Sentencia Penal Nº 653/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2, Rec 1341/2018 de 20 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 02 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 4 - 28035
Teléfono: 914934540,914933800
Fax: 914934539
GRUPO TRABAJO: C
37051540
N.I.G.: 28.065.00.1-2016/0003061
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 1341/2018
Origen:Juzgado de lo Penal nº 01 de Getafe
Procedimiento Abreviado 336/2017
Apelante: D./Dña. Justa
Procurador D./Dña. ALFONSO SOLBES MONTERO DE ESPINOSA
Letrado D./Dña. BELEN COSIALES MARTIN
Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL
SENTENCIA Nº 653/2018
ILMAS. SRAS. MAGISTRADAS
Dña. CARMEN COMPAIRED PLO
Dña. CARIDAD HERNANDEZ GARCIA
Dña. ELENA PERALES GUILLÓ ( Ponente )
En Madrid, a veinte de septiembre de dos mil dieciocho.
VISTO por esta Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Madrid en grado de apelación el Juicio Oral
número 336/2017 procedente del Juzgado de lo Penal número 1 de Getafe seguido por un delito contra la
salud pública contra Justa representada por el Procurador de los Tribunales don Alfonso Solbes Montero
de Espinosa y defendida por la Letrada doña Belén Cosiales Martín, habiendo sido partes en esta alzada la
acusada como apelante y como apelado el Ministerio Fiscal.
Ha sido ponente doña ELENA PERALES GUILLÓ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó sentencia el 25 de mayo de 2018 que contiene los siguientes Hechos Probados: ' ÚNICO. De una valoración conjunta de la prueba practicada en el plenario, se declara como probado que, con fecha de 9 de abril de 2016, tras personarse los agentes de la policía local de Getafe y componentes de la policía nacional en las inmediaciones de la vivienda unifamiliar sita en la C/ DIRECCION000 n° NUM000 de la localidad de Getafe por la posible existencia de una reyerta, pudieron comprobar como en el garaje de la referida vivienda se encontraban numerosas plantas dispuestas para su cultivo.

Con el fin de proceder a la búsqueda y ocupación de instrumentos, efectos, documentos, herramientas y útiles procedentes de un posible delito contra la salud pública, se dictó el 10 de abril de 2016 -por el Juzgado de Instrucción n° 4 de Getafe- auto que acordaba la entrada y registro en el domicilio de los acusados D.

Nemesio y Dña. Justa , ambos mayores de edad y carentes de antecedentes penales, sito en la referida C/ DIRECCION000 NUM000 de la localidad de Getafe, lo que se llevó a cabo los días 10 y 11 de abril de 2.016, en cuyo interior -concretamente en el garaje- se encontraron en el transcurso del mencionado registro 329 plantas y 18 cogollos de sustancia vegetal que -analizada por Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses- resultó ser (una vez libre de tallos y raíces) cannabis con un peso neto de 1142,4 gramos con una riqueza media de 18,1 y cannabis con un peso neto 2049,6 gramos con una riqueza media de 13,3. Esta sustancia se encuentra incluida en las Listas I y IV de la Convención Única de 1961 para Estupefacientes y su valoración en el mercado ilícito es de 5.586,34 euros y 10.022,54 euros. En dicho registro fueron hallados también en el garaje 20 transformadores, un filtro, una caja de extracto, un aparato de aire acondicionado portátil, un aparato para medir la temperatura, un secadero color blanco, un ventilador pequeño, un termómetro digital, fertilizantes y bombas de agua. Dichas sustancias eran, eran cultivadas y poseídas por los acusados para destinarlas de forma compartida al consumo y a la facilitación a terceras personas de manera ilícita.' En la parte dispositiva de la sentencia se establece: ' 1/ Que debo condenar y condeno a Dña. Justa como autora criminalmente responsable de un delito contra la salud pública previsto y penado en el artículo 368 párrafo 1º del Código penal , sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año y seis meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante todo el tiempo de la condena, multa de 23.413,32 euros con arresto sustitutorio en caso de impago de treinta días en caso de impago y abono de las costas procesales ocasionadas.

En virtud de lo dispuesto en el artículo 82.1 del Código penal , y una vez dada audiencia a las partes en el acto del juicio al respecto, informando favorablemente el Ministerio Fiscal, a la vista del cumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 80.1 y 2 del Código penal , acuerdo la suspensión de la pena de prisión impuesta condicionada a que la penado no vuelva a cometer un nuevo delito en el plazo de tres años que comenzará a computarse cuando la presente sea firme ( art. 82.2 CP ).

2/ Que debo condenar y condeno a D. Nemesio como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública previsto y penado en el artículo 368 párrafo 1º del Código penal , sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año y seis meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante todo el tiempo de la condena, multa de 23.413,32 euros con arresto sustitutorio en caso de impago de treinta días en caso de impago y abono de las costas procesales ocasionadas.

En virtud de lo dispuesto en el artículo 82.1 del Código penal , y una vez dada audiencia a las partes en el acto del juicio al respecto, informando favorablemente el Ministerio Fiscal, a la vista del cumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 80.1 y 2 del Código penal , acuerdo la suspensión de la pena de prisión impuesta condicionada a que la penado no vuelva a cometer un nuevo delito en el plazo de tres años que comenzará a computarse cuando la presente sea firme ( art. 82.2 CP ).

Se acuerda el comiso de los efectos intervenidos a los que se les deberá dar el curso legal correspondiente.'

SEGUNDO.- Notificada la anterior sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de la acusada que fue admitido en ambos efectos y del que se confirió traslado por diez días a las demás partes para que pudieran adherirse o impugnarlo. El Ministerio Fiscal impugnó el recurso y solicitó la confirmación de la sentencia apelada.



TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Madrid, se formó el correspondiente rollo de apelación y una vez deliberado quedó el recurso pendiente de resolución.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los que como tales figuran en la sentencia apelada que se dan íntegramente por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.- La vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia se invoca exclusivamente en relación a la acusada Justa .

Se alega en el recurso, en síntesis, infracción del principio de tipicidad al haberse aplicado de forma indebida el artículo 368 párrafo 1º del Código Penal por no ser constitutiva de delito la actividad por aquella desplegada, e infracción del principio de tipicidad ante la inaplicación, también indebida y siempre con carácter subsidiario, del artículo 368 párrafo segundo del texto legal que constituye un tipo privilegiado respecto al aplicado en la sentencia.

Sostiene el apelante, de un lado, que de la prueba practicada no ha quedado acreditado que Justa realizara conductas de facilitación o tráfico de la sustancia estupefaciente encontrada en su domicilio, ni que participara en las presuntamente realizadas por su esposo. La convivencia familiar con él y su conocimiento sobre las plantas de marihuana no presuponen, señala, su aprobación sobre cualquier uso ilícito de las mismas ni su participación en actividad delictiva alguna.

La sentencia de instancia argumenta que concurren en el presente caso todos y cada uno de los elementos que integran el delito contra la salud pública del artículo 368 párrafo 1º del Código Penal, debiendo descartarse de plano el alegato defensivo conforme al cual el destino de toda la plantación (más de tres kilos de marihuana) lo era para su exclusivo autoconsumo, máxime cuando los acusados reconocen que también lo extendían (lo facilitaban, conducta ésta ya integradora del tipo) a familiares, lo que supone un acto de facilitación punible. Siendo asimismo insostenible, razona el juzgador de instancia, la concurrencia de un error de tipo en la acusada, pues la conducta descrita en el tipo básico conlleva el conocimiento y la voluntad de la acción consistente en tener una plantación de marihuana en el domicilio y facilitar esta sustancia a terceros, siendo ello suficiente para entender presente el dolo típico comprensivo del total desvalor de la conducta.

La Sala, a la vista de lo actuado y tras el visionado de la grabación del acto del juicio, considera que la condena de la recurrente como autora de un delito contra la salud pública no ha vulnerado su derecho fundamental a la presunción de inocencia.

La autoría en el delito del artículo 368 del Código Penal exige, en efecto, la realización de alguna de las conductas típicas previstas en el precepto, esto es, cultivo, elaboración o tráfico, o cualquier otra que promueva, favorezca o facilite el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o la posesión con aquellos fines.

La STS n.º 858/2016, de 14 de noviembre de 2016 recoge la casuística del Tribunal Supremo sobre que, en efecto, la mera convivencia no basta para inferir la posesión ilícita: - Sentencia núm. 93/2015, de 17 de febrero, que señala que la convivencia con el vendedor sin prueba adicional, es insuficiente para condenar por tráfico de drogas.

- Sentencia núm. 490/2014, de 17 de junio, con cita de la 163/2013, de 23 de enero, que precisa que el simple conocimiento y tolerancia son insuficientes para afirmar la coautoría.

- Sentencia 425/2014, de 28 de mayo: en estos delitos, en el supuesto de la tenencia de drogas con propósito de tráfico, el acceso a la droga que tiene el cónyuge, padre o hijo que conviven, no puede comportar por sí solo la realización del tipo penal. Naturalmente -dice la STS 1227/2006 de 15 de diciembre - que en este delito es posible compartir la tenencia y que esto es posible también cuando se comparte entre cónyuges o entre padres e hijos o demás moradores de la vivienda. Pero en la medida en que es preciso excluir la responsabilidad penal por hechos ajenos, se requerirá que en estos casos se acrediten circunstancias adicionales que vayan más allá de la mera convivencia familiar y que permitan deducir la coautoría en el sentido de real coposesión de las drogas. Estas circunstancias pueden ser muy diversas en cada caso, y difícilmente se podrían reducir a un catálogo cerrado, no obstante lo cual exigirán una comprobación positiva de los elementos que diferencian la convivencia familiar con el autor respecto de la coautoría misma, pues la sola relación familiar no puede ser fundamento válido de la coautoría de la tenencia. En efecto, la posesión ilícita no puede deducirse del solo hecho de la convivencia bajo el mismo techo, aunque en el domicilio se ocupen drogas y determinados útiles para su manipulación, si no aparecen otras pruebas o indicios. En el Derecho Penal instaurado y basado en el principio de culpabilidad, art. 1 CP , no puede admitirse ningún tipo de presunción de participación por aquella vida en común, incluso por el conocimiento que uno de los convivientes tenga del tráfico que el otro realiza. De otra manera en dichos delitos se burlaría por esta vía de exclusión de la obligación de denunciar a los allegados o de declarar contra el pariente, art. 416, o incluso de la prohibición de encubrir, art. 454 CP , que ha dispuesto el legislador, reemplazándola por una autoría fundada en la mera convivencia familiar. En definitiva, es preciso que, saliendo de una actitud de pasividad, se participe en alguna actividad que por su tendencia pueda ser calificada de facilitación del tráfico o consumo ( STS 196/2000 de 4 de abril ).

- Sentencia núm. 285/2014, de 8 de abril: no basta la convivencia en común para llegar a la culpabilidad por este solo dato, de quien no se confiesa conocedor o participe de la ilícita posesión ( SSTS 17.6.94, 17.5.96, 11.2.97, 4.4.2000) es necesario que además de una mera actitud de pasividad se participe en alguna actividad que por su tendencia pudiera ser calificada de facilitación de tráfico o consumo, añadiendo que habrán de ser otras circunstancias concurrentes u otros indicios no meramente sospechosos que justifiquen racionalmente el oportuno juicio de intenciones, sin que pueda fundarse la responsabilidad en la comisión por omisión del delito ya que los cónyuges no son garantes de que el otro no cometa el delito, siendo particularmente explícita la STS 4.2.2002 al decir textualmente: 'el conocimiento de la futura comisión del delito por quien según la jurisprudencia de esta Sala citada en la sentencia recurrida, no es garante de impedir su realización, es completamente insuficiente para justificar su condena por el delito de tráfico de drogas. En efecto, el conocimiento de la acción realizada por otros no constituye una 'activa participación' en el delito, como lo entendió la Audiencia, dado que conocer no es actuar y que el conocimiento, sin la realización de la acción da lugar a una omisión de actuar, que solo seria relevante en el caso que el omitente fuera garante'.

- Sentencia núm. 158/2014, de 18 de marzo, donde se casa la condena como autor de un delito contra la salud pública, que parte de la ocupación del hachís y una balanza de precisión y de la constancia que la droga estaba en la planta baja, en un lugar común, apreciable a simple vista por cualquier persona que entrara en la vivienda, así como la ocupación de diversas cantidades de dinero a sus diversos moradores (6.900, 650, 440 ó 3200 euros en muy diversos billetes). Resolución que precisa: la posesión ilícita no puede deducirse del solo hecho de la convivencia en la misma vivienda, aunque en la misma se ocupen drogas y determinados útiles para su manipulación, si no aparecen otras pruebas o indicios.

- Sentencia núm. 163/2013, de 23 de enero, donde detalladamente se especifica: 'la mera convivencia -y consiguiente conocimiento de su actividad- con quien se dedica a comercializar drogas no convierte en partícipe del delito al conviviente (Por todas, SSTS 1227/2006, de 15 de diciembre , 904/2008, de 12 de diciembre , 901/2009, de 24 de septiembre , ó 446/2008, de 9 de julio ). Abstenerse de denunciar esos hechos no solo no está elevado a la categoría de delito (vid. art. 450 CP ), sino que además tratándose del cónyuge (o por analogía, persona ligada por una relación de afectividad equiparable a la matrimonial) concuerda con la exención del deber genérico de denunciar los delitos públicos ( art. 261 LECr ). No solo cuando existe una manifestada oposición a esa actividad del cónyuge 'traficante' la conducta será atípica. Tampoco adquiere relieve penal cuando se detecta tolerancia, o incluso cierta connivencia o beneplácito. Hace falta algo más: un consorcio delictivo, una colaboración con la actividad del conviviente mediante acciones que supongan esa facilitación de su ilícito negocio o cooperación con el mismo. Más aún, incluso acciones que objetivamente contribuyen a esas tareas pero que pueden ser catalogadas como 'neutras' quedarán fuera del campo de lo punible (repostar el vehículo común aún sabiendo que va a ser utilizado para distribuir la droga; comprar papel de aluminio para uso doméstico, aún con conciencia de que será aprovechado también para preparar las dosis por el conviviente; tareas de limpieza de la vivienda compartida donde se lleva a cabo la labor de venta; abrir la puerta ocasional y esporádicamente a algún comprador, sin más implicación en su atención...).

Es necesario un plus, la prueba que demuestre que se ha dado el salto de un consorcio meramente afectivo a un consorcio criminal.

(...) 'El bagaje probatorio solo permite llegar a una sospecha fundada, pero insuficiente, de su implicación efectiva, más allá del mero conocimiento y tolerancia, en el negocio ilícito...No se duda de que tuviera conocimiento de los hechos que desarrollaba el acusado. Y su actitud, según se deduce, dista mucho de la propia de alguien que los rechaza. Pero de ahí a actos de autoría propia subsiste todavía un trecho que ni siquiera se colmaría con un nivel de complacencia superior a la mera tolerancia. Sería necesario acreditar esa asunción de la actividad como algo propio, sin perjuicio de quién fuese el encargado de la efectiva venta. La sentencia no ofrece datos para dar ese salto. Lo mismo que la tolerancia por parte de un empleado de un local de esa actividad por algunos clientes no lo convierte en coautor; ni el empleo de la vivienda común por uno de los moradores para la actividad más o menos regular de venta de droga, arrastra a todos los moradores a la coautoría por el mero hecho de tolerarla...' Atendiendo a la jurisprudencia expuesta, debemos en el presente caso partir de la actividad probatoria desplegada en el plenario y, en concreto y en primer lugar, de las manifestaciones vertidas por los propios acusados. Y es que no estamos ante un supuesto en el que uno de los cónyuges asume como propia la plantación encontrada en el domicilio familiar, residenciándose el alcance ilícito de la conducta del otro en la existencia misma de la droga en la vivienda o en su cuantía. Muy al contrario, resulta que ambos acusados han asumido en situación de igualdad la posesión de la droga, alegando en su descargo que dicha posesión estaba destinada al autoconsumo propio y de familiares allegados.

La carga probatoria en relación a la recurrente no descansa, por tanto, como apunta el recurso, en la mera convivencia en el domicilio en el que fue encontrada la plantación de marihuana. Sino en su admitida relación con dicha plantación con fines distintos al tráfico ilícito: el consumo propio y el de familiares aquejados de alguna dolencia, esto es, el consumo controlado con fines terapéuticos.

Frente a tales alegaciones debemos partir de una premisa: la marihuana y sus derivados son sustancia estupefaciente incluida en las listas I y IV de la Convección Única sobre Estupefacientes de 30 de marzo de 1961 y Lista II del Convenio sobre sustancias psicotrópicas de Viena de 21 de febrero de 1971, los cuales al ser ratificados por España forman parte de nuestro ordenamiento jurídico. Y por tanto, los actos de cultivo de tales sustancias se consideran típicos en cuanto tengan por finalidad promover, favorecer o facilitar su consumo ilícito, lo que a sensu contrario determina la atipicidad, quedando en la pura esfera administrativa, cuando el cultivo esta destinado al autoconsumo.

Pero la cantidad de sustancia aprehendida en el domicilio de los acusados, más de 300 plantas con un peso neto total de más de 3 kilos, puede considerarse como dato suficiente para deducir del mismo la voluntad de tráfico. En tal sentido, no debe perderse de vista que con arreglo al informe del Instituto Nacional de Toxicología de 18 de octubre de 2001, asumido por el Acuerdo no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de fecha 19 de octubre de 2001 al tratar de la agravante de notoria importancia en el delito de trafico de drogas, el consumo diario estimado para el consumidor medio de marihuana oscila entre los 15 y los 20 gramos de dicha sustancia, y por otra parte, debe de entenderse que cualquier acto de cultivo de marihuana para autoconsumo exige obviamente y cuanto menos que se plante una planta, y a partir de ahí, que dé más o menos hojas aptas para su consumo dependerá del cuidado que se le otorgue, ubicación de la plantación y condiciones atmosféricas. En este caso, como decimos, la cantidad aprehendida supera en mucho el límite legalmente establecido para un acopio de hasta un mes, aunque se tuviera en cuenta el destino terapéutico que sería en todo caso parcial.

Entiende la Sala, en consecuencia, que existe prueba de cargo suficiente para sostener que el cultivo de las plantas estaba preordenado al tráfico, es decir, tenía como finalidad su distribución a terceros, cuando menos en parte.

Como hemos visto, el artículo 368 CP, entre otras acciones, sanciona el cultivo de drogas tóxicas. Es cierto que el cultivo para autoconsumo no es punible, sin embargo el cultivo para el tráfico a terceros, aún cuando lo sea parcialmente, sí lo es, y, a falta de prueba directa sobre ese destino ilícito en los casos como el presente, en los que no se acredita acto alguno de venta de droga a terceros, nada impide que los hechos resulten probados a través de la prueba indirecta.

En el mecanismo de la prueba indirecta deben distinguirse claramente dos elementos: a) los hechos básicos o indicios que necesariamente han de ser múltiples, han de estar completamente acreditados, deben estar relacionados y conectados entre sí; y b), la deducción lógica, que ha de expresar el enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano y debe exteriorizarse en el propio texto de la sentencia. Sobre la aptitud probatoria de la prueba de indicios, debe recordarse brevemente la doctrina del Tribunal Constitucional al respecto. Con relación a la prueba indirecta, se ha señalado que la prueba de cargo puede ser indiciaria siempre que se cumplan determinados requisitos, que permiten distinguirla de las simples sospechas. De un lado que parta de hechos plenamente probados, y de otro que los hechos constitutivos de delito se deduzcan de esos indicios a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano explicitado en la sentencia condenatoria. De modo que sólo se considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento 'cuando la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada'.

En el caso enjuiciado, la valoración realizada por el Juez a quo es correcta y acorde con las reglas de la lógica.

Y es que la tesis que mantiene la acusada relativa, de un lado, al autoconsumo con fines terapéuticos por padecer, según declaró en el plenario, depresión, carece de cualquier soporte probatorio. Refirió además que la forma en que consumía la sustancia era en infusiones y a diario. Sin embargo no se halló en el registro ninguna sustancia con la apariencia o disposición en la que se afirmó el consumo. De otro lado, y en cuanto al consumo por terceros, no debemos olvidar que la entrega de la sustancia se integra perfectamente en el tipo penal, sin que haya en el caso razones de altruismo o insignificancia. Es decir, la entrega de la sustancia a otra persona, esté o no presidida por el ánimo de lucro, es conducta típica, pues supone el favorecimiento del consumo ilegal de esa sustancia prohibida. No hay prueba alguna acerca de la posible insignificancia de las dosis que la acusada pudiera haber facilitado a sus familiares, por lo que no es posible afirmar que no hubo riesgo para el bien jurídico que se protege. Además, la relación familiar en sí misma no excluye la tipicidad de la conducta, si bien en algún supuesto (TS 2ª 22-12-98) se admitió en circunstancias muy precisas que los hechos no constituían delito. Sin embargo, el tratamiento que se daba era propio de causa de justificación, razón de exclusión de la antijuricidad, exigiendo que la cantidad de droga fuese muy pequeña y no excediese de dosis terapéuticas, que no pudiese trasmitirse a terceros, que la relación familiar fuese próxima y de convivencia y, sobre todo, que quien la recibiese fuese drogadicto al que se aliviaba el síndrome de abstinencia. Y es obvio que en este caso no nos encontramos en tal situación. Ni siquiera se ha traído como testigos a los supuestos receptores de la sustancia, al parecer madre y hermano de la acusada.

Haremos referencia en este punto a la STS de 14 de abril de 2008 cuando señala que en los supuestos de invitación también resulta acreditado tanto el elemento objetivo del delito que nos ocupa (esto es, la posesión o tenencia de la sustancia) como el elemento subjetivo o su preordenación al tráfico, debiéndose entender como tal los actos de venta, negocio, ganancia, provecho, donación , invitación, o cualquier otro que suponga promover, facilitar o difundir su consumo. La STS de 18 de octubre de 2003, por su parte, aclaró 'que el bien jurídico en los delitos de narcotráfico es la salud pública que se ve negativamente afectada tanto si la transmisión de la droga es onerosa como si es gratuita y por eso la jurisprudencia de esta Sala consideró típica la donación, incluso cuando desapareció nominalmente del antiguo art. 344 Código Penal por la reforma de la LO 8/1983, de 25 de junio, pues no es necesario, para que se cometa el delito, que se haya obtenido beneficio económico y ni siquiera pretenderlo'. La jurisprudencia de los últimos años ha seguido manteniendo que la invitación gratuita al consumo sigue siendo delictiva, aunque haya admitido en algunos casos, siempre excepcionales, la atipicidad de la conducta en el llamado consumo compartido como modalidad del autoconsumo no punible, o en aquellos otros, también excepcionales, en que por fin loable y altruista se ha facilitado una pequeña cantidad de droga para ayudar a quien ya es drogadicto en su proceso de deshabituación o para impedir los riesgos de un posible síndrome de abstinencia. Pero es indudable que no estamos ante ninguno de esos casos. Se desconoce la identidad concreta de los receptores de la sustancia, su situación, o si por la acusada se tomaron precauciones para evitar cualquier posibilidad de difusión a terceros.

Ninguno de estos extremos fue objeto de prueba por la defensa, a quien sin duda incumbía como hechos que pudieran ser impeditivos de la relevancia penal de su conducta.

En suma entiende este Tribunal, al igual que lo ha hecho el juzgador de instancia, que existe prueba de cargo suficiente como para sostener en este caso concreto y por las razones expuestas, que el cultivo de las plantas intervenidas estaba preordenado al tráfico, es decir, con la finalidad de distribución a terceros, al menos en parte.

El artículo 368 del Código Penal ha sido por tanto correctamente aplicado, al igual que lo ha sido en su párrafo primero y no segundo, cuya inaplicación por consiguiente no lo ha sido de manera indebida.

Como dice la STS de 20 de julio de 2017, el párrafo segundo del art. 368 del Código Penal , introducido por la reforma operada por la LO 5/2010, prevé la imposición de la pena inferior en grado en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable, siempre que no concurra alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los arts. 369 bis y 370. El citado párrafo contiene una nueva previsión normativa, de forma que no regula en realidad un supuesto de absoluta discrecionalidad judicial que, de otro lado, no sería procedente, sino que establece una pena inferior para determinados casos, de manera que si el Tribunal aprecia la concurrencia de las circunstancias previstas deberá proceder a su aplicación.

Es cierto que la norma no precisa qué se debe entender por escasa entidad del hecho, ni tampoco qué circunstancias personales del culpable serían relevantes a estos efectos. Este subtipo atenuado queda configurado del siguiente modo: 1º) El nuevo párrafo segundo del artículo 368 CP constituye un subtipo atenuado en el que la decisión sobre su aplicación tiene carácter reglado y, en consecuencia, es susceptible de impugnación casacional.

2º) Concurre la escasa entidad objetiva -escasa antijuridicidad- cuando se trata de la venta aislada de alguna o algunas papelinas, con una cantidad reducida de substancia tóxica, en supuestos considerados como 'el último escalón del tráfico'.

3º) La regulación del art. 368.2 del Código Penal no excluye los casos en que el hecho que se atribuye específicamente al acusado consiste en una participación de muy escasa entidad, en una actividad de tráfico más amplia realizada por un tercero, aun cuando a esta última actividad no le sea aplicable la calificación de escasa entidad.

4º) Las circunstancias personales del culpable -menor culpabilidad- se refieren a situaciones, datos o elementos que configuran su entorno social e individual, sus antecedentes, su condición o no de toxicómano, su edad, su grado de formación, su madurez psicológica, su entorno familiar, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social.

5º) Cuando la gravedad del injusto presenta una entidad tan nimia que lo acerca al límite de la tipicidad, la aplicación del subtipo atenuado no está condicionada a la concurrencia expresa de circunstancias personales favorables del culpable, bastando en estos supuestos con que no conste circunstancia alguna desfavorable.

En este caso la cuantía objetiva del hecho se aleja mucho de lo que pudiera ser considerado menor entidad. Y ninguna de las circunstancias personales a que hace referencia el recurso y que justificarían una reducción penológica, más allá de la edad, han sido debidamente acreditadas, tales como la situación socioeconómica o familiar de la acusada.

Finalmente, no puede prosperar la pretensión del apelante consistente en la posibilidad de apreciar en la conducta de su defendida una atenuante, siquiera analógica, de confesión tardía, que no aparece contemplada en el texto legal como dato susceptible de colmar las exigencias de la atenuante analógica y, además, porque la acusada no ha reconocido los hechos en ningún momento ni ha aportado datos que hayan permitido despejar dudas sobre su esclarecimiento, por más que permitiera la entrada en su domicilio en un hallazgo en todo caso inevitable.

En atención a todo lo expuesto el recurso se desestima en su integridad.



SEGUNDO.- No concurren circunstancias que justifiquen la imposición de las costas de este recurso.

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Justa contra la sentencia de fecha 25 de mayo de 2018 dictada por el Juzgado de lo Penal número 1 de Getafe en el Juicio Oral número 336/2017, declarando de oficio las costas de esta instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes, previniéndoles que contra la misma podrán interponer recurso de casación por infracción de ley y quebrantamiento de forma, en la forma y plazo establecidos en el artículo 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia, por la Ilma. Srar. Magistrada que la dictó, estando celebrando Audiencia Pública, de lo que yo la Secretaria, doy fe.