partes y carece de cualquier clase de interés en el asunto. Considera asimismo, con cita de la STS 1023/2009, de 22.10.09 , que en el presente caso en el que el maltrato en el ámbito familiar no causó lesiones no puede estimarse como preceptiva la imposición de la prohibición de aproximación.

TERCERO.-A propósito del pronunciamiento condenatorio, procede recordar que el recurso de apelación constituye el mecanismo que posibilita un nuevo examen de la causa y el control del Tribunal ad quem sobre la determinación de los Hechos Probados y sobre la aplicación del derecho objetivo efectuadas en la primera instancia, manteniendo la Jurisprudencia que cuando la cuestión debatida en apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de instancia en uso de las facultades que le confiere nuestro Ordenamiento Jurídico ( artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 117.3 de la Constitución Española ), y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete conducen a que, por lo general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el Juez a cuya presencia se practicaron, porque es dicho Juzgador a quo quien goza del privilegio de intervenir en la práctica de la prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente las pruebas ya sean las de la instrucción, las anticipadas, las preconstituídas, o las del artículo 730 de la Ley Procesal Penal , de lo que carece el Tribunal de apelación el cual, obligado a revisar la prueba en segunda instancia, debe respetar -en principio-, el uso que se haya hecho en la instancia de la facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas siempre y cuando tal proceso valorativo se haya motivado y razonado adecuadamente en la sentencia ( SSTC 17/12/85 ; 23/6/86 ; 13/5/87 ; 2/7/90 entre otras).

Consecuencia de lo anterior es que sólo cabe revisar la apreciación probatoria hecha por el Juez de instancia en los siguientes casos:

a) cuando aquélla apreciación no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el Juez tuvo con exclusividad, es decir, cuando no dependa de la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídos solamente por el Juzgador;

b) cuando con carácter previo al proceso valorativo no exista prueba objetiva de cargo válidamente practicada, en cuyo caso se vulnera el principio de presunción de inocencia;

c) cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador de instancia de tal magnitud -razonamiento absurdo, ilógico, irracional o arbitrario-, que haga necesaria, empleando criterios objetivos y no interpretaciones discutibles y subjetivas, una modificación de los hechos declarados probados en la sentencia ( STS 29/12/93 y STC 1/3/93 ). Labor de rectificación esta última que además, como ya indicamos, será más difícil cuanto más dependa la valoración probatoria a examinar de la percepción directa que se tiene en la instancia, pero no imposible cuando las pruebas valoradas se hayan practicado sin observancia de los principios constitucionales o de legalidad ordinaria. Es por ello por lo que si la prueba ha respetado los principios de constitucionalidad y legalidad ordinaria y su interpretación no llega a conclusiones notoriamente ilógicas o incongruentes por contrarias a las evidencias de su resultado, el Tribunal ad quem no debe alterar las apreciaciones llevadas a cabo por el Juzgador a quo en la valoración de la misma pues una cosa es el derecho a la presunción de inocencia y otra distinta el derecho al acierto del Juez cuando interpreta la norma y valora la prueba.

Respecto del visionado de la grabación del juicio oral, como recuerda la STC de 18 de mayo de 2009 , el mismo no puede sustituir a la inmediación que supone el examen personal y directo de las personas que declaran, lo que implica la concurrencia espacio-temporal de quien declara y ante quien se declara, ya que la garantía constitucional estriba tanto en que quien juzga tenga ante sí a quien declara como en que el declarante pueda dirigirse a quien está llamado a valorar sus manifestaciones.

Las conclusiones, ya expuestas, del Juez a quo en modo alguno son arbitrarias ni irrazonables, antes al contrario, aunque sean discrepantes con las vertidas por el recurrente.

Ciertamente el acusado negó los hechos, ello sin embargo no se compadece con su silente actitud en dependencias policiales (f 17), y en fase de instrucción (f 39), siendo el silencio valorable en el contexto del acervo probatorio ( STS 2ª 04.10.06). Lo mismo es predicable de la requirente y víctima de los hechos, quien en dependencias policiales (f 19), manifestó no querer interponer denuncia y en fase de instrucción no querer declarar (f 60). Ambos, sin embargo, en el acto del plenario negaron que el acusado estuviera encima de ella y/o que se abalanzara sobre ella (grabación).

Lo anterior no empece, antes al contrario, para considerar que, efectivamente, el PM NUM002 evacuó un testimonio sólido y persistente, sin ambages.

A propósito del valor probatorio de las declaraciones policiales procede recordar, con p.e. SAP 1ª 05.12.12 'El artículo 717 LECRIM dispone que las declaraciones de las autoridades y funcionarios de la Policía judicial tendrán el valor de declaraciones testificales, apreciables como éstas, según las reglas del criterio racional.

La sentencia Tribunal Supremo 2.12.98 , recordó que la declaración de los agentes de policía prestadas con las garantías propias de la contradicción, inmediación y publicidad, es prueba hábil y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, correspondiendo su valoración, en contraste con las demás pruebas, al Tribunal de instancia, por cuanto la relevancia del juicio oral reside en la posibilidad que tiene el Juez de percibir directamente las pruebas que se desarrollan, que en el caso de la prueba testifical, adquiere una mayor importancia, al poder discernir las condiciones del testigo, el origen de su conocimiento, su capacidad de comprensión de la realidad, lo que, en definitiva, se resume en la fuerza de convicción de sus testimonios. Igualmente la STS. 10.10.2005 , precisó que las declaraciones de autoridades y funcionarios de la Policía Judicial tendrán el valor de declaraciones testificales, apreciables como éstas según las reglas del criterio racional. Estos funcionarios llevan a cabo sus declaraciones de forma imparcial y profesional, en el sentido de que no existe razón alguna para dudar de su veracidad, cuando realizan sus cometidos profesionales, teniendo las manifestaciones que prestan un alto poder convictivo, en cuanto no existe elemento subjetivo alguno para dudar de su veracidad, precisamente en función de la profesionalidad que caracteriza su cometido profesional, la formación con la que cuentan y la inserción de la policía judicial en un Estado Social y democrático de Derecho, como es el nuestro, todo ello de conformidad con los artículos 104 y 126 CE ., máxime cuando no nos encontramos con supuestos en los que la Policía está involucrada en los hechos como víctima (por ejemplo, atentado, resistencia...), o como sujeto activo (delitos de detención ilegal, torturas, contra la integridad moral, lesiones, etc.), supuestos en los que no resultaría aceptable, en línea de principio que sus manifestaciones policiales tuvieran que constituir prueba plena y objetiva destructora de la presunción de inocencia por sí mismas. Y no podría ser así porque cualquier sobreestimación del valor procesal de las declaraciones policiales llevaría consigo de modo inevitable la degradación de la presunción de inocencia de los sujetos afectados por ellas. De manera que las aportaciones probatorias de los agentes de la autoridad no deberán merecer más valoración que la que objetivamente derivara, no del a priori de la condición funcionarial de éstos, sino de la consistencia lógica de las correspondientes afirmaciones y de la fuerza de convicción que de las mismas derive en el marco de confrontación con los restantes materiales probatorios aportados por las partes'.

Partiendo de lo anterior, es claro que las manifestaciones del referido agente constituyen prueba de cargo suficiente para la prueba de los hechos objeto de acusación y para establecer con la necesaria seguridad la participación del acusado en los mismos. Resta señalar que -visionada la grabación del juicio oral- si bien el recurrente se refiere al tal testimonio como 'única' prueba de cargo, ello sin embargo es lo cierto que renunció a la testifical de los demás agentes, como también a la pericial del médico forense (grabación j.o.).

Para en el supuesto de considerarse la existencia de testimonios contradictorios, es dable recordar que si bien necesariamente no suponen ni conllevan su neutralización, en todo caso, habrán de ser valorados por el órgano de instancia en lo referido a su veracidad y credibilidad bajo los principios de contradicción y de inmediación, lo que así ha acaecido en el caso que nos ocupa, ello con lógica argumentación, en exposición razonada y razonable.

A propósito de los informes periciales procede también recordar, con p.e. STS 2ª 12.03.15, que es doctrina reiterada del Tribunal Supremo la que establece que no se pueden considerar documentos los dictámenes periciales ya que son pruebas personales que no pierden dicho carácter por el hecho de aparecer documentadas en las actuaciones.

Por lo expuesto la resolución objeto de recurso procede ser mantenida, debiendo estarse a lo que se resolverá.

CUARTO.-Por lo que se refiere al recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal, alegando indebida inaplicación en cuanto a la pena (considerando el art. 153.1 CP en relación con el art. 57 CP ), señalando, entre otros extremos, que tras la reforma operada por LO 1/2015 la conducta de maltrato de obra sin causar lesión ha pasado a quedar integrada de manera expresa dentro del Título III del Libro II relativo a los delitos de lesiones, recogido en los artículos 147.3 y 153 CP (cuando exista el vínculo previsto en el artículo 173.2 CP ), señalando que no tiene cabida en el supuesto que nos ocupa la doctrina alegada en la sentencia objeto de recurso ( STS 1023/2009 ), a tenor de la reforma legislativa operada , procede, a los efectos que nos ocupan, recordar los argumentos contenidos en p.e. SAP 27ª Madrid 17.11.2014 ): 'En relación con las penas de prohibición de acercamiento y comunicación, el art. 57 del C.P ., señala como en los delitos de homicidio, aborto, lesiones, torturas y contra la integridad moral, la libertad, indemnidad sexual, la intimidad al derecho a la propia imagen, y la inviolabilidad del domicilio, el honor, el patrimonio y el orden socioeconómico, cometidos entre otras personas, contra quien sea o haya sido cónyuge, o persona que esté o haya estado ligada al condenado, por una análoga relación de afectividad, se impondrá de forma imperativa la pena prevista en el apdo. 2 del art. 48 del C.P . , (prohibición de aproximación).

Precepto legal referido, que señala entre otros delitos, el de lesiones y no el de maltrato, sin que puedan efectuarse interpretaciones extensivas en contra del reo, siendo además razonable la exclusión referida, dada la menor entidad del maltrato, respecto al resto de los ilícitos recogidos en el precepto, y el alcance de la pena accesoria descrita, que indudablemente afecta a derechos fundamentales del condenado.

Al respecto, conforme a la STS 1023/2009 de 22 de octubre de 2007 769/2099 en los supuestos de maltrato ocasional del artículo 153 del Código Penal , la pena de alejamiento no es preceptiva cuando la acción típica sancionada constituye un maltrato de obra u otro/otra sin causar lesión constitutiva de delito.

Señala dicha resolución que entre los ilícitos previstos en el artículo 57.1 del Código Penal no se contempla el referido delito, afirmando que 'aunque el delito de maltrato en el ámbito familiar se incluya dentro del Título III del libro II 'de las lesiones' y el citado artículo 51.1 y 2 disponga su aplicación, entre otros delitos, en el de lesiones; esta aplicación se tendrá que realizar no cuando la acción típica constituya realmente un delito de lesiones; pero no cuando la acción típica sancionada (como es el caso) se integra estrictamente en una acción de maltrato de obra u otro 'sin causarle lesión' constitutiva de delito.

...

Ciertamente tras la reforma operada por LO 1/2015 nos encontramos la redacción dada p.e. al art. 147.3 CP , ello sin embargo no ha de llevarnos a abstraernos, antes al contrario, de lo también incuestionado: el contenido del propio artículo153 CP que dispone en sus apartados 1 y 2:

'1. El que por cualquier medio o procedimiento causare a otro menoscabo psíquico o una lesión de menor gravedad de las previstas en el apartado 2 del art. 147, o golpeare o maltratare de obra a otro sin causarle lesión, cuando la ofendida sea o haya sido esposa, o mujer que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia, o persona especialmente vulnerable que conviva con el autor, será castigado con la pena de prisión de seis meses a un año o de trabajos en beneficios de la comunidad de treinta y uno a ochenta días y, en todo caso, privación del derecho a la tenencia y porte de armas de un año y un día a tres años, así como, cuando el Juez o Tribunal lo estime adecuado al interés del menor o persona con discapacidad necesitada de especial protección, inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento hasta cinco años.

2. Si la víctima del delito previsto en el apartado anterior fuere alguna de las personas a que se refiere el art. 173.2, exceptuadas las personas contempladas en el apartado anterior de este artículo, el autor será castigado con la pena de prisión de tres meses a un año o de trabajos en beneficio de la comunidad de treinta y uno a ochenta días y, en todo caso, privación del derecho a la tenencia y porte de armas de un año y un día a tres años, así como, cuando el Juez o Tribunal lo estime adecuado al interés del menor o persona con discapacidad necesitada de especial protección, inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento de seis meses a tres años'.

El artículo 57.2 y 3 CP dispone:

'2. En los supuestos de los delitos mencionados en el primer párrafo del apartado 1 de este artículo cometidos contra quien sea o haya sido el cónyuge, o sobre persona que esté o haya estado ligada al condenado por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia, o sobre los descendientes, ascendientes o hermanos por naturaleza, adopción o afinidad, propios o del cónyuge o conviviente, o sobre los menores o personas con discapacidad necesitadas de especial protección que con él convivan o que se hallen sujetos a la potestad, tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho del cónyuge o conviviente, o sobre persona amparada en cualquier otra relación por la que se encuentre integrada en el núcleo de su convivencia familiar, así como sobre las personas que por su especial vulnerabilidad se encuentran sometidas a su custodia o guarda en centros públicos o privados se acordará, en todo caso, la aplicación de la pena prevista en el apartado 2 del art. 48 por un tiempo que no excederá de diez años si el delito fuera grave, o de cinco si fuera menos grave, sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo segundo del apartado anterior.

3. También podrán imponerse las prohibiciones establecidas en el art. 48, por un periodo de tiempo que no excederá de seis meses, por la comisión de los delitos mencionados en el primer párrafo del apartado 1 de este artículo que tengan la consideración de delitos leves.'

En la sentencia objeto de recurso se declara probado que el acusado se abalanzó sobre Enma y que la inmovilizó en la cama, teniendo que ser separado de ella por los Agentes de Policía que se personaron en el lugar 'sin que conste que a causa de ello le llegara a causar ninguna lesión' (f 111).

Resulta claro que coexisten los artículos 147.3 CP y 153.1 CP , procediendo -considera la Sala- desde la proscripción contra reo, o, dicho de otro modo, desde la debida aplicación del principio 'pro reo', y de proporcionalidad que, coexistiendo ambos preceptos, resulta claramente más beneficioso concluir la vigencia de los argumentos contenidos en las resoluciones ya citadas ( SAP 27ª Madrid 17.11.2014 , STS 1023/2009 de 22 de Octubre ), contenidos en la presente resolución.

En consecuencia deberá estarse a lo que se acordará.

QUINTO.- Se declaran de oficio las costas causadas en esta alzada, vistos los arts. 240 de la L.E.Cr . y concordantes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DEBEMOS DESESTIMAR y DESESTIMAMOS los recursos de apelación interpuestos por la representación de Jose Augusto y por el Ministerio Fiscal contra la sentencia del Juez del Juzgado de lo Penal 37 de Madrid (JR 375/2016), confirmando la misma, declarando de oficio las costas devengadas en esta alzada.

Notifíquese esta nuestra sentencia a las partes personadas, a las que se harán saber las indicaciones que contiene el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial . Asimismo llévense a efecto las anotaciones, inscripciones, comunicaciones y/o remisiones, en el modo y/o en los términos normativamente establecidos, a las personas y/o a/en los órganos correspondientes, con arreglo a la normativa vigente.

Esta sentencia no es firme, contra ella cabe interponer recurso de casación únicamente por infracción de ley del motivo previsto en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que habrá de prepararse en la forma prevista en los artículos 854 y 855 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , dentro de los cinco días siguientes a su última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-

Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.