Sentencia Penal Nº 653/2017, Audiencia Provincial de Girona, Sección 3, Rec 59/2016 de 13 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

AUDIÈNCIA PROVINCIAL DE GIRONA

SECCIÓ TERCERA (PENAL)

ROTLLE Nº 59/2016

PROCEDIMENT ABREUJAT Nº 17/2016

JUTJAT D'INSTRUCCIÓ Nº 2 DE GIRONA

S E N T È N C I A NÚM. 653/2017

Il lms. Srs.:

PRESIDENT:

ADOLFO GARCÍA MORALES

MAGISTRATS:

ILDEFONS CAROL I GRAU

JUAN MORA LUCAS

Girona, a tretze de desembre de dos mil disset.

La Secció Tercera de la Audiència Provincial de Girona, integrada pels Il lms. Srs. esmentats a l'encapçalament, ha vist en judici oral i públic el Rotlle nº 59/2016, provinent del Procediment Abreujat instruït amb número 17/2016 pel Jutjat d'Instrucció número 2 de Girona, per un delicte d'estafa o apropiació indeguda i contra:

- Isidro , major d'edat per haver nascut el dia NUM000 de 1960 a Girona, fill de Rogelio i de Amanda , de nacionalitat espanyola, amb DNI número NUM001 i sense antecedents penals; domiciliat a Salt, Pl. DIRECCION000 nº NUM002 NUM003 ; representat per la Procuradora Sra. Rosa Mª. Triola Vila i defensat per la Lletrada Sra. Francina Serra Pou; i

- Alonso , major d'edat per haver nascut el dia NUM004 de 1965 a Girona, fill de Rogelio i de Amanda , de nacionalitat espanyola, amb DNI número NUM005 i sense antecedents penals; domiciliat a Salt, Pl. DIRECCION000 nº NUM002 NUM003 ; representat per la Procuradora Sra. Mª. José Ortigosa Rosell i defensat pel Lletrat Sr. Santiago Aubanell Rota.

Essent responsable civil directa la mercantil Tecnihabitat Promofer S.L., que no ha comparegut en forma tot i haver estat citada.

Han estat parts acusadores el Ministeri Fiscal i les senyores Trinidad i Celestina , representades per la procuradora Sra. Ester Peracaula Baró i assistides del lletrat Sr. Lluis Abelenda Puigvert.

I ha actuat com a Ponent l'Il lm. Senyor ILDEFONS CAROL I GRAU, el qual expressa en aquesta resolució el parer unànime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMER.-Aquestes actuacions varen iniciar-se a conseqüència d'una querella interposada per les senyores Trinidad i Celestina el dia 16 de juny de 2014 davant els Jutjats de Girona; la qual, el 17 de juliol de 2014, va donar lloc a la incoació de diligències prèvies nº 1401/2014 en el Jutjat nº 2 d'aquella localitat. Convertides en Procediment Abreujat nº 17/2016 per interlocutòria del dia 23/2/2016, el dia 5/4/2016 es dictà interlocutòria ordenant l'obertura de judici oral contra els acusats.

Un cop remeses les actuacions a aquesta Audiència, es van admetre les proves proposades per les parts en data 19/1/2017; fixant-se posteriorment la data per a la celebració de la vista oral, i practicant-se aquesta en sessió celebrada el passat dia 21/11/2017.

SEGON.-1-El Ministeri Fiscal, en les seves conclusions definitives, va sol licitar la lliure absolució dels dos acusats.

2-L'acusació particular, per la seva banda, va qualificar els fets com a constitutius d'un delicte d'estafa de l' article 248.1 CP , en relació amb el 250.1.1er CP; o alternativament d'un delicte d'apropiació indeguda de l' article 252 CP aleshores vigent; infraccions de les que considerà autors als senyors Alonso Isidro , en els que no va apreciar la concurrència de cap circumstància modificativa de la responsabilitat, i per les que va demanar que se'ls imposés la pena de TRES ANYS DE PRESÓ i multa de NOU mesos, amb quota diària de 10 euros, i amb les accessòries d'inhabilitació especial per a exercir el dret de sufragi passiu i per a exercir la professió de promotor immobiliari, ambdues pel temps de la condemna.

Sol licitant també que se'ls condemnés, de forma solidària amb Tecnihabitat Promofer S.L., a satisfer a la perjudicada senyora Trinidad una indemnització de 12.900 euros i a la perjudicada senyora Celestina una de 6.480 euros; en tots dos casos més els interessos legals. I que se'l imposés el pagament de les costes, incloses les de l'acusació particular.

TERCER.-Les defenses dels acusats senyors Alonso Isidro , en el mateix tràmit, van sol licitar ambdues la lliure absolució dels seus representats.

PRIMER.-1-El dia 22/6/2010 els dos acusats Isidro i Alonso , les dades dels quals ja s'han fet constar anteriorment, va concloure a travès de la mercantil Tecnihabitat Promofer S.L. un contracte privat de compravenda del pis NUM006 NUM006 de l'immoble situat al nº NUM007 del carrer DIRECCION001 de Bescanó amb la senyora Trinidad , actuant aquesta com a adquirent; en virtut del qual la compradora entregava 6.000 euros -més 420 d'IVA- a compte d'un preu final total de 197.000 euros més IVA, plaça de pàrquing inclosa. Un preu que s'havia de satisfer completament abans del dia 31 de desembre de 2011, essent aquesta la data límit per a elevar el contracte a escriptura pública.

El dia 6/9/2010, en compliment del que s'havia convingut al contracte, la senyora Trinidad va fer als acusats un nou pagament de 6.000 euros, en aquest cas més 480 euros d'IVA.

2-El dia 2/8/2010 els dos acusats Isidro i Alonso , les dades dels quals ja s'han fet constar anteriorment, va concloure a travès de la mercantil Tecnihabitat Promofer S.L. un contracte privat de compravenda del pis 1er 1a de l'immoble situat al nº NUM007 del carrer DIRECCION001 de Bescanó amb la senyora Celestina , actuant aquesta com a adquirent; en virtut del qual la compradora entregava 6.000 euros -més 480 d'IVA- a compte d'un preu final total de 182.000 euros més IVA, plaça de pàrquing inclosa. Un preu que s'havia de satisfer completament abans del dia 31 de desembre de 2011, essent aquesta la data límit per a elevar el contracte a escriptura pública.

SEGON.-No s'ha acreditat que, en el moment en que van signar els respectius contractes, els acusats Isidro i Alonso tinguessin la intenció preconcebuda -o nascuda en aquell mateix moment- d'enriquir-se il lícitament per la via d'incomplir els contractes de compravenda signats; ja fos no completant les obres, o no entregant els immobles degudament acabats.

TERCER.-No s'ha acreditat que els acusats Isidro i Alonso destinessin els diners rebuts de les senyores Trinidad i Celestina a cap altre finalitat diferent de portar a terme la promoció a que corresponien els habitatges venuts.

Fundamentos

PRIMER.-1-Els fets que es declaren provats a l'apartat Primer dels mateixos ho són, per la Sala, a la vista de la mateixa documental aportada per la part querellant, ara acusadora; en particular els documents números 3, 4, 5 i 6 de la querella, que no han estat impugnats de contrari.

2-Pel que fa als que es declaren provats a l'apartat Segon, els conclou la Sala per deducció, doncs és de sobra conegut que les intencions de les persones pertanyen a l'àmbit més íntim del seu pensament, i no poden ser esbrinades objectivament. Però, en qualsevol cas, la jurisprudència és constant en que les haurem de presumir dels actes anteriors, coetanis i posteriors del subjecte; i en el cas present cap dels duts a terme pels senyors Alonso Isidro ens porten a sospitar en ells una intenció espúria; un extrem que, per altra banda, els propis acusats han negat taxativament des del primer dia.

En primer lloc, la relació entre els acusats i les querellants es va produir de manera no buscada pels primers, doncs van ser les compradores les que es van posar en contacte amb els senyor Isidro . I les pròpies querellants han reconegut que els senyors Isidro Alonso eren uns promotors immobiliaris coneguts com a tals al poble, havent explicat ells que feia poc havien conclós una promoció similar a Salt, amb èxit; el que fa creïbles tant la seva confessada intenció d'acabar l'obra, com la creença per part seva de que ho podrien fer.

En segon lloc, consta per la documental aportada per la pròpia acusació en data 17/11/2014 (folis 77 a 81 d'autes) que, en el moment de contractar amb les senyores Trinidad i Celestina , els senyors Isidro Alonso disposaven de finançament per a dur a terme l'obra, tot i que potser no suficient; doncs a l'inscripció registral de la finca matriu apareix que va ser gravada amb hipoteca, fins a un màxim de 255.000 euros, en dada 21/7/2008. Constant també que el prèstec que garantia aquella hipoteca era exigible el dia 21/7/2010, però va ser novat fins al dia 22/11/2012.

En tercer lloc, de l'extracte del compte de Tecnihabitat Promofer S.L. (folis 87 a 91 del Rotlle) es dedueix que el Banc Popular -prestamista del prèstec hipotecari esmentat- va fer-ne cancel lació anticipada el dia 22/11/2010; i no hi ha cap indici documental, ni tampoc no s'ha aportat cap al judici oral, que sostingui la tesi de que els acusats, en contractar amb les querellants, ja sabien -o intuien- que això passaria.

En quart lloc, totes dues querellants -en particular la senyora Celestina - han reconegut que els acusats les van portar al Banc Popular abans de contractar, on podien haver-se informat sobre l'estat financer de l'obra; i la senyora Trinidad ha dit inclús que, quan el negoci va començar a anar malament, el propi senyor Isidro li va aconsellar que no fés cap pagament ulterior derivat del contracte. Una actitud que, per a la Sala i en tots dos casos, difícilment quadra amb la d'un estafador.

Finalment, consta a la causa (foli 107 d'autes) que Tecnihabitat Promofer S.L. va deixar de presentar regularment els seus comptes anuals a partir dels de 2010; el que,sensu contrario, implica que a mitjans de l'any 2010 -quan es van signar els contractes, aproximadament, doncs el termini legal de presentació acaba el dia 30/7- va presentar els de 2009. Pel que es pot deduir que aleshores la societat funcionava correctament.

Certament, les acusacions sostenen -i sembla ser cert- que els acusats no els van indicar que l'obra havia estat dos anys parada, i que això seria indici de la seva voluntat d'enganyar-les. Però entenem que ocultar aquella dada no és més que una -lògica, tot i que pueril- estrategia comercial per part dels acusats; lògica, perquè en un mercat cada cop més complicat, com era el món de la construcció l'any 2010, explicar-ho els hauria compromés la venda. I el cert és que amb la modificació del projecte per a abaratir els pisos que van fer -com ha confirmat en la vista oral l'arquitecte senyor Eleuterio , i que es va fer el dia 21/4/2010 (foli 139 d'autes)- tenien esperances de reiniciar-la; i poder així recuperar, d'una forma que aleshores era moneda corrent (en paraules de l'arquitecte senyor Eleuterio ) els diners que ja portaven invertits. I pueril perquè, com han indicat al judici les dues querellants -les quals, segons reconeixen, no van necessitar ni tan sols visitar l'obra abans de contractar, de tan vista que la tenien- Bescanó és un poble petit, on se sap tot de tots; i l'obra portava dos anys parada, amb només el 'forat' fet (en paraules dels acusats) i a la vista de tothom.

Tot l'anterior porta a la Sala, com hem dit, a concloure que no es pot donar per provat un ànim -previ, o contemporani al contracte- d'enganyar als seus clients per part dels senyors Isidro ; doncs no consta documentalment, ni s'ha aportat cap prova al judici oral, que posi en dubte la tesi dels acusats: que fins a que el banc els va tallar en sec el finançament, el dia 22/11/2010, tenien legítimes esperances de poder acabar l'obra.

3-Finalment, els fets descrits al darrer apartat dels Fets Provats han de ser també estimats per deducció, doncs només disposem per a comprovar-ho de l'extracte del compte corrent de la mercantil Tecnihabitat Promofer S.L. (folis 87 a 91 del Rotlle) des de 16/6/2010 fins a 31/7/2011; i del mateix no es desprén cap sortida de diners per a fins que no es relacionin amb l'activitat de la mercantil, que aleshores era únicament -segons els acusats han dit, i sense que consti cap indici en contrari- dur a terme la promoció de Bescanó. De fet, pràcticament no hi consten sortides, doncs la majoria de moviments consisteixen en traspassos interns, entre el compte corrent i un altre d'estalvi-imposició. I a això cal sumar que el senyor Alonso , preguntat directament pel Tribunal sobre si es van emprar diners de la promoció per a atendre altres obligacions alienes a la mercantil, ho ha negat taxativament.

SEGON.- 1-Els fets que es declaren provats no son constitutius del delicte d'estafa que, com a qualificació principal, l'acusació plantejava. I això per manca de l'element subjectiu del delicte, com és l'ús d'engany per a provocar el desplaçament patrimonial corresponent. Doncs cal recordar que el tipus penal de l'estafa exigeix, com a element nuclear del tipus, que el subjecte actiu'utilitzi un engany suficient com per a produir un error en un altre'; entenent la jurisprudència que aquest engany ha d'ultrapassar l'il lícit civil, i penetrar en la il licitud penal ( SSTS de 27/5/1982 i 23/2/1983 ). En particular, i al referir-se als anomenats 'contractes civils o mercantils criminalitzats', el Tribunal Suprem assenyala a més que en ells el propòsit defraudador, per poder tenir rellevància penal, ha d'existir des d'abans de la celebració del contracte, o almenys des del moment d'aquella celebració; no essent penalment rellevant eldolus subsequens, és a dir, el sobrevingut i no anterior al negoci de que es tracti ( SSTS 1512/2004, de 27 / 12, o 1566/2004, de 26/12 ). Essent necessari recordar, d'altra banda, que la presumpció constitucional d'innocència, unida a la vigència de la presumpció general de bona fe ( art. 434 Cc , per exemple) que resulta d'aplicació a tots els contractes civils o mercantils, obliga a que la preexistència d'engany hagi d'acreditar-se complidament, no essent mai possible presumir la seva concurrència.

2-En el cas present, i com hem exposat més dalt, concorren cinc dades que contrarien la tesi de les acusacions respecte de que els senyors Isidro Alonso haurien contractat amb les senyors Trinidad i Celestina tenint ja la intenció de defraudar aquestes darreres. En primer lloc, que la relació entre els acusats i les querellants es va produir de manera no buscada pels primers. En segon lloc que, en el moment de fer-se el contracte, l'empresa dels senyors Alonso Isidro era solvent, tenia al dia els comptes, es dedicava a això i podia perfectament assumir l'obra. En tercer lloc que els acusats disposaven de finançament, almenys parcial, per a tirar endavant la tasca de concloure els pisos. En quart lloc, que no hi ha indicis de que patissin cap problema de financiació, o d'altra mena, almenys fins al dia 22/11/2010. I, finalment, que els acusats van portar les querellants al banc, i inclús les van aconsellar deixar de pagar quan van començar a tenir problemes.

TERCER.- 1-El mateix hem de dir pel que fa a un possible delicte d'apropiació indeguda; un delicte aquest que, per cert, ja varem descartar absolutament a la nostra interlocutòria nº 615/2015, de 10/12, a la que ens remetem pel que fa als arguments que en ella s'exposen. Però ho varem fer sense que l'acusació, o el jutgea quo, ens fessin el més mínim cas, segons sembla; doncs el procediment va continuar pels dos delictes, el possible d'estafa i el d'apropiació indeguda.

2-A més a més del que varem dir aleshores, cal descartar-lo també pel que diu l'Acord no Jurisdiccional del Ple de la Sala Segona del Tribunal Suprem de 23/5/2017:'1. En caso de cantidades anticipadas a los promotores para la construcción de viviendas,el mero incumplimiento, por sí solo, de las obligaciones previstasen la Disposición Adicional Primera de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación , en la redacción dada por la Ley 20/2015, de 14 de julio, consistentes en garantizar mediante un seguro la devolución de dichas cantidades para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin, y de percibir esas cantidades a través de cuenta especial en entidades de crédito,no constituye delito de apropiación indebida. 2.Cuando las cantidades entregadas no se hayan destinado a la construcción de las viviendascomprometidas con los adquirentes,podrá apreciarse un delito de estafa si concurren los elementos del tipo, entre ellos un engañodeterminante del acto de disposición, o bien un delito previsto en los artículos 252 o 253 CP si concurren los elementos de cada tipo'. I cap dels dos supòsits anteriors, com hem vist, concorre en el cas present; doncs ni s'acredita cap engany, ni consta que els diners entregats per les querellants tinguessin altre destí que la promoció dels habitatges adquirits.

3-En conseqüència, no es pot tampoc declarar provat que els acusats senyors Isidro Alonso s'apropiessin de cap dels imports rebuts de les querellants; el que obliga a la seva lliure absolució. I fa que les diferències entre les parts, derivades del cessament anticipat de l'obra, hagin de ser resoltes davant dels tribunals civils, si a les querellants convé.

QUART.-La absolució dels senyors Isidro Alonso obliga a declarar les costes d'ofici, a la vista del que disposa l' article 240.2 LECrim .

VISTOS els preceptes legals esmentats, així com els demés de general i pertinent aplicació, procedeix dictar la següent

Fallo

HEM D'ABSOLDRE I ABSOLEMa Isidro i a Alonso dels delictes d'estafa i/o d'apropiació indeguda pels que venien acusats;declarant d'oficiles costes del procediment.

Notifiqueu la decisió a les parts, advertint-les que contra aquesta sentència pot interposar-se recurs de cassació davant la Sala Segona del Tribunal Suprem; recurs que, si s'escau, haurà de presentar-se en aquesta Audiència Provincial en el termini de cinc dies a comptar des de la darrera notificació.

Per aquesta sentència, de la qual s'incorporarà una certificació al Rotlle, ho pronunciem, manem i signem.

PUBLICACIÓ.-La anterior sentència ha estat llegida i publicada en audiència pública per l'Il lm. Sr. Ponent que la va redactar, ILDEFONS CAROL I GRAU, en el mateix dia que figura a l'encapçalament; en dono fe.