Sentencia Penal Nº 653/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30, Rec 1038/2019 de 07 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

Sección nº 30 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 12 - 28035

Teléfono: 914934388,914934386

Fax: 914934390

GRUPO 4

37051530

N.I.G.:28.079.00.1-2019/0002745

Procedimiento Abreviado 1038/2019 MESA 9

CAUSA CON PRESO

Delito:Contra la salud pública

O. Judicial Origen:Juzgado de Instrucción nº 30 de Madrid

Procedimiento Origen:Procedimiento Abreviado 80/2019

SENTENCIA N º 653/2019

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS.-

D. CARLOS MARTÍN MEIZOSO

D. DIEGO DE EGEA Y TORRÓN

D. JUAN JOSÉ TOSCANO TINOCO

En Madrid, a 7 de noviembre de 2019

Vista en juicio oral y público ante la Sección 30ª de esta Audiencia Provincial de Madrid la causa P.A. nº 80/19, procedente del Juzgado de Instrucción nº 30 de Madrid, seguida por un delito contra la salud pública contra Luis, de nacionalidad boliviana, mayor de edad, con pasaporte nº NUM000, sin antecedentes penales; en la que han sido partes el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dª María del Rosario García Espina, y dicho acusado, representado por el Procurador D. Fernando Miguel Martínez Roura y defendido por el Letrado D. Daniel Montes Sequera; siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Juan José Toscano Tinoco.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, del artículo 368 del Código Penal, en la modalidad agravada del art. 369.1.5. CP del que debía responder en concepto de autor del artículo 28 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, el acusado, Luis, para quien solicitó la imposición de las penas de siete años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y multa de 450.000 euros, así como las costas y el comiso de la sustancia, a la que debía darse el destino legalmente previsto. Igualmente, el pago de las costas procesales.

SEGUNDO.-La defensa de la acusada, en el mismo trámite, interesó el dictado de sentencia condenatoria pro a la modalidad básica de sustancias que causan grave daño a la salud del art. 368 CP, interesando la imposición de la pena de 3 años de prisión.

PRIMERO.-El día 2 de enero de 2019 llegaron al Aeropuerto Adolfo Suárez Madrid-Barajas unos envíos denominados por la transportista House NUM001 y House NUM002 procedentes de Santa Cruz (Bolivia) cuyo destinatario era Luis, de nacionalidad boliviana, mayor de edad, con pasaporte nº NUM000, sin antecedentes penales. Estos envíos fueron interceptados por el Servicio de Vigilancia Aduanera ubicado en el citado aeropuerto y tras recabar la unidad policial actuante autorización judicial para proceder a la apertura de los paquetes resultó que estaban compuestos cada uno de ellos, a su vez, de once paquetes que contenían tubos de pasta en cuyo interior se situaba una sustancia que resultó ser cocaína. Autorizándose judicialmente la sustitución de la sustancia y su entrega controlada, se entregaron los envíos a la empresa de mensajería TRASFER LATINA.

En los días posteriores a la llegada de dichos envíos Luis contactó con la empresa de mensajería TRANSFER LATINA a fin de gestionar la recogida del envío con identificación House NUM001, que se verificó el día 21 de enero de 2019 sobre las 18,10 horas en la oficina de dicha empresa de mensajería sita en la Plaza de Olavide nº 2 de Madrid, siendo detenido al salir de dicho establecimiento portando los paquetes que contenían la sustancia sustitutiva de la previamente intervenida.

No se ha acreditado que el envío con identificación House NUM002 estuviera destinado al acusado.

SEGUNDO.-El envío con identificación House NUM001 contenía un peso bruto de 3.293,57 gramos de cocaína con los siguientes porcentajes de pureza: 2.101,21 gramos al 9,6%, 897,9 gramos al 9,1% y 294,46 gramos al 8,4%, lo que arrojaba una cantidad neta de cocaína pura de 308,14 gramos. Y el envío House NUM002 contenía 3.310 gramos de cocaína con una riqueza media del 8%, lo que arrojaba una cantidad neta de 264,8 gramos de cocaína pura.

La sustancia contenida en el envío con identificación House NUM001 habría alcanzado en el mercado un valor total aproximado de 41.570,83 euros.

TERCERO.-El acusado se encuentra privado de libertad por esta causa desde el 22 de enero de 2019.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados se acreditan mediante la prueba practicada en el acto del juicio.

- Rendimiento de las fuentes de prueba

a) Prueba de carácter personal

El acusado manifestó que recogió un envió antes de que los agentes le detuvieran y sabía lo que tenía. Firmó la recepción pero no llegó a cogerlo. No firmó la recepción de dos paquetes. Sólo recogió uno. Respecto del folio 118 (resguardo de entregra) reconoce la firma. El número de teléfono supone que será suyo, no se acuerda del número. En el folio 119 reconoce su pasaporte y su firma.

Es cierto que llamó a Transfer Latina preguntando si tenía alguna encomienda. Él sólo tenía un envío en su mente. Envió los datos que le pidieron para hacer el envío. Tuvo una conversación con una persona que ya había comprado los billetes para ir de Madrid a Barcelona. Y hablaron de que iba a ir a ver su 'tía Ramona'. A Madrid venía a recoger un envío. El envio que iba a recoger sabía que era una sustancia. Sabía que tenía que recogerlo y que lo iban a buscar. Sabía que era cocaína ese envío. Estaba muy mal y le iban a abonar una cantidad

No tiene conocimiento de los anteriores envíos aunque estuvieran a su nombre y número de teléfono. No ha ido a recogerlo.

Cuando fue a recogerlo era la primera vez que iba a recoger algo a esa oficina. Cuando llamó varias veces a las personas que se lo habían encargado y a la oficina es porque era la primera vez que lo hacía.

No conoce la PLAZA000 NUM003. Tampoco la CALLE000 nº NUM004 NUM005. Tampoco DIRECCION000 NUM006. Sólo conoce la dirección de su madre en Fuenlabrada.

El agente NUM007 intervino en los envíos NUM008 y NUM009, de enero. Van al almacén donde llegan los envíos y los pasan por rayos, no les cuadran con lo que aparece en el paquete, solicitan autorización de Aduanas, se abre el paquete, se hace un narctoest en el laboratorio de Aduanas y dii positivo cocaína. Ponía en los envases 'pasta de quinoa', 'arroz', etc.... Luego lo entregan al agente de vigilancia aduanera .

El agente NUM010 vino a manifestar lo mismo que el anterior. También intervino en la interceptación de los tres paquetes de diciembre de 2018. Se realizó lo mismo, se solicita autorización, se saca una muestra, se lleva a laboratorio y da positivo a cocaína. El destinatario era el mismo. Y la procedencia también. Se inicia la actuación porque ven la llegada de una importación de mercancías, al pasarlo por rayos X ven que no se corresponde por su densidad con lo declarado. Se manda a laboratorio y se ve que es cocaína. Procedía de Santa Cruz (Bolivia). No participó en lo de enero.

El agente NUM011 es el instructor del atestado NUM012. Le informan que se ha recibido el paquete. A partir del destinatario se hace una investigación de esa persona a través de la base de datos de la AEAT. Una vez que se localiza se considera viable la entrega controlada se solicita al Juzgado de Guardia. También se solicitó la intervención del teléfono a cuyo nombre venía.

Los paquetes de diciembre los desconocía pero luego de hacer la entrega y ver que había otros paquetes en Hacienda (refiriéndose a los almacenes de Aduanas) comprobaron que había tres paquetes en relación con los cuales no se había podido hacer la entrega. Se solicitó la apertura y ampliaron el atestado. No recuerda si el teléfono era el mismo; la ciudad de procedencia sí.

En relación con los datos consignados en el folio 20, los distintos domicilios no están relacionados con el investigado y se encuentran en puntos de la ciudad muy distantes entre sí. Hay veces que se recogen donde la empresa que los reparte tiene su sede, aunque pongan distintas direcciones. Los otros los encontraron a posteriori, no sabe por qué no se hizo la entrega controlada de ellos antes de los que llegaron posteriormente.

El agente NUM013 realizó la intervención para detener al acusado. Llevaba ya los paquetes en la mano cuando los interceptaron. De las conversaciones le llamó la atención sus llamadas por el estado de los envíos. Y otra en que se mencionaba a la 'tía Ramona' (21 de enero a 12,46). Respecto de la sustancia intervenida, la Guardia Civil se la pasó a él y lo dejó en la caja de seguridad y luego lo trasladó él al Juzgado, donde se hizo el cambio de la sustancia.

En las llamadas no recuerda si se hacía referencia a otras entregas anteriores.

La agente NUM014 vino a exponer los mismo que el anterior. Eran dos paquetes. Reseñaron las conversaciones de los días 14 y 21 de enero porque se interesaban por los paquetes. Hablaban de la tía Ramona. En las llamadas no se hacía referencia a otras entregas anteriores. En relación con el folio 20 y que las direcciones de envío no están relacionadas con el investigado, lo ratifica. Verificaron que vive en Fuenlabrada.

b) Prueba de carácter documental

La cantidad y pureza de las sustancias se acredita por medio de la pericial practicada por el Instituto Nacional de Toxicología (folios 275 a 278), cuyos resultados no han sido impugnados por ninguna de las partes.

La valoración de las sustancias obra en los folios 279 y 280, conforme a los precios en el mercado ilícito recolectados por la Oficina Central Nacional de Estupefacientes. Valoración que tampoco ha sido impugnada.

- valoración de la prueba

Se formulaba acusación por dos hechos que integrarían el delito el art. 368 CP con base en el cual se ha formulado acusación. Consistiría en el envío de dos remesas de sustancia que resultó ser cocaína. Sería las siguientes:

a)Envíos House NUM001 y House NUM002 procedentes de Santa Cruz (Bolivia) cuyo destinatario era Luis, recibidos en el Aeropuerto Adolfo Suárez Madrid-Barajas el 2 de enero de 2019. Estos envíos estaban compuestos cada uno de once paquetes que contenían tubos de pasta en cuyo interior se situaba la sustancia estupefaciente.

b)Envíos House NUM015, House NUM016 y House NUM017 procedentes de Santa Cruz (Bolivia) cuyo destinatario era Luis, recibidos en el Aeropuerto Adolfo Suárez Madrid-Barajas el 12 de diciembre de 2018. Estos envíos estaban compuestos cada uno por 28, 40 y 24 bolsitas en cuyo interior se situaba la sustancia estupefaciente.

Procede tratar separadamente cada uno de estos hechos.

a) Envíos con llegada al aeropuerto el 2 de enero de 2019.

La acreditación de la participación del acusado en este hecho como receptor de la sustancia no ofrece mucha dificultad, habida cuenta que el mismo reconoce que sabía que se trataba de cocaína, que estaba encargado de su recepción para entregarla a terceros y que percibió o iba a percibir dinero por ello. Y también vino a reconocer que mantuvo las conversaciones telefónicas que se sacaron a colación en el plenario, sobre todo, la mantenida el 21 de enero de 2019 (transcripción obrante en folio 68) en que hablaba, en lenguaje evidentemente elíptico, al indicar el interlocutor 'estás yendo a la Ramona? Y el acusado 'sí, sí, a ver qué me dice mi tía Ramona', así como las conversaciones mantenidas en los días previos aportando datos necesarios para recoger el paquete en la oficina el 14 de enero (transcripciones obrantes en folios 63 a 67).

Por otra parte, el día señalado para la entrega controlada (cuyo acta de sustitución consta en los folios 157 y 158), el 21 de enero de 2019 sobre las 18,10 horas, se personó en la oficina de mensajería TRANSFER LATINA sita en la Plaza de Olavide nº2 de Madrid, firmando el documento de recepción y haciéndose cargo de los paquetes, siendo interceptada por los agentes intervinientes, como ratificaron los mismos en el plenario. Los recibos de recogida de los paquetes por parte del acusado, con su firma, reconocida por el mismo en al acto del juicio, obran en los folios 118 y 119.

b) Envíos con llegada al aeropuerto el 12 de diciembre de 2018.

Respecto de estos envíos niega su participación el acusado en cuanto destinatario de los mismos.

Si bien estos envíos son anteriores a aquellos de los que se reconoce destinatario Luis, la asociación al mismo tiene lugar posteriormente a fecha de recepción del paquete, precisamente, con motivo de la investigación del envío recibido en enero. Las circunstancias se exponen en la ampliación al oficio de 11 de enero de 2019 (folios 18 y 19), señalándose que se habían localizado tres envíos de fecha anterior a los ya investigados en aquel momento, cuyo destinatario era Luis, con número de teléfono NUM018, teniendo los tres como remitente a Eugenia (desde Santa Cruz, Bolivia). Del acusado se aportaba como domicilios la PLAZA000 NUM019, NUM003, DIRECCION000 NUM006, NUM020 y CALLE000 NUM004, NUM005, todos ellos en Madrid. Los albaranes correspondientes a dichos envíos obran en los folios 21 a 23. Y el análisis inicial en dependencias aduaneras en el folio 26.

Los elementos de conexión del acusado con el paquete serían que aparecía como destinatario y como teléfono de contacto su número de teléfono móvil. Sin embargo, los domicilios de destino eran distintos para cada uno de los paquetes, ninguno de los cuales se ha acreditado, como reconocieron los agentes en el acto del juicio, que guardara relación con el acusado. La única vinculación acreditada del mismo, por residir su madre y hermanas, es el ubicado en CALLE001 NUM021, NUM022 de Fuenlabrada.

Evidentemente, el señalamiento del domicilio de destino es secundaria en este tipo de envíos, pues siempre puede gestionarse la entrega en un punto de recogida propio de la agencia de transporte, mas lo cierto es que, no habiéndose llegado a gestionar respecto de estos paquetes la entrega, el único indicio sería el domicilio del receptor.

Por otra parte y dada la fecha de recepción, las intervenciones telefónicas difícilmente podrían dar fruto respecto de ese envío, como así sucedió, lo que se ratificó en el acto del juicio por los agentes que las controlaban.

Por tanto, el único dato fehaciente es que el destinatario era una persona con nombre y apellidos idénticos al acusado y que el número de teléfono de contacto era el utilizado por el mismo, lo que puede hacer ver que se trataba, en efecto, del mismo. Ahora bien, que pudiera ser destinatario, sin contar con prueba que evidencie con más solidez su participación, como por ejemplo, haberse interesado en modo alguno y fehaciente por la suerte del paquete, no es suficiente indicio como para inferir la participación en el acto de tráfico que, sin duda, se había puesto en marcha con el envío. Tampoco cabe inferirlo de la comisión del hecho sí acreditado, pues lo uno no ha de llevar necesariamente a lo otro cuando no existen datos que permitan concluir que se trataba, cuanto menos, del mismo remitente.

Por estas razones no cabe estimar acreditada la participación del acusado en este acto de tráfico.

Dado que sólo apreciamos la participación del acusado en relación con el envío de enero y que el análisis de la sustancia intervenida arrojó un resultado de 308,14 gramos de cocaína pura, el valor de la misma, partiendo del precio indicado en la pericial de 59,36 euros por 44% de pureza/gramo, es de 41.578,83 euros.

SEGUNDO.-Los hechos descritos son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículos 368, inciso primero del Código Penal, pues se ha acreditado la existencia de una posesión de sustancias estupefacientes, preordenada a su ulterior transmisión a terceras personas.

Los delitos contra la salud pública integran un tipo de peligro abstracto que se materializa en las conductas que se describen en la figura básica del artículo 368: cultivo, elaboración o tráfico o cualquier forma de promoción, favorecimiento o facilitación del consumo. Se castiga no sólo los actos descritos, sino también cualquier clase de posesión o tenencia preordenada al tráfico, pues este elemento tendencial o teleológico denota el propósito de generar un peligro contra la salud pública general, que es el bien jurídico protegido.

El objeto material de dichas conductas ha de ser alguna de las sustancias recogidas en las listas de los convenios internacionales suscritos por España. En concreto, la cocaína está conceptuada como una de las sustancias psicotrópicas que causan grave daño a la salud y se encuentra incluida en la Lista I del Convenio Internacional sobre sustancias psicotrópicas de Viena de 1971 (BOE núm. 218/1976, de 10 de septiembre de 1976), adaptado a la legislación española por el Real Decreto 2829/1977 de 6 de octubre, modificado por la Orden del Ministerio de Sanidad de 30 de mayo de 1986. La Metoxetamina se encuentra recogida como sustancia que causa grave daño a la salud en el Anexo I (Lista II) del citado Real Decreto 2829/1977.

. El ánimo tendencial, que constituye el elemento subjetivo del injusto, consiste en la finalidad de difusión o facilitación a terceros, intención que, frecuentemente, tiene que ser indagada a través del conjunto de factores que rodean el hecho de la tenencia, factores de los que debe poder predicarse una razonable univocidad si entre ellos y la consecuencia que de los mismos se obtiene existe 'el enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano.

En los hechos aquí examinados, ello se infiere, como hemos razonado en sede de valoración de la prueba, por el hecho de que el acusado sin alegar ser consumidor, se comprometió a recogerla para entregarla a terceras personas y ello a cambio de una retribución. Es decir, aun cuando pudiera no ser el vendedor o distribuidor, facilitaba el tráfico y además con ánimo de obtener un lucro propio.

La cantidad de sustancia intervenida supera la dosis mínima psicoactiva, elemento jurisprudencialmente exigido para considerar lesionado el bien jurídico protegido. Como se señala en la sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo 602/07 de 4 de julio, 'la insignificancia ha de aplicarse de forma excepcional y restrictiva y limitarse a los casos en que la desnaturalización cualitativa o la extrema nimiedad cuantitativa de la sustancia entregada, determina que ésta carezca absolutamente de los efectos potencialmente dañinos que sirven de fundamento a la prohibición penal. Es decir, cuando por dicha absoluta nimiedad la sustancia ya no constituya, por sus efectos, una droga tóxica o sustancia estupefaciente, sino un producto inocuo.

Sobre la dosis mínima psicoactiva -dice la S. 29.12.2003 - el Pleno no Jurisdiccional de Unificación de Criterios, de fecha 24 de enero de 2003, acordó solicitar del Instituto Nacional de Toxicología informe dirigido a precisar la cuantía mínima de droga con valor de principio activo con la finalidad de armonizar la respuesta judicial en los casos de transmisión de mínimas cantidades de droga.

En función de estas premisas, la dosis mínima psicoactiva de la sustancia aprehendida en poder del acusado (cocaína), conforme a las tablas del Instituto Nacional de Toxicología, es de 0,05 gramos, obviamente superados por la cantidad de sustancia intervenida.

TERCERO.-Del anterior delito es criminalmente responsable, en concepto de autor, conforme a lo dispuesto en el párrafo 1º del artículo 28 del Código Penal, la acusada, Luis, por su participación directa, material y voluntaria en los hechos que lo integran, como ha quedado acreditado para este Tribunal por las pruebas practicadas directamente y las reproducidas en el juicio oral, que tienen entidad bastante para desvirtuar su derecho a la presunción de inocencia, reconocido en el artículo 24.1 de la Constitución.

CUARTO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Si bien se interesó por la defensa la apreciación, por la vía analógica del art. 21,7ª CP de la circunstancia atenuante de confesión del art. 21,5ª CP, no se dan los requisitos mínimos para la apreciación de dicha causa de atenuación de la responsabilidad. Que el acusado pudiera reconocer los hechos sólo tuvo lugar cuando fue interceptado por los agentes en posesión de la sustancia y cuando, desde un punto de vista de la investigación, no restaba hecho alguno por esclarecer en relación con esa concreta intervención. Esta carencia de virtualidad práctica de la confesión tardía la hace inhábil para poder constituir la atenuante, aun por vía analógica.

Así, como se señalaba en la STS 1421/05 de 30 de noviembre, en relación con la atenuante de confesión se ha apreciado la analógica en los casos en los que, no respetándose el requisito temporal, sin embargo el autor reconoce los hechos y aporta una colaboración relevante para la justicia, realizando así un acto contrario a su acción delictiva que de alguna forma contribuye a la reparación o restauración del orden jurídico vulnerado. Así, decíamos en la STS núm. 809/2004, de 23 junio ( RJ 2004, 4931) que 'esta Sala ha entendido que la circunstancia analógica de colaboración con la justicia requiere una aportación que, aun prestada fuera de los límites temporales establecidos en el artículo 21.4ª del Código Penal ( RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777) , pueda ser considerada como relevante a los fines de restaurar de alguna forma el orden jurídico perturbado por la comisión del delito'. En el mismo sentido, la STS 1348/2004, de 25 de noviembre ( RJ 2004, 7657).

QUINTO.-En cuanto a la graduación de las penas, debe atenderse a la totalidad de circunstancias del caso (no concurrencia de agravantes ni de atenuantes, ausencia de antecedentes penales, reconocimiento de culpa efectuado, cantidad de cocaína transportada, etc.) y, además, a la petición del Fiscal, pues el Tribunal sentenciador no puede imponer pena más grave de las pedidas en concreto por las acusaciones (vid. Acuerdo Plenario del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2006 y STS de 12 de enero de 2007).

Habida cuenta que apreciamos el tipo básico del artículo 368 del Código Penal, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, quedan los márgenes punitivos en la horquilla que va de 3 a 6 años de prisión. En cuanto a la gravedad del hecho por la cantidad de droga objeto de tráfico, se trataba en total de 308,14 gramos de cocaína pura. Estimamos proporcionada la pena de 4 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa del tanto (41.570,83 euros) de la cantidad intervenida, con responsabilidad personal subsidiaria de 1 día, conforme a lo preceptuado por los artículos 368, 66, 53, 54 y 56 del Código Penal.

SEXTO.-Se debe imponer al acusado el abono de las costas procesales causadas, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal, y, como consecuencia accesoria, se acuerda el comiso de la sustancia estupefaciente intervenida, que se considera objeto de comisión del delito, a la que deberá darse el destino legalmente previsto, según lo establecido en el artículo 374 del Código Penal.

En virtud de lo expuesto

Fallo

Que condenamos al acusado, Luis, como autor responsable de un delito contra la salud pública, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de 4 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 41.570,83 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de 1 día, así como al abono de las costas procesales causadas.

Se decreta el comiso de sustancia estupefaciente ocupada, a la que se dará el destino legalmente previsto.

Para el cumplimiento de las penas impuestas se abonará el tiempo de privación provisional de libertad que la acusada hubiera sufrido por esta causa.

Contra esta resolución cabe interponer recurso de apelación del que conocerá la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid y que deberá ser presentado ante esta Audiencia en el plazo de diez días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.