Sentencia Penal Nº 653/2017, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 245/2017 de 04 de Octubre de 2017

Encabezamiento

SENTENCIA

En Madrid, a 4 de octubre de 2017

Esta sala ha visto el recurso de casación nº 245/2017, interpuesto por D. Anselmo representado por la procuradora Dº Sonia María Morante Mudarra bajo la dirección letrada de Dª María del Pilar Tafalla Aguilar contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Huelva, Sección Tercera, de fecha 20 de octubre de 2016 . Ha sido parte recurrida el Ministerio Fiscal.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Alberto Jorge Barreiro

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Instrucción número 2 de Huelva instruyó sumario 2/2016, por delito continuado de agresión sexual contra Anselmo y lo remitió a la Audiencia Provincial de Huelva cuya Sección Tercera dictó en el Rolo de Sala 5/2016 sentencia en fecha 20 de octubre de 2016 con los siguientes hechos probados:

«El acusado Anselmo , con DNI NUM000 -condenado entre otras por sentencia de 8 de Mayo de 2013 por delito de abuso sexual a pena de prisión de un año y en esa fecha suspendida por dos años- tenía 51 años de edad cuando en el verano de 2014 y hasta el 24 de Febrero de 2015 recibió en su domicilio en CALLE000 , NUM001 , NUM002 de Huelva, para convivir con él, a su madre Zulima , de 77 años de edad, necesitada de asistencia diaria, y a su sobrina Aurora , de 17 años de edad entonces y con una discapacidad psíquica del 65 % por retraso mental moderado. Durante varios meses, desde el verano de 2014, el acusado Anselmo , con intención de satisfacer sus deseos sexuales venía acometiendo físicamente a Aurora sin su consentimiento, hasta introducir su pene en la vagina de ella, y para vencer su resistencia la agarraba de brazos y pies, advirtiéndole que si no accedía llamaría a 'Menores' o la mataba si se lo decía a su abuela, en cuantas ocasiones se le presentaba, aprovechando cuando Aurora se encontraba en tareas domésticas de limpieza en el dormitorio de Anselmo , o por la noche cuando la abuela se había acostado ya y Aurora permanecía en el salón viendo la televisión. Invariablemente, iba tras ella al dormitorio o la agarraba para llevarla allí, donde la desnudaba y se desnudaba el, inmovilizándola de pies y manos para penetrarla vaginalmente con su pene hasta eyacular.

Así ocurrió por última vez en la tarde del día 23 de Febrero de 2015, en que Anselmo siguió hasta su dormitorio a su sobrina Aurora cuando ésta se dirigía a limpiarlo, y aprovechando una vez más la situación y el ascendente que le otorgaba la relación familiar, la amarró de pies y manos sobre la cama, para inmovilizarla y así tocándole pechos y cuerpo en general, trató de introducirle el pene en la vagina, lo que no consta que consiguiera en esta ocasión. Situación que cesó por la intervención de sus primos Josefa y Pablo , que al tomar conocimiento de lo que ocurría, avisaron a Ofelia , madre de Aurora .

Tras llegar la Policía, y denunciar los hechos su madre Ofelia en la madrugada del 24 de Febrero de 2015, se realizaron análisis de ADN que dieron positivo a la presencia de semen de Anselmo en las bragas de Aurora .

La víctima presenta angustia y miedo a salir a la calle, lo cual se deriva del estrés postraumático sufrido».

SEGUNDO.-La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: «Fallamos

En virtud de lo expuesto, el Tribunal ha decidido

Condenar al procesado Anselmo como autor responsable de un delito continuado de agresión sexual con penetración vaginal, con prevalimiento de parentesco sobre persona especialmente vulnerable y la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de prisión de catorce años, siete meses y quince días, con un periodo de libertad vigilada de ocho años desde el cumplimiento de aquella, y a la de inhabilitación absoluta durante el tiempo de condena, con prohibición de aproximarse a menos de cien metros de la persona de la perjudicada Aurora , domicilio, trabajo o lugar en que se encuentre, o comunicar con ella por cualquier medio o procedimiento durante diecisiete años, pago de costas procesales, y que la indemnice en la cantidad de quince mil euros, por el daño moral causado.

Y para el cumplimiento de la pena de privación de libertad que le imponemos, le abonamos el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa y no computado en otras, no pudiendo ser clasificado en tercer grado penitenciario hasta el cumplimiento al menos de la mitad de la condena.

Tramítese conforme a derecho la pieza de responsabilidad civil, con averiguación de bienes».

TERCERO.-Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por Anselmo que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO.-La representación del recurrente basa su recurso de casación en los siguientes motivos: PRIMERO.- Por vulneración del derecho Fundamental a la presunción de inocencia, del art. 24 de la Constitución , en relación con el art. 5.4 de la LOPJ ., y n° 2 del art. 849 de la LECrim ., al haberse producido error en la apreciación de las pruebas. SEGUNDO.- . Por infracción de Ley al amparo del nº 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por aplicación indebida del Art. 178 , 179 , 180 y 180.1 , 3 ° y 4 ° y 74 del Código Penal vigente.

QUINTO.-Instruido el Ministerio Fiscal impugnó todos y cada uno de los motivos; la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO.-Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 19 de septiembre de 2017.

Fundamentos

PRELIMINAR.1.La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Huelva condenó en sentencia dictada el 20 de octubre de 2016 , a Anselmo como autor responsable de un delito continuado de agresión sexual con penetración vaginal, con prevalimiento de parentesco sobre persona especialmente vulnerable y la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de prisión de catorce años, siete meses y quince días, con un periodo de libertad vigilada de ocho años desde el cumplimiento de aquélla, y a la de inhabilitación absoluta durante el tiempo de condena, con la prohibición de aproximarse a menos de cien metros de la persona de la perjudicada, Aurora , de su domicilio, trabajo o lugar en que se encuentre, o de comunicar con ella por cualquier medio o procedimiento durante diecisiete años, pago de costas procesales, y que la indemnice en la cantidad de quince mil euros, por el daño moral causado.

2.Los hechos objeto de condena se centraron en que el acusado Anselmo , de 51 años de edad, en el curso del verano de 2014 y hasta el 24 de febrero de 2015 recibió en su domicilio, en la CALLE000 , NUM001 , NUM002 , de Huelva, para convivir con él, a su madre Zulima , de 77 años de edad, necesitada de asistencia diaria, y a su sobrina Aurora , de 17 años de edad entonces y con una discapacidad psíquica del 65% por retraso mental moderado. Durante varios meses, desde el verano de 2014, el acusado Anselmo , con intención de satisfacer sus deseos sexuales venía acometiendo físicamente a Aurora sin su consentimiento, hasta introducir su pene en la vagina de ella; para vencer su resistencia la agarraba de brazos y pies, advirtiéndole que si no accedía llamaría a 'Menores' o la mataba si se lo decía a su abuela, conducta que realizaba en cuantas ocasiones se le presentaba, aprovechando cuando Aurora se encontraba realizando tareas domésticas de limpieza en el dormitorio de Anselmo , o por la noche cuando la abuela se había acostado ya y Aurora permanecía en el salón viendo la televisión. Invariablemente, iba tras ella al dormitorio o la agarraba para llevarla allí, donde la desnudaba y se desnudaba él, inmovilizándola de pies y manos para penetrarla vaginalmente con su pene hasta eyacular.

Así ocurrió por última vez en la tarde del día 23 de Febrero de 2015, en que Anselmo siguió hasta su dormitorio a su sobrina Aurora cuando ésta se dirigía a limpiar el cuarto, ocasión en que una vez más aprovechó la situación y el ascendente que le otorgaba la relación familiar, la amarró de pies y manos sobre la cama, para inmovilizarla y así tocándole pechos y cuerpo en general, trató de introducirle el pene en la vagina, lo que no consta que consiguiera en esta oportunidad.

Contra la referida condena recurrió en casación la defensa del acusado, que formalizó dos motivos de recurso, oponiéndose al mismo el Ministerio Fiscal.

PRIMERO. 1.En elmotivo primerodel recurso denuncia, con sustento procesal en el art. de la LECr., la vulneración del derecho fundamental a lapresunción de inocencia, del art. 24 de la Constitución , en relación con el art. 5.4 de la LOPJ ., y n° 2 del art. 849 de la LECrim ., al haberse producido error en la apreciación de las pruebas.

Alega la defensaque en la sentencia recurrida la Sala de instancia llega a la conclusión de que el acusado tiene participación directa en los hechos basándose únicamente en el testimonio de la víctima, sin tener en cuenta otros medios probatorios que se han practicado, y en concreto el informe médico de fecha 23 de febrero de 2015, que obra en el folio 17 de las actuaciones, emitido por el Complejo Hospitalario Universitario de Huelva, que firma la Doctora Inocencia , especialista en ginecología, que realizó la exploración de la víctima y recogió las muestras pertinentes, consignó en el apartado de exploración que la víctima 'no presentaba desgarro himeneal', lo que induce a pensar que el himen al no estar desgarrado no se había realizado penetración en el día previo, ni por supuesto en un periodo anterior. Señala también la defensa que este informe no ha sido valorado por el Tribunal, atendiendo exclusivamente a las explicaciones de Aurora , cuyo relato es impreciso en fechas, circunstancias y datos.

Aduce el impugnante que tampoco se especifican en el citado informe médico lesiones compatibles con una posible inmovilización de la víctima, tal y como ella explica en su discurso.

En otro orden de cosas, y centrándose ya en el testimonio de cargo de la víctima, después de recordar la doctrina general de esta Sala sobre los requisitos de la credibilidad subjetiva, objetiva y la persistencia en la incriminación, argumenta que la relación entre el acusado y la víctima, de la que parece desprenderse que la relación entre tío y sobrina se encontraba tirante al exigirle el recurrente que acudiera a clase o que realizara las labores de limpieza de la vivienda, no existía una convivencia relajada.

Resalta también la defensa que, desde las fechas que refiere la víctima como inicio de los hechos, no ha hecho alusión alguna Aurora ante sus familiares directos, tales como su madre o primos, a los actos delictivos que ahora denuncia. Y añade a ello que las declaraciones de la víctima no concretan hechos ni fechas, y que su testimonio se contradice con su discurso al determinarse por un especialista en ginecología que el himen no se encontraba desgarrado, ni aparece en la exploración signo de semen alguno, circunstancia que hace difícil admitir el hecho de que se produjera penetración en la vagina de la víctima.

En el mismo sentido, advierte la parte recurrente que el policía nacional NUM004 , el segundo en testificar en el acto de la vista, se entrevistó con la médico que realizó la exploración ginecológica, manifestándole ésta que no existían indicios de agresión sexual sobre la víctima.

Después de descartar también la existencia de prueba incriminatoria indiciaria contra el acusado, aduce la defensa que no existe un razonamiento lógico por parte de la sala juzgadora que lleve a interrelacionar los hechos enjuiciados y la participación del acusado. No existe una exposición suficiente de razones o motivos de convicción donde llegue a constatar un nexo causal entre los hechos base acreditados y los constitutivos de la infracción que se trata de probar, limitándose la sentencia a alcanzar la condena por el mero hecho de las pruebas realizadas en una prenda íntima de la víctima, donde se aprecia la presencia de ADN del imputado así como de otro varón, circunstancia que no se ha valorado, investigado ni discutido en la causa.

En vista de lo cual, considera que el Tribunal de instancia no ha valorado correctamente toda la prueba que obra en autos, lo que determina la vulneración del art. 24 de la C.E ., toda vez que de las pruebas practicadas no serían suficientes para enervar la presunción de inocencia de que goza el recurrente.

2.A tales alegacionescontrapone la Sala de instanciaen la motivación fáctica de la sentencia que concurre prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, prueba que sintetiza, sustancialmente, en las manifestaciones de la víctima, afectada por una minusvalía psíquica de retraso mental moderado, de un 65%, manifestaciones que han sido contrastadas con la declaración exculpatoria del acusado, y que se corrobora por referencias testificales e informes periciales y documentales sobre hechos periféricos que los confirman, y no aparecen eficazmente contradichos ni impugnados en juicio oral bajo los principios de inmediación y contradicción de partes.

Refiere la Audiencia que la víctima, Aurora , discapacitada psíquica, que cuando denuncia los hechos contaba ya con 18 años de edad, afirmó en la vista oral que su tío materno, el acusado Anselmo , aprovechando que ella fue a vivir unos meses junto con su abuela a la vivienda habitual del recurrente, la trasladaba a su dormitorio y allí la inmovilizaba agarrándola por los brazos y las piernas sobre la cama, hasta acceder carnalmente penetrándola vaginalmente con su pene. También manifestó la testigo que otras veces la abordaba sexualmente cuando Aurora se encontraba realizando tareas de limpieza, bajo amenazas de llamar a 'Menores' si se lo contaba a su abuela. Tal conducta la reiteró el acusado durante varios meses, desde el verano de 2014 hasta febrero de 2015, en que perpetró el último episodio delictivo.

La testigo explicó que Anselmo aprovechaba especialmente las ocasiones en que Aurora se encontraba lejos de la presencia de la abuela, para llevarla a su dormitorio o valerse de su presencia allí, momentos en que le realizaba sobre la cama tocamientos con ánimo libidinoso en genitales, nalgas y pechos, hasta llegar a desnudarla, para a continuación introducirle el pene en la vagina, lo que hacía por la fuerza, contra la voluntad de la joven, a la que le ocasionaba dolor en sus genitales.

Igualmente especificó que 'un día estaba limpiando en su habitación, me tumbó en la cama y metió sus partes en mis partes', 'me ató manos y pies con una cuerda para que no me moviera, yo me negaba, que no, no y no, se desnudó y me desnudó a mí'; 'pasó más veces, varias, dos no, varias veces en distintos días', precisó en la vista oral del juicio, muy nerviosa y enfadada.

Y aclaró que 'no lo conté porque me tenía amenazada, que llamaba a Menores, y me daba dinero bajo cuerda por haberle hecho el favor'; 'me daba vergüenza, eso pasó durante meses, la última vez tuvo mi tío una pelea con otro tío, me quería encerrar en casa y al llamar a la Policía, yo salí', afirmando que llegó en varias ocasiones a realizar verdaderos actos de penetración mediante introducción de su pene en la vagina. Después aclaró de modo espontáneo al Ministerio Fiscal que 'yo dormía con mi abuela, me cogía él y me llevaba a su habitación, yo no iba... solo a limpiar', sin que realmente fuese interrogada sobre posible aquiescencia en los hechos.

A la hora de pormenorizar el contenido del referido testimonio de cargo y el grado de fiabilidad, sopesa el Tribunal que si bien es cierto que este relato de la víctima no siempre se corresponde con precisión a los narrados con anterioridad, sí se muestran sustancialmente similares, atribuyendo la sentencia las divergencias de detalle a las limitadas capacidades psíquicas de la perjudicada, según informa el Médico Forense y tal como resulta de la imposibilidad del equipo de psicólogos forenses para emitir un informe sobre veracidad del testimonio, ante el evidente retraso madurativo que presenta la joven, que da muestras de un discurso de elaboración muy elemental, fallos en la memoria y hasta contradicciones básicas, como aprecia el Tribunal en el acto de juicio. Sin embargo, advierte la Audiencia que no por ello debe dejar de considerarse dicho testimonio como veraz, al menos en los hechos atentatorios contra la libertad sexual, con amenazas y violencia física, dejando siempre claro que rechazaba aquellos actos, sin que se los relatara a nadie por vergüenza.

El Tribunal remarca después que el testimonio de la víctima se corresponde con lo que refiere su madre, Ofelia . Esta afirmó que su hija 'desde que nació ha vivido con mi madre (la abuela), no quería irse conmigo'; 'nunca vi nada feo' porque 'yo no subía al domicilio, bajaba mi madre y la niña y me las llevaba a merendar a un bar', explicando que a 'mi hija solo me la llevaba los fines de semana' y también acudía a verlas ocasionalmente.

Expone también la sentencia que los funcionarios policiales abundan en todo lo anterior al ratificar en juicio el atestado y las diligencias practicadas, como también lo hace el médico forense Sr. Romulo , que emitió informe y refirió la impresión recibida de Aurora , que se mostraba afectada, con un relato creíble aunque fuese confuso en el tiempo y muy infantil, sin matices, dado su evidente retraso madurativo. Precisó también que la fabulación no es propia de personas con esas características. Sin que, finalmente, la veracidad del testimonio pudiera ser evaluada por los psicólogos forenses, profesionales encargados de ello, por las razones apuntadas: se trataba de un relato muy difícil de estructurar, producto de la baja capacidad mental de su autora.

La Sala de instancia señala que el acusado Anselmo niega absolutamente todo y alega en su defensa que 'obligaba a Aurora a ir al colegio y me amenazó que como la echara de la casa por no ir, me iba a enterar', narrando en acto de juicio por primera vez que quince o veinte días antes...la sorprendí con un hombre en la casa, y al preguntarle a Aurora le respondió 'ah, un amigo mío', replicándole el acusado: 'pues te vas de mi casa'. Y también declaró que su sobrina salía mucho de madrugada, a pesar de que se lo tenía prohibido, debido a lo cual 'puso a los vecinos en mi contra por los escándalos que formaba', además de que 'trataba muy mal a mi madre'. Y cuando fue preguntado por la defensa acerca de los restos de semen hallados en las bragas de Aurora no dio otra explicación que 'yo eyaculo solo...como no sea que ella se acostaba en mi cama cuando yo me iba, es lo único que puedo pensar'. Aludió también al hecho de que tiene pareja y que en la actualidad ya no viven con él su madre y su sobrina, que ahora están con su hermana Concepción .

El Tribunal sentenciador calificó la versión exculpatoria del acusado de 'escaso alcance', frente al contundente testimonio de la víctima referente a hechos ocurridos durante meses, antes y después de cumplir dieciocho años de edad, testimonio que la Audiencia consideró veraz en líneas generales, no quedando desvirtuado por la versión del acusado.

Refiere el Tribunal que el testimonio de Aurora contiene algunas ambigüedades y cierta confusión en algunos aspectos, pero otorga crédito general a su relato, una vez contrastados con lo que refiere el acusado y los demás testimonios recogidos, así como la pericial biológica. Y advierte que las explicaciones que proporciona el acusado acerca de sus escasas estancias en el propio domicilio resultan contradichas por la perjudicada y su madre, infiriéndose la existencia de las agresiones atendiendo para ello al más elemental sentido común. Y destaca la espontaneidad con que se expresa Aurora así como la confusión mental que le han producido los sucesos que vino sufriendo durante meses.

Y se insiste en la sentencia en que los niveles de ansiedad que presenta Aurora son reveladores del sistemático acoso sexual al que se sintió sometida, no explicándose de otro modo.

3.Ladeclaración de la víctima, según ha reconocido en numerosas ocasionesla jurisprudenciade este Tribunal y del Tribunal Constitucional, puede ser considerada prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, incluso aunque fuese la única prueba disponible, lo que es frecuente que suceda en casos de delitos contra la libertad sexual, porque al producirse generalmente los hechos delictivos en lugares ocultos y ajenos a la visión de terceros, se dificulta la concurrencia de otra prueba diferenciada.

Así lo ha declarado tanto el Tribunal Constitucional ( SSTC. 229/1991, de 28 de noviembre ; 64/1.994, de 28 de febrero ; y 195/2.002, de 28 de octubre ) como esta misma Sala (SSTS 339/2007, de 30 de abril ; 187/2012, de 20 de marzo ; 688/2012, de 27 de septiembre : 788/2012, de 24 de octubre ; 469/2013, de 5 de junio ; 553/2014, de 30 de junio , entre otras).

La credibilidad del testimonio de la víctima corresponde valorarla, en principio, al órgano de enjuiciamiento, mientras que al Tribunal de Casación le compete el control de la valoración realizada por el Tribunal de Instancia en lo que concierne a su racionalidad en función de los parámetros de la lógica, la ciencia y la experiencia.

Para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical de la víctima, el Tribunal Supremo viene estableciendo ciertas notas o parámetros que, sin constituir cada una de ellas una exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración, pues la lógica, la ciencia y la experiencia nos indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

Estos parámetros consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación.

Es claro que estos módulos de valoración constituyen una garantía del derecho constitucional a la presunción de inocencia, en el sentido de que frente a una prueba única, que procede además de la parte denunciante, dicha presunción esencial sólo puede quedar desvirtuada cuando la referida declaración supera los criterios racionales de valoración que le otorguen la consistencia necesaria para proporcionar, desde el punto de vista objetivo, una convicción ausente de toda duda racional sobre la responsabilidad del acusado.

La deficiencia en uno de los parámetros no invalida la declaración, y puede compensarse con un reforzamiento en otro, pero cuando la declaración constituye la única prueba de cargo, un insuficiente cumplimiento de los tres parámetros de contraste impide que la declaración inculpatoria pueda ser apta por sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia, como sucede con la declaración de un coimputado sin elementos de corroboración, pues carece de la aptitud necesaria para generar certidumbre ( SSTS 938/2016, de 15- 12 ; 514/2017, de 6-7 ; 434/2017, de 15-6 ; y 573/2017, de 18-7 , entre otras).

No obstante, también tiene advertido este Tribunal (STS 437/2015, de 9-7 ) que los parámetros 'credibilidad subjetiva', 'verosimilitud' y 'persistencia en la incriminación' no constituyen requisitos de validez, sino criterios orientados a facilitar la objetivación y la expresión de la valoración del cuadro probatorio, pero que tienen un valor sólo relativo, tal como se advertía en la STS 3/2015, de 20 de enero , de manera que el contenido de una testifical que supere ese triple filtro no debe ser tenido como válidamente inculpatorio. Lo único que cabe sostener es que un testimonio que no lo hiciera tendría que ser desestimado a liminecomo medio de prueba; mientras que, en el caso contrario, resultará en principio atendible, y, por tanto, habrá que pasar, en un segundo momento, a analizar sus aportaciones y a confrontarlas, si cabe, con las de otra procedencia, para confirmar la calidad de los datos (también STS 263/2017, de 7-4 ).

4.Pues bien, en lo que respecta a lacredibilidad subjetivade la víctima, se acostumbra a constatar, además de por algunas características físicas o psíquicas singulares del testigo que debilitan su testimonio (minusvalías sensoriales o psíquicas, ceguera, sordera, trastorno o debilidad mental, edad infantil, etc), por la concurrencia de móviles espurios, en función de las relaciones anteriores con el sujeto activo (odio, resentimiento, venganza o enemistad), o de otras razones (ánimo de proteger a un tercero o interés de cualquier índole que limite la aptitud de la declaración para generar certidumbre).

En el caso que se examina se declara probado en la sentencia recurrida -tal como se anticipósupra- que la víctima sufre una discapacidad psíquica del 65% por retraso mental moderado, a la que la sentencia atribuye algunas divergencias de detalle en su narración de los hechos, presentando un discurso de elaboración muy elemental, fallos en la memoria y hasta algunas contradicciones básicas. Sin embargo, y pese a estos déficits, la Audiencia llega a la convicción razonada de que no por ello debe dejar de considerarse dicho testimonio como veraz, al menos en los hechos atentatorios contra la libertad sexual.

Y en lo atinente a las relaciones personales de la denunciante con el acusado, aunque éste atribuye las imputaciones de su sobrina a que la obligaba a ir al colegio, y que cuando la reprendía le amenazaba con echarlo de casa, haciendo también referencia a que le prohibió salir de casa 'de madrugada', tales alegaciones del acusado no convencieron al Tribunal a la hora de ponderar la veracidad en general de las manifestaciones de Aurora , argumentando la sentencia que se está ante un testimonio veraz en líneas generales, resaltando su espontaneidad y la contundencia de las manifestaciones de la denunciante con respecto a los datos nucleares, lo que le permite desvirtuar la versión del acusado.

5.En lo concerniente al parámetro de lacredibilidad objetiva, o verosimilitud del testimonio, lo centra la jurisprudencia en la lógica de la declaración (coherencia interna) y en el suplementario apoyo de datos objetivos de corroboración de carácter periférico (coherencia externa).

En este apartado concreto la Audiencia contó con un dato objetivo corroborador muy relevante: el hallazgo de semen del acusado en la ropa interior de la víctima (en una braga), según se constató con la compulsa del análisis del ADN del acusado, extremo concreto sobre el que éste, según ya se anticipó, no aportó justificación razonable alguna que lo explicara.

Por lo demás, señala el Tribunal que las declaraciones de la madre permiten corroborar que la hija le relató los mismos hechos y datos que aportó en sus manifestaciones en el proceso.

Sin embargo, sí genera el examen de las actuaciones una duda relevante sobre la consumación o materialización de las penetraciones vaginales, aspecto que se destaca en el recurso de casación y sobre el que centra la defensa sus principales argumentos exculpatorios. Objeta sobre este particular la parte recurrente que el informe de la ginecóloga de guardia que exploró a la víctima después de la denuncia no apreció desgarro himeneal (folio 17 de la causa), circunstancia que permite argüir a la defensa que no concurren signos de la materialización de las penetraciones.

La ginecóloga no fue citada a juicio y el médico forense, que al parecer sí asistió a la exploración que realizó la ginecóloga a Aurora , no declaró sobre ese punto concreto en la vista oral del juicio ni se le preguntó sobre ese particular, a tenor de lo que figura en el visionado de la grabación del plenario ( art. 899 LECr .).

A ello ha de sumarse que la propia sentencia recurrida afirma en el fundamento segundo que considera probado que 'se produjesen las penetraciones vaginales'. No obstante lo cual, añade a continuación que para ello se basa en las propias palabras de la víctima, 'a pesar de no emitirse informe médico ginecológico que lo evidencie'.

Ponderando la falta de un dictamen pericial médico que verifique un hecho tan relevante como la existencia o inexistencia de signos evidentes de que la menor ha sido penetrada vaginalmente, y que el informe del folio 17 de la causa genera notables dudas al respecto, sólo cabe concluir que si bien se ha probado que el acusado ha tenido, a tenor de las reiteradas declaraciones de Aurora y del hallazgo de semen del acusado en la ropa interior de aquélla, contactos sexuales con su pene sobre la zona vaginal de la víctima, no puede sin embargo asumirse como cierto y probado que en el curso de esos contactos sexuales llegaran a materializarse las penetraciones vaginales. Las dudas que permanecen sobre este punto concreto, dada su repercusión en la tipificación delictiva, han de resolverse a favor del reo.

6.Por último, en lo referente al parámetro relativo a lapersistencia en la incriminación, la Sala de instancia hace hincapié en que las manifestaciones que prestó la víctima en el curso de la causa contienen relatos sustancialmente similares, advirtiendo que las divergencias en detalles o matices que pudieran apreciarse obedecen, según informó en su momento el médico forense, a las limitadas capacidades psíquicas de la denunciante.

A tenor de todo lo que antecede, se estima pues parcialmente el primer motivo de casación.

SEGUNDO. Elsegundo motivolo encauza la parte recurrente por la vía del nº 1 del artículo 849 de la LECr ., por aplicación indebida de los arts. 178 , 179 , 180 y 180.1.3 ° y 4 ° y 74 del Código Penal vigente.

Arguye la parte recurrente que la Sala de instancia ha subsumido los hechos en los artículos 178 , 179 , 180 y 180.1.3 ° y 4 °, y 74 del Código Penal , al entender que el acusado ha cometido un delito continuado de agresión sexual con penetración vaginal, con prevalimiento de parentesco sobre una persona especialmente vulnerable y concurriendo también la circunstancia agravante de reincidencia.

Los razonamientos que esgrime a continuación la defensa parten todos ellos de la negativa a asumir como ciertos los hechos declarados probados, de modo que vuelve a incidir, ahora de forma genérica, en que no se han acreditado los actos contra la libertad sexual que se plasman en la narración de la sentencia impugnada.

A este respecto, conviene recordar una vez más que, dado el cauce casacional elegido ( art. 849.1º LECr .), debe respetarse la literalidad del 'factum', pues esta Sala viene sosteniendo de forma reiterada (SSTS 283/2002, de 12-2 ; 892/2007, de 29-10 ; 373/2008, de 24-6 ; 89/2008, de 11-2 ; 114/2009, de 11-2 ; y 384/2012, de 4-5 , entre otras muchas) que el objeto de este recurso por infracción de ley se reduce exclusivamente a comprobar si, dados los hechos que se declaran probados en la sentencia que se recurre, que han de ser respetados en su integridad, orden y significación, se aplicaron correctamente a los mismos por los juzgadores de instancia los preceptos penales sustantivos en que los subsumieron, se dejaron de aplicar los que correspondían, o fueron erróneamente interpretados los aplicados o dejados de aplicar. Cualquier modificación, alteración, supresión o cuestionamiento de los hechos declarados probados desencadena inexcusablemente la inadmisión del motivo ( artículo 884.3 LECr .) y en trámite de sentencia su desestimación.

Siendo así, lo único que cabe en este caso es modificar la calificación jurídica de los hechos a partir de la exclusión de la existencia de penetraciones vaginales en virtud de los razonamientos probatorios que se expusieron en el fundamento precedente.

Por lo tanto, los hechos que ahora se acogen como probados son constitutivos del delito continuado de agresión sexual previsto en los arts. 178 , 180.1.3 º y 4 º y 2 del C. Penal , que han de ponerse en relación con el art. 74, quedando así excluida la aplicación del art. 179. Se impondrán, pues, las penas previstas en tales preceptos en los términos que se expondrán en la sentencia de casación, con aplicación también de la circunstancia de reincidencia.

Se estima, en consecuencia, parcialmente el segundo motivo de casación.

TERCERO.La estimación parcial del recurso de casación conlleva que se declaren de oficio las costas de esta instancia ( art. 901 de la LECr .).

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

ESTIMAR PARCIALMENTE EL RECURSO DE CASACIÓNpor infracción de ley interpuesto por la representación de Anselmo contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Huelva, Sección Tercera, de 20 de octubre de 2016 , que condenó al recurrente como autor responsable de un delito continuado de agresión sexual con penetración vaginal, con prevalimiento de parentesco sobre persona especialmente vulnerable y la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, sentencia que queda así parcialmente anulada. Se declaran de oficio las costas de esta instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso e insértese en la coleccion legislativa.

Así se acuerda y firma.