Sentencia Penal Nº 653/2019, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 1, Rec 1255/2019 de 12 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN PRIMERA
ALICANTE
PLZ. DEL AYUNTAMIENTO, nº 4-2ª planta
Tfno: 965.16.98.07 (Trámite y Apelaciones)
965.16.98.08 (Sentencias y Ejecutorias)
Fax: 965 169 812
NIG: 03063-43-2-2019-0004439
Procedimiento: Apelación Juicio Rápido Nº 001255/2019-SB -
Dimana del Juicio Oral - 000410/2019
Del JUZGADO DE LO PENAL Nº 1 DE BENIDORM
Instructor VIOLENCIA SOBRE LA MUJER Nº 1 DE DENIA
Apelante Balbino
Abogado LARA MARTINEZ LOPEZ
Procurador CRISTOBAL MARTINEZ AGUDO
Apelado/s MINISTERIO FISCAL (S. Benavides)
Abogado
Procurador
SENTENCIA Nº 653/19
ILTMOS. SRES.:
DÑA. VIRTUDES LÓPEZ LORENZO
DÑA. Mª EUGENIA GAYARRE ANDRES
DÑA. EVA MARTÍNEZ PÉREZ
En la ciudad de Alicante, a doce de noviembre de 2019.
La Sección Primera de la Audiencia Provincial de ALICANTE, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al
margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la Sentencia nº 237, de
fecha 15 DE JULIO DE 2019 pronunciada por el/la Ilmo./a. Magistrado/a-Juez del JUZGADO DE LO PENAL Nº 1
DE BENIDORM en el Juicio Oral - 000410/2019 , habiendo actuado como parte apelante Balbino , representado

por el Procurador Sr./a. MARTINEZ AGUDO, CRISTOBAL y dirigido por el Letrado Sr./a. MARTINEZ LOPEZ, LARA,
y como parte apelada MINISTERIO FISCAL (S. Benavides), representado por el Procurador Sr./a. y dirigido por
el Letrado Sr./a. .

Antecedentes

Primero.- Son HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada, los del tenor literal siguiente: tras la practica de la prueba en el acto del juicio oral, se considera probado y así se declara que sobre las 9.30 horas del día 25 de junio de 2019, el acusado Balbino , mayor de edad y sin antecedentes penales se encontraba en el parking del supermercado Mas y Mas de la localidad de Ondara junto con su pareja sentimental Rita iniciando una discusión con ella en el curso de la cual con ánimo de menoscabar su integridad fisica le propinó un golpe en la cara y le estiró del pelo, causándole lesiones consistentes en contusión en la cara y herida la comisura labial izquierda, que curaron con una primera asistencia facultativa en dos dias no impeditivos.

Segundo.- El FALLO de dicha Sentencia recurrida literalmente dice: 'Que debo condenar y condeno a Balbino como autor de un delito de lesiones en el ambito familiar del artículo 153. 1 del c.P a las penas principales de treinta y un días de trabajos en beneficio de la comunidad, y de un año y un día de privación del DERECHO A L TENENCIA Y PORTE DE ARMAS, así como al abono de las costas procesales.'.

Tercero.- Contra dicha Sentencia, se formalizó ante el Organismo decisor, por la representación procesal de Balbino el presente recurso de apelación.

Cuarto.- Del escrito de formalización del recurso de apelación se dio traslado a las demás partes y cumplido este trámite fueron elevados los autos originales con los escritos presentados a este Tribunal de Apelación , y una vez examinados se señaló para la deliberación y votación de la Sentencia el día 4 DE NOVIEMBRE DE 2019.

Quinto.- En la sustanciación de ambas instancias del presente proceso se han observado todas las prescripciones legales procedentes.

VISTO, siendo Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª MARIA EUGENIA GAYARRE ANDRES NO SE ACEPTA los HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada que quedan redactados como sigue :Tras la practica de la prueba en el acto del juicio oral no se considera probado que , sobre las 9:30 horas del día 25 de junio del 2019 , el acusado en el transcurso de una discusión en el parking del supermercado del Mas y Mas de la localidad de Ondara con Rita , con animo de menoscabar su integridad física le propinó un golpe en la cara y le estiró del pelo , causándole lesiones consistentes en contusión en la cara y herida en la comisura labial izquierda .

Fundamentos

Primero.-Se dicta sentencia condenatoria para Balbino como autor de un delito de lesiones en el ámbito familiar del art. 153.1 del Cp El condenado interpone recurso de apelación contra la sentencia de instancia solicitando la revocación del pronunciamiento condenatorio y su absolución del delito por el que es condenado y subsidiariamente se dicte sentencia condenatoria por una falta contra las personas del art. 620.2 del Cp .

Alega como motivo de recurso ' error en la apreciación de la prueba ' por las razones expuestas en el escrito de recurso .

El Ministerio Fiscal se opone al recurso y solicita la confirmación de la sentencia .

La perjudicada , Rita , en el acto de la vista retiró la acusación.

La perjudicada ejerció en el acto del juicio el derecho a no declarar contra su pareja de conformidad con el Art. 707 de la LECR . La negativa a declarar de las víctimas, aún en casos de violencia de género, no puede sustituirse por la lectura de sus declaraciones anteriores, al no ser aplicables los artículos 714 y 730 Lecrim a estas situaciones. .

El Magistrado de instancia, después de presenciar la prueba practicada , llega a la convicción de que los hechos acaecieron del modo y manera que expone en el relato de hechos probados de la sentencia por las razones expuestas en el fundamento de derecho primero de la sentencia supliendo la ausencia de prueba de cargo directa ante el silencio en el acto del juicio de la perjudicada y la negación de los hechos por el acusado con el testimonio de referencia de los Agentes de la Guardia Civil y de la Policia Local quienes en su declaración manifestaron lo que Rita les refirió , que por la mañana había tenido una discusión en el transcurso de la cual Balbino la había insultado y le había dado un manotazo en la cara . Observaron una pequeña herida en el labio de Rita .

Surge, así el dilema de si es posible suplir la versión directa de la perjudicada quien voluntariamente ha guardado silencio al hacer uso de la facultad que le otorga el Art. 416 de la Lecr , con la declaración de referencia de quienes escucharon sus palabras y observaron su estado en ese primer momento .

Reiteradamente hechos dicho que no es válido suplir el silencio de quien ejerció en el acto del juicio el derecho a no declarar contra su pareja con las declaraciones de los testigos dereferencia,que no sirven para introducir en el juicio lo que el interesado no ha querido decir, acogiéndose al derecho que le concede el art. 416 Lecrim ' ( s.T.C. 1587/1997, de 17 dic; s.T.S. 5 marzo 2010; 10 diciembre 2009; 10 febrero 2009) La doctrina jurisprudencial sobre los simples testigos de referencia, aparece reflejada en las sentencias del Tribunal Constitucional 303/93 y las del Tribunal Supremo de 21 de abril de 1995 y 17 de febrero de 1996, que sientan con carácter general que la prueba testifical indirecta nunca puede llegar a desplazar o sustituir totalmente la prueba testifical directa, salvo en el caso de prueba sumarial anticipada o de imposibilidad material de incomparecencia del testigo presencial a la llamada del juicio oral. Concurriendo esas circunstancias, el testimonio de referencia puede constituir válidamente prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, mientras que en aquellos supuestos en que no concurren esas circunstancias ser una prueba más a valorar por el tribunal junto con las demás que se hayan producido en el juicio oral, pero, por si sola, no ser suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia ( s.T.S. 1375/00, 1407/03). No puede rescatarse por la vía indirecta del testigo de referencia o testigo 'de oídas' la declaración incriminatoria en el atestado de quien luego no lo ratifica en presencia judicial, siendo el único dato incriminatorio existente, y ello porque no cabe la figura del testigo de referencia --art. 710 -allí donde está disponible para el Tribunal el autor de la manifestación concernida. ( s.T.S. 25 octubre 2006).

Tampoco pueden ser considerados, a los efectos de fundar el cargo, los testimonios de referencia cuando se encontraban presentes en la vista los propios declarantes. En efecto, la Sala ha dicho (SS 79/1994, de 14 de marzo; 68/2002, de 21 de marzo; 155/2002, de 22 de julio; y 219/2002, de 25 de noviembre; 6-2-2008, nº 79/2008) que el recurso al testigo de referencia ha de quedar limitado, por lo tanto, a aquellas situaciones excepcionales de imposibilidad real y efectiva de obtener la declaración del testigo directo y principal.

Así los testigos de referencia, Policías, familiares o vecinos, no son medio probatorio válído cuando se trata de suplantar el silencio o negativa del testigo directo y solo faltando el testimonio presencial o directo por causas debidamente acreditadas podrá someterse su declaración sumarial a contradicción , al menos parcial , mediante el testimonio de referencia ( STS 1031/2013, de 12 de diciembre ) , ya que si bien la declaración del testigo de referencia pude resultar útil para establecer el grado de credibilidad del testigo directo ,un testigo de referencia no puede aportar sobre el hecho sucedido mayor demostración que la que se obtendría del propio testimonio referenciado, porque lo que conoce solamente son las afirmaciones de éste ( STS 854/2103, de 30 de octubre ) . Quiere ello decir que la certeza de que el testigo directo hizo ciertas afirmaciones ante el testigo de referencia es lo que , a lo sumo, puede tenerse por completamente veraz de lo declarado por éste .

Subsiste , sin embargo, la necesidad de ponderar y valorar el testimonio directo para determinar aquel hecho que se pretende averiguar . Los testimonios de referencia, admitidos en el art. 710 LECR, tienen así una limitada eficacia demostrativa respecto al hecho delictivo en sí , pues pasar directamente de lo declarado por el testigo de oídas a tener por probado sin más lo afirmado por aquel a quien se oye equivaldría a atribuir a aquel todo el crédito probatorio privilegiando una narración extraprocesal sustraída a la inmediación y a la contradicción ( SS n º 144/14 de 12 de febrero) , por lo que encontrándose en el acto de enjuiciamiento presente el único testigo directo y ante su decisión de acogerse a su derecho a no declarar no estaba legitimado el Juez de lo penal para suplir su eventual declaración , por lo que solo constituyen referencias de terceros .

Descartadas esas declaraciones como prueba incriminatoria, solo queda el dictamen médico que diagnostica las lesiones en diversas partes anatómicas de la perjudicada,cuero cabelludo , región occipital , equimosis , lesión en comisura labial izquierda y a nivel de mucosa oral y lo que los agentes observaron , pequeña herida en el labio de Rita , que por sí mismos, no sirve para descifrar su etiología y su causación dolosa por el acusado .

Con estos antecedentes y careciendo de otras pruebas, especialmente, la versión de la víctima, que se niega a reproducir en el juicio , la única decisión posible es la absolutoria, al no contarse con medios probatorios válidos y suficientes que sustenten la condena impuesta en la instancia.

Procede, por todo ello, la estimación del recuso., la revocación de la sentencia y la absolución del apelante.

Por auto de fecha 26 de junio de 2019 se acordó por el Juzgado de violencia sobre la Mujer n º 1 de Denia medidas de caracter penal para la protección de Rita . .

La absolución conlleva el alzamiento de todas las medidas decretadas durante la sustanciación del procedimiento. El art. 544 bis y ter Lecrim, exigen como presupuesto básico para decretar medidas de protección contras las víctimas, que se investigue un hecho que pudiera ser constitutivo de delito y que existan indicios fundados de su comisión. Y ese requisito ha desaparecido desde el momento en que hemos dictado sentencia absolutoria al no no haber quedado probada la culpabilidad del reo. De forma que cesa el soporte jurídico para mantener una medida cautelar, puesto que los indicios que apuntaban hacia su responsabilidad, por sólidos que fueran, se han desvanecido y no se puede fundamentar en su existencia el mantenimiento de esa medida . Al desaparecer estos indicios la consecuencia lógica ha de ser el levantamiento de las medidas de protección, máxime cuando dicha medida afecta a derechos y libertades del acusado también constitucionalmente protegidos.

Segundo : Se declaran de oficio las costas del juicio y las de esta alzada por aplicación del art. 239 y 240 de la Lecr VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación al presente supuesto.

Fallo

F A L L A M O S: Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Balbino contra la Sentencia de fecha 15 DE JULIO DE 2019, dictada por el JUZGADO DE LO PENAL Nº 1 DE BENIDORM en el Juicio Oral - 000410/2019, debemos revocar la referida Sentencia, y en su lugar absolvemos libremente a Balbino de los hechos enjuiciados y del delito de que ha sido acusado ; declarando de oficio las costas del juicio y las de esta apelación .

Se alzan las medidas cautelares penales impuestas por auto de fecha 26 de junio de 2019.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.