Sentencia Penal Nº 653/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 7, Rec 199/2018 de 26 de Octubre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN SÉPTIMA
Rollo de Apelación núm. 199/2018-K
Procedimiento Abreviado núm. 181/2016
Juzgado de lo Penal núm. 1de DIRECCION000
SENTENCIA nº 653/2018
Ilmos. Sres Magistrados:
D. Pablo Díez Noval
Dña. Ana Rodríguez Santamaría
Dña. Gemma Garcés Sesé
En Barcelona, a 26 de octubre de 2018
Visto en grado de apelación, ante la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial de Barcelona,
el presente rollo penal 199/2018-K, formado para sustanciar el recurso de apelación interpuesto contra la
sentencia de fecha 14 de mayo de 2018 dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 1 de DIRECCION000 en
el Procedimiento Abreviado núm. 181/2016 seguido por un delito de exhibicionismo frente a D. Cecilio ,
representado por el Procurador D. Jordi Cladera Sánchez y asistido por el Letrado D. Sergi Marín; siendo
parte apelante el acusado y parte apelada el Ministerio Fiscal. Ha sido Ponente la Magistrada Dña. Gemma
Garcés Sesé, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'Fallo: Debo condenar y condeno a Cecilio como autor responsable de un delito de exhibicionismo previsto en el artículo 185 del CP , a la pena de multa de quince meses con una cuota diaria de 7 euros, lo que hace un total de 3150 euros de multa cantidad que deberá abonar le condenado en un solo plazo salvo que otra cosa se autorice en el período de ejecución de sentencia y con responsabilidad personal subsidiaria den caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa impagadas así como al pago de las costas procesales devengadas en la tramitación del presente procedimiento.'

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia la representación procesal del acusado interpuso recurso de apelación que, tras su admisión a trámite, fue impugnado por el Ministerio Fiscal. Elevados los autos a esta Audiencia Provincial, tuvieron entrada en esta Sección Séptima el 30 de julio de 2018, señalando para la deliberación y fallo el 5 de octubre de 2018.



TERCERO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

HECHOS PROBADOS ÚNICO .- Se admiten y se dan por reproducidos en esta alzada los hechos probados de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurrente impugna la sentencia de instancia alegando, en síntesis, los siguientes motivos: a) error en la valoración de la prueba entendiendo que la declaración del denunciante no reúne los requisitos que la jurisprudencia viene exigiendo para considerarla prueba de cargo apta para desvirtuar el principio de presunción de inocencia; b) ausencia de prueba válida que permita atribuir la autoría de los hechos denunciados al recurrente; c) indebida aplicación del art. 185 del Código Penal por no concurrir los elementos exigidos por el tipo penal y d) vulneración del principio de proporcionalidad de la pena, tanto en cuanto a la extensión como en la cuantía de la multa.

El Ministerio Fiscal impugnó el recurso, interesando la confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO.- En relación a los dos primeros motivos del recurso, lo que realmente cuestiona el recurrente es la valoración de la prueba efectuada por la Juzgadora de instancia, y al respecto, conviene recordar que, tal como establece la jurisprudencia, el Juez de instancia es soberano a la hora de examinar, ponderar y valorar el resultado de la prueba ante él practicada, porque a él le corresponde la valoración de todas las pruebas de conformidad con lo dispuesto en el art. 741 de la LECrim , al disponer de la insustituible inmediación que otorga el haber presenciado todas las pruebas. Lo exigible es que practicada la prueba con estricta observancia de la legalidad vigente, el órgano judicial forme su íntima convicción conforme a las normas de la lógica y de las máximas de la experiencia, afirmando la realidad de los hechos y la participación del recurrente en los mismos, mediante un razonamiento que no quepa reputar de irracional, ilógico o arbitrario.

Consecuencia de lo anterior, es que la facultad revisora del Tribunal de apelación queda reducida a la comprobación de la adecuación de la valoración del órgano judicial de instancia a las reglas de la lógica y de la racionalidad, pues si los resultados alcanzados por el mismo no se corresponden con lo efectivamente acreditado en las actuaciones se incide en los aludidos vicios.

Por otro lado, en relación al principio de presunción de inocencia, la STC de 10 de febrero de 2003 establece que, además de constituir un principio o criterio informador del ordenamiento procesal, es ante todo un derecho fundamental en cuya virtud una persona acusada de una infracción no puede ser considerada culpable hasta que así se declare en sentencia condenatoria, siendo sólo admisible y lícita esta condena cuando haya mediado actividad probatoria que, practicada con la observancia de las garantías procesales y libremente valorada por los Tribunales penales, pueda entenderse de cargo y, como regla general, la única prueba que pueda desvirtuar la presunción de inocencia es la efectuada en el juicio oral bajo los principios de contradicción, publicidad e inmediación. Por tanto, cuando se invoca el mencionado derecho constitucional, el examen debe ceñirse a la supervisión de que ha existido prueba de cargo, la comprobación de que la actividad probatoria se ha practicado con todas las garantías y que el órgano de enjuiciamiento ha exteriorizado las razones que le han conducido a constatar el relato de hechos probados a partir de una actividad probatoria practicada y el control de la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico resultante.



TERCERO.- Con base a dichas pautas de interpretación jurisprudencial, los dos primeros motivos del recurso deben ser desestimados, compartiendo esta Sala la valoración de la prueba efectuada por la Juez de Instancia que, lejos de ser insuficiente, irracional, arbitraria o aleatoria, es adecuadamente ponderada y ajustada a la totalidad de las pruebas que han sido practicadas bajo la directa e insustituible inmediación de la Juzgadora, sin que se advierta en sus conclusiones probatorias la irracionalidad del juicio que podría propiciar su revocación y sin que sea dable, tampoco, sustituir el criterio imparcial, razonado y objetivo de aquella por el interesado y subjetivo criterio del apelante.

En primer lugar, se practicó la declaración del acusado, que si bien reconoció haber coincidido con el menor en los vestuarios del gimnasio, negó con rotundidad haber realizado gestos obscenos dirigidos al menor ni haberse masturbado delante del mismo, alegando en su defensa que tenía determinados problemas de salud relacionados con el tema genital, que había tenido varias intervenciones quirúrgicas, la última en el año 2008 que consistió en una reconstrucción de uretra que le obligó a realizarse la depilación definitiva de la parte genital, restándole una cicatriz considerable y problemas de disfunción eréctil. Frente a dicha negativa de los hechos, claramente exculpatoria, la Juzgadora de instancia basó su convicción condenatoria en el firme testimonio de la víctima Sr. Jacinto , menor de edad en la fecha de los hechos. Con carácter previo a analizar la declaración del testigo, vistas las alegaciones efectuadas por el recurrente en relación a la forma en que aquel prestó declaración, conviene dejar sentado que ciertamente el perjudicado, declaró en juicio mediante el sistema de videoconferencia precisamente para evitar la confrontación visual con el acusado conforme autorizan los arts. 448 y 707 de la LECrim , en los términos solicitados por el Ministerio Fiscal en su escrito de conclusiones provisionales, pretensión a la que no mostró objeción alguna la defensa, ni en su escrito de defensa ni tampoco en el acto del plenario en el momento en que se llevó a cabo la declaración en la forma indicada. A través de dicho sistema, que como se ha dicho pretendía evitar la confrontación visual con el acusado, se permitió a la defensa y al recurrente, como al resto de las partes, la observación directa del testigo, pudiendo escuchar de forma directa lo expuesto por aquel en el mismo momento de su declaración, garantizándose por tanto su inmediación y presencia, al mismo tiempo que se garantizaba una mayor tranquilidad y libertad en la prestación de la declaración por parte de la víctima.

Sentado lo anterior, en cuanto al contenido de la declaración, el perjudicado relató en juicio, como así lo había hecho en sede policial y en fase de instrucción, que coincidió con el acusado en el vestuario del gimnasio, estaban los dos solos; tras ducharse y mientras se cambiaba en el banco, el acusado, desde la ducha, le miraba fijamente al mismo tiempo que se realizaba tocamientos en los genitales, masturbándose e indicándole, mediante gestos y miradas, que se acercara, hasta el punto que tuvo que recriminar su conducta, informándole que era menor; el acusado siguió duchándose y tras salir le pidió disculpas, diciéndole que estaba mal que no se podía controlar; al marchar de los vestuarios el menor contó lo sucedido al responsable del centro y a su madre que estaba esperándole y ante la llegada de la Policía, identificó al acusado como la persona que había cometido los hechos denunciados. Como hemos dicho, ante la existencia de versiones contradictorias, la Juzgadora de instancia no dudó de la sinceridad de lo declarado por el testigo perjudicado, y tampoco hay razón en esta alzada para restarle el crédito que se le ha reconocido, al no disponer de la inmediación que sitúa a la Juzgadora en posición privilegiada para verificar la fiabilidad y credibilidad de las pruebas personales y al no constar motivo de sospecha alguna sobre la buena fe del citado testigo. No apreciamos, como tampoco lo hizo la Juzgadora, que el perjudicado hubiese modificado sustancialmente su versión en las distintas ocasiones en las que han prestado declaración. La persistencia de un testigo no significa que deba mantener en todo caso la misma versión literal, pues puede depender del interrogador, del tiempo transcurrido desde la comisión de los hechos, del momento en que se declara e incluso del estado anímico del testigo que aporte más o menos detalles de lo sucedido, de manera que lo importante, son los aspectos sustanciales de su declaración.

Y en este caso, en lo esencial las manifestaciones del perjudicado han sido siempre las mismas y ello pese al tiempo transcurrido desde que sucedieron los hechos -más de 3 años- y pese a la corta edad que en aquel momento tenían la víctima -15 años y no 16 o 17 años como pretende el recurrente-. Por otro lado, no aparecen motivos que permitan sostener que la declaración del perjudicado pueda obedecer a motivos ocultos o que hubiese sido realizada para perjudicar al recurrente, ni motivos que permitan dudar del contenido de su declaración toda vez que no se conocían con anterioridad a los presentes hechos delictivos. Por último, tal como pone de manifiesto la Juzgadora, existen datos que permiten corroborar la declaración del perjudicado; por un lado, el propio acusado reconoció haber coincidido con el menor cuando se encontraban solos en los vestuarios del gimnasio, sospechando, cuando lo vio aparecer junto a la policía, que le habría denunciado, sospecha que, tal como indica la Juzgadora, no sería lógica de no haber sucedido incidente previo alguno entre ellos. Por otro lado, prestó declaración su madre, que si bien no presenció directamente los hechos, si pudo apreciar el estado de nervios que presentaba el menor inmediatamente después a que sucedieran los hechos, explicándole el incidente que había tenido con el acusado en los vestuarios del gimnasio, versión plenamente coincidente en lo esencial con lo relatado por el perjudicado en el acto del juicio; así como el agente policial TIP nº NUM000 que manifestó que al llegar al gimnasio el chico le explicó que un hombre le miraba fijamente mientras se masturbaba en la ducha, identificando el menor al acusado como autor de tales hechos. En cuanto al reconocimiento producido en el lugar de los hechos por parte del perjudicado por un hecho delictivo, es un reconocimiento perfectamente válido al haber sido ratificado en juicio tanto por el perjudicado como por el agente policial ante el que se efectuó. En este sentido, la jurisprudencia entiende que el reconocimiento de la persona responsable puede obtenerse de muy diversas maneras (entre ellas desde luego a través del reconocimiento en rueda aludido por el recurrente) como son la propia confesión del interesado o la identificación por parte de la víctima 'in situ', ya lo sea en el mismo lugar del delito -como sucede en este caso- o en el mismo acto del juicio oral ( STS de 27 de mayo de 2002 , entre otras).

Por último, la Juzgadora de instancia, ante la falta de pericial médica correspondiente, valora correctamente la documental médica aportada por el recurrente que si bien permite acreditar que el mismo, en el año 2008 se sometió a una intervención quirúrgica de reconstrucción de la uretra, en ningún caso se desprende de dicha documental el padecimiento de disfunción eréctil por él pretendido.

En definitiva, esta Sala considera que las conclusiones a las que llegó la Juzgadora de instancia, dotando de credibilidad a la versión ofrecida por el testigo perjudicado frente a la negativa de los hechos por parte del recurrente, resulta congruente con el resultado de la prueba practicada en juicio, sin que concurra arbitrariedad ni falta de lógica en el juicio de inferencia realizado en sentencia.



CUARTO.- En relación al tercer motivo del recurso, el art. 185 del Código Penal sanciona al que ejecutare o hiciere ejecutar a otra persona actos de exhibición obscena ante menores de edad o personas con discapacidad necesitadas de especial protección.

El bien jurídico protegido es la indemnidad o intangibilidad sexual de los menores, es decir, un conglomerado de intereses y valores que se despliegan en la preocupación o interés porque los menores tengan un desarrollo de la personalidad libre, sin injerencias extrañas a sus intereses, un desarrollo psicológico y moral sin traumatismos y su bienestar psíquico; es el derecho del menor a no sufrir interferencias en el proceso de formación adecuada a su personalidad. Se trata de proteger a los menores de descargas cognitivas que evolutivamente no pueden asimilar, pues aunque, ciertamente, para personas mayores de edad, aunque no tengan por qué soportar estos excesos, los actos de referencia pueden resultar indiferentes e incluso patéticos, cuando de un menor se trata se pone en juego su equilibrio psíquico, sus parámetros valorativos y en suma, su adecuado desarrollo y maduración personal.

En relación a la conducta típica consisten en que menores o personas con discapacidad necesitadas de especial protección presenten actos de exhibición obscena de terceros; en este sentido la jurisprudencia - STS de 26 de junio de 2006 - recuerda que 'los actos de exhibicionismo obsceno claramente se refieren a conductas ejecutadas para que el menor o incapaz las perciba visualmente, como se desprende de la locución empleada, ejecutar 'ante' menores o incapaces'. Por último, el sujeto pasivo del delito debe ser menor de edad o personas incapaces necesitadas de especial protección.

En el presente caso, tal como se desprende de la manifestación del perjudicado y como así mantiene la sentencia apelada, la conducta desplegada por el recurrente resulta plenamente encuadrable en el delito de exhibicionismo pues resulta acreditado que el recurrente realizó actos obscenos, tocándose los genitales y masturbándose ante el testigo perjudicado que en aquel momento contaba con 15 años de edad, buscando precisamente ser observado por éste, mirándole fijamente y tratando de llamar su atención realizando gestos para que el menor se acercase. Tal como indica la Juzgadora, el acusado conocía, o en su caso, se le pudo representar la probabilidad de que la víctima fuese menor de edad, lo que resultaba evidente toda vez que no se encontraba en una edad próxima a la mayoría de edad, como se pretende por el recurrente, sino que era muy inferior -15 años- por lo que su aspecto físico tenía que ser naturalmente el de un menor, sin que se pueda extrapolar el aspecto externo que presentaba el perjudicado cuando declaró en el acto del juicio al que pudiera tener el día de los hechos dado que estos sucedieron tres años antes.



QUINTO.- De forma alternativa, impugna el recurrente la pena de multa, tanto en relación a su extensión como en cuanto a su cuantía, interesando la imposición de la pena mínima de 12 meses de multa con una cuota diaria de 3 euros.

Al respecto, destacar la STS 172/2018 de 11 de abril en la que se indica que la individualización de la pena corresponde al Tribunal de instancia. Sólo cuando el órgano judicial sentenciador omita todo razonamiento sobre la proporcionalidad de la pena adecuada o acuda, en su función individualizadora, a argumentos o razones absurdas o arbitrarias, podría ser corregido el arbitrio ejercido. Igualmente deberá comprobar esta Sala la acomodación de dicho arbitrio o su apartamiento, a las pautas normativas que la ley establece cuando el Tribunal sentenciador deba ajustarse a las mismas (circunstancias del hecho y del culpable); y ante tal ausencia de motivación son factibles diversas soluciones: 'A) Devolver la sentencia el órgano jurisdiccional de instancia para que dicte otra razonando lo que en la primera sentencia quedó sin razonar. B) Subsanar el defecto en el supuesto a que a este tribunal le facilite la sentencia de instancia los elementos necesarios para motivar, en este caso, la elección de la pena de prisión y C) Optar entre las penas alternativas por la que resulte más favorable al reo.

La primera opción, que implica la nulidad parcial de la sentencia, tiene como limitación lo dispuesto en el artículo 240.2, párrafo 2.1 LOPJ , en su redacción dada por la LO 19/2003 de 23 diciembre ('en ningún caso podrá el Juez o Tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciara falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afecta de a ese Tribunal'). La segunda opción es posible cuando los elementos contenidos en la propia sentencia permitan al tribunal casacional hacer las valoraciones necesarias para todo ello, además, en aras a las exigencias propias del principio de economía procesal y para evitar retrasos en la tramitación-más aún en el caso actual en el que ya se ha aplicado la atenuante de dilaciones indebidas. La tercera procederá, únicamente y de forma excepcional, cuando se haya intentado infructuosamente la subsanación de la omisión y, además, de la sentencia no resulten elementos que permitan a este tribunal realizar aquella elección.' En el presente caso, el delito de exhibicionismo se encuentra castigado en el art. art. 185 del Código Penal que prevé una pena en abstracto de 6 meses a 1 año de prisión o multa de 12 a 24 meses; optando la Juzgadora por la pena de multa ante la carencia de antecedentes penales en el acusado.

Por otro lado, teniendo en cuenta la apreciación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas simple que conforme el art. 66.1.1 del Código Penal conlleva la aplicación de la pena en su mitad inferior, esto es, de 12 a 18 meses de multa. Dentro de dicho marco punitivo, en la sentencia no se justifica porque impone una pena superior al mínimo legal -12 meses de multa-, no obstante ello, examinando las circunstancias del caso, entendemos que procede mantener dicha pena atendiendo a las circunstancias de lugar en que se produjeron los hechos -vestuarios de un gimnasio- cuando se encontraban solos el menor y el acusado en un claro contexto de intimidad y de mayor vulnerabilidad de la víctima.

En cuanto la cuota de la multa que la sentencia fija en 7 euros/día, atendiendo a los recursos económicos declarados por el recurrente (percibe una pensión de 660 euros mensuales además de realizar trabajos de forma esporádica), cuantía que supera levemente el mínimo de 2 euros previsto en el art. 50 del Código Penal y reservado para las situaciones de indigencia, la cual no se justifica por aquel ni en el acto del juicio oral ni en el posterior recurso interpuesto, por lo que la fijada en sentencia debe mantenerse.



SEXTO.- Se declaran las costas de esta apelación de oficio.

VISTOS los preceptos legales de general y pertinente aplicación.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Jordi Cladera, en nombre y representación del acusado D. Cecilio contra la sentencia dictada el 14 de mayo de 2018 por el Juzgado de lo Penal núm. 1 de DIRECCION000 en el Procedimiento Abreviado núm. 181/2016, y consecuentemente CONFIRMAMOS dicha resolución en todos sus términos; declarando las costas de esta apelación de oficio.

Notifíquese esta resolución a las partes del recurso, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso alguno. Dedúzcase testimonio de la presente resolución y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de procedencia para que en él se lleve a cabo lo acordado.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Barcelona, en la misma fecha. En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE