Sentencia Penal Nº 654/2006, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 2, Rec 189/2006 de 03 de Julio de 2006

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Barcelona

SECCIÓN SEGUNDA

Rollo de Apelación nº AP189/06

Proceso Abreviado nº 385/05

Juzgado de lo Penal nº 1 de Mataró

S E N T E N C I A nº 654

Ilmo. Sr. Presidente

D. Pedro Martín García

Ilmos. Srs. Magistrados

D. Javier Arzúa Arrugaeta

Dª María José Magaldi Paternostro

En la ciudad de Barcelona a tres de julio de dos mil seis

En nombre de S.M. el Rey, la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona ha visto en grado de apelación el Proceso Abreviado nº 385/05 , Rollo de Sala nº AR189/06 sobre delitos de robo con violencia e intimidación procedente del Juzgado de lo Penal nº 1 de Mataró , en el que fueron partes el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la Acción Pública y como acusado Leonardo , representado por el Procurador Sr Terradas Cumalat en virtud del recurso de apelación interpuesto por el referido acusado contra la sentencia

dictada a 16 de marzo de 2006 por el Sr. Juez del expresado Juzgado

El Ministerio Fiscal impugnó el recurso solicitando la confirmación de la sentencia objeto de apelación. .

Ha sido Magistrado Ponente de esta resolución S.Sª Ilma Doña María José Magaldi Paternostro, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 16 de marzo de 2006 y por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Mataró se dictó sentencia en el Proceso Abreviado nº 385/05 que contiene el fallo que aquí se da por reproducido por razones de economía procesal.

SEGUNDO.- Apelada fue la sentencia por la representación procesal del acusado y previos los trámites legales se remitieron los autos a esta Sección teniendo entrada en la misma el día 6 de junio de 2006 , habiéndose celebrado el día de la fecha la preceptiva deliberación y votación del recurso interpuesto en cuya tramitación se han observado todas las prescripciones legales.

TERCERO.- Se aceptan y se dan por reproducidos los antecedentes de hecho y los hechos probados de la sentencia apelada

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan y se dan por reproducidos los Fundamentos de Derecho de la sentencia apelada, a los que se suman los contenidos en esta resolución.

SEGUNDO.- Articula la representación procesal del acusado el recurso de apelación que interpone contra la sentencia dictada en la primera instancia en realidad sobre dos únicos motivos jurídicos : a) error en la valoración de la prueba , que escinde en diversos apartados, en la que habría incidido la Juez a quo y que habría comportado la sentencia condenatoria que contra el acusado pronuncia, siendo así que la prueba practicada en Juicio era insuficiente para fundar una condena por los tipos penales por el que se sostuvo acusación contra el mismo; y b) infracción de ley por no apreciación de las eximentes y todas las atenuantes formuladas por la defensa así como del artículo 74 del Código Penal .

Sobre la base a los argumentos jurídicos que expone en el escrito de formalización del recurso, solicita la revocación de la sentencia y que se dicte otra de conformidad con sus pretensiones

El recurso de apelación no puede prosperar en esta alzada por las razones jurídicas que se explicitan en los siguientes Fundamentos de Derecho.

TERCERO .- Con carácter previo al análisis del fondo del primer motivo de ambos recursos debe señalarse que si bien es cierto que el recurso de apelación permite la revisión de la valoración de la prueba efectuada por el Juez a quo, cierto es también que el hecho de que aquella tenga como base las pruebas practicadas a su presencia, garantizados los principios de publicidad, oralidad y contradicción, oídas Acusación y Defensa y las propias manifestaciones del acusado ( artículos 24 de la CE, 741 de la LECRim y 229 de la LOPJ .) comporta que, en principio, aquella valoración deba ser respetada hecha excepción de que carezca de todo apoyo en el conjunto probatorio practicado en el acto solemne del Juicio Oral , lo que no acaece en la sentencia objeto de apelación..

Partiendo de estas premisas, basta la lectura de los argumentos expuestos en el recurso para observar que el aducido error en la valoración de la prueba, por lo que a la acreditación de la realidad de los hechos y de la autoría del acusado se refiere, se sustenta sobre un único extremo: cuestionar la valoración efectuada por el Juez a quo sobre la base de una distinta, y aunque legítima, parcial, lectura de la prueba practicada en el Acto del Juicio y en desgranar múltiples argumentos que guardan poca relación con el denunciado error en la valoración de la prueba.

Pues bien, contrariamente, el Juez a quo en una sentencia profusamente motivada analiza punto por punto y de modo separado la prueba de cargo existente para cada uno de los hechos que se imputaban al acusado y en los que por demás se practicaron sendas ruedas de reconocimiento validamente realizadas y con resultado positivo, contrastándola con las distintas versiones dadas por el acusado para, finalmente otorgar plena credibilidad a los testimonios depuestos por los perjudicados y los agentes policiales , llegando a la conclusión de que cada uno de los hechos ocurrieron tal y como los entiende probados, la cual por sustentarse en clara y contundente prueba de cargo ( plural) y ser coherente con las reglas de la lógica de lo razonable, no puede mas que ser compartida en esta alzada.

Y ello, porque a diferencia de lo expresado por la parte recurrente, la función del Tribunal llamado a la apelación no ha sido nunca realizar un "novum iudicium" sino valorar la corrección fáctica y juridica del pronunciamiento judicial dictado en la primera instancia, lo que, en sede de configuración de los hechos que se entienden probados y atendido al principio de libre valoración de la prueba y a la inmediatez de la que goza el Juez de instancia y de la que se adolece en esta alzada, se concreta exclusivamente en ponderar si el juicio de valoración efectuado para determinar los hechos se sustenta sobre prueba de cargo practicada en Juicio y si la conclusión fáctica a la que se llega guarda relación lógica con aquella, debiendo respetarse en la segunda instancia ( no modificar los hechos) la conclusión judicial respetuosa con dichas exigencias. Sin embargo y a la mera satisfacción de la parte se otorga breve respuesta jurídica a cada una de las cuestiónes planteadas o replanteadas en el recurso bajo el denominador común de "error en la valoración de la prueba"

1º) Existiendo una rueda de reconocimiento validamente practicada y con resultado positivo basta la ratificación de la misma por los testigos- sujetos pasivos que la practicaron, sin que ningún precepto procesal ni el derecho constitucional a un proceso debido en Derecho exija que se pregunte en la Vista Oral si reconocen al acusado como la persona que llevó a cabo los hechos delictivos.

2º) Resulta fuera de lugar alegar en esta fase procesal ( es decir, en el momento del enjuiciamiento) la no practica de diligencias instructorias que, en su caso, debian haberse solicitado y recurrida la denegación si no fueren admitidas precisamente ne fase instructora.

3º) La no admisión o la no practica de pruebas solicitadas para ser llevadas a cabo en el Plenario no comportan como consecuencia la absolución sino la posibilidad legal de solicitar su admisión o practica en la segunda instancia ello si se hubieren solicitado en forma ( en el escrito de conclusiones provisionales) y se hubiere hechoconstar la oprtuna protesta y las preguntas que se hubieren hecho a los testigos para que el Tribunal a quem pudiera valorar su pertinencia y/o su necesidad,

4º) No es cierto que la Juez a quo de mayor valor a la prueba ( que no es tal sino diligencia de investigación) realizada en la fase de instrucción que a la practicada en Plenario y para ello basta leer la valoración de la prueba que realiza para cada uno de los hechos que se imputaban al recurrente.

CUARTO.- Solicitaba la parte recurrente la apreciación de la atenuante analogica de dilaciones indebidas y asimismo la eximente completa o en su caso incompleta de los articulos 20,1 , 20,2 y 21.1 lo que reitera en esta alzada a pesar de que la Juez a quo, benévolamente a juicio de la Sala que, siguiendo la jurisprudencia de la Sala Segunda, entiende, como después se expondrá, que la mera condición de drogodependiente ( que es lo unico que se acredita respecto del acusado) no posee relevancia penal alguna.

Pues bien, respecto de la primera basta confirmar por sus propios fundamentos la decisión denegatoria de la Juez a quo ampliamente expuesta en el Fundamento de Derecho Cuarto de su resolución y que el recurrente no ha sido capaz de desvirtuar en el recurso y respecto a la segunda, a los correctos argumentos expuestos por la Juez a quo, la Sala expone su criterio en sede de los artículos del texto punitivo invocados por la parte para fundar su pretensión, criterio que ofrece como fundamentación del no acogimiento de su pretensión habida cuenta, como hemos dicho, que lo único que se prueba es que el acusado, que niega los hechos, era drogadicto, y que halla causa en la reiterada doctrina jurisprudencial elaborada sobre el tema de la que es exponente la STS de 14 de mayo de 2002 y que es la siguiente

a) La mera condición de adicto a sustancias tóxicas es irrelevante penalmente. En este sentido la jurisprudencia de la Sala Segunda es lineal y reiterada: " la simple condición de drogadicto, por si misma, no supone una causa de exención o de disminución de la responsabilidad criminal, pues ha de valorarse en la incidencia que tal ingesta y dependencia afecte a la responsabilidad psíquica y a las facultades de conocimiento y voluntad" (STS entre muchas otras de 12 de julio de 1989; de 28 de octubre de 1991 ; de 6 de abril de 1992; de 14 de mayo de 1999; y de 14 de mayo de 2002)

b) Coherente con la exigencia de la afectación psíquica, la adicción debe existir (STS de 29 de mayo de 2000; de 9 de octubre de 2001; de 22 de julio de 2002 y de 30 de septiembre de 2002 ) entre otras) y si la adicción es de larga evolución (cronificada) y ha incidido en las facultades cognoscitivas ("de conocer la ilicitud del hecho") y / o volitivas ( " o de actuar conforme a dicho conocimiento") del sujeto anulándolas, menoscabándolas gravemente o simplemente menoscabándolas, podrá dar lugar respectivamente a la eximente de la responsabilidad criminal ( artículo 20.1 ), a una eximente incompleta ( artículo 21. 1 . en relación con el articulo 20.1 ), o a una atenuante analógica ( artículo 21.6 en relación con el artículo 20.1 ).

En esta línea la jurisprudencia aplica la semieximente cuando " a la prolongación y consolidación de la drogodependencia..., vaya unida un deterioro importante del psiquismo" ( STS entre otras de STS de 25 de febrero de 1991; de 31 de octubre de 1992 ; de 31 de marzo de 1997; de 26

de marzo de 1997; de 22 de mayo de 1998; de 12 de julio de 1998; de 16 de junio de 2000; de 10 de mayo de 2001 ) y la atenuante analógica " a los drogadictos que delinquen con sus facultades volitivas aminoradas por la ingestión continuada de las sustancias nocivas a la salud que consumen, sin estar probado que delinquen bajo el síndrome de abstinencia" ( STS de 26 de junio de 1985; de 15 de enero de 1986; de 3 de diciembre de 1988 ; de 20 de septiembre de 1989; de 18 de abril de 1990; de 11 de octubre de 1991; de 14 de julio de 1992;de 5 de mayo de 1998; de 10 de abril de 2000 )

c) La causa de inimputabilidad prevista en el apartado 2. del artículo 20 , que en definitiva regula un supuesto específico de trastorno mental transitorio unicamente será de aplicación en los supuestos en los cuales el sujeto de que se trate haya realizado el hecho ( " en el tiempo de cometer la infracción") en estado de intoxicación plena por el consumo de sustancias toxicas ( esto es, drogado o borracho) , salvo que resulten de aplicación las reglas que disciplinan la "actio libera in causa" ("siempre que no haya sido buscado con el propósito de cometerla o no se hubiese previsto debido prever su comisión") o se hallare bajo el síndrome de abstinencia.

Si la intoxicación fuere plena o la situación de síndrome de abstinencia anulare sus facultades cognoscitivas y/o volitivas concurrirá la eximente completa ( articulo 20.2 ), la incompleta si fuere semiplena o el menoscabo de las facultades imputable al síndrome fuere grave ( articulo 21.1 . en relación con el articulo 20.2 ) y la atenuante analógica si fuere leve ( artículo 21.6 en relación con el articulo 20.2 ) tal y como expresan, entre otras, las STS de 22 de mayo de 1998; de 12 de julio de 1999; y de 10 de mayo de 2001

d) La realización del hecho para procurarse los medios económicos para hacer frente o subvenir a la adicción integrará la atenuante 2ª del articulo 21 ("actuar a causa de su grave adicción...") , que puede apreciarse en su caso como muy cualificada (articulo 66.4 ) lo que constituye doctrina reiterada de la Sala Segunda del Tribunal Supremo ( STS de 24 de abril de 1993; de 8 de marzo de 1995 ; de 26 de abril de 1999; de 17 de septiembre de 2001; de 18 de julio de 2002; y de 8 de noviembre de 2002)

QUINTO. , Se declaran de oficio las costas procesales del recurso de conformidad con lo dispuesto en los artículos 123 y ss del Código Penal y 239 y ss de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ,

Vistos los artículos citados, criterios expuestos y demás normas jurídicas de general aplicación al caso, administrando en esta instancia Justicia que emana del Pueblo en nombre de S.M. el Rey

FALLAMOS

Que con desestimación del recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sra Terradas Cumalat , en nombre y representación de Leonardo contra la sentencia dictada a 416 de marzo de 2006 por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Mataró en el Procedimiento Abreviado nº 385/05 debemos confirmar y confirmamos integramente y en todos sus pronunciamientos dicha sentencia , declarando de oficio las costas procesales del recurso.

.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala y se notificará al Ministerio Fiscal y a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno, la pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el día de su fecha por la Ilma Sra Magistrado Ponente, hallándose celebrando audiencia publica. DOY FE.

En efecto, del analisis de la causa y de la prueba practicada en el acto del Juicio, se desprende que en la acotación de los hechos que entiende

probados la Juez a quo ha valorado corectamente el sustrato probatorio de cargo y descargo, llegando a la convicción, trás la ponderación de uno y otro y con la immediación que le otorga el Juicio y de la que se adolece en esta alzada,( esencialmente entre las declaraciones de los acusados y Víctor y testificales versus documental obrante en la causa) de que los hechos sucedieron tal y como los entiende acreditados, extremo que debe ser compartido por este Tribunal, tanto mas cuanto que basta la lectura del recurso ( concretamente de los folios 1116 a 1124 de la causa) para inferir: a) que el presunto error, que no cristaliza en aspectos esenciales de una relacion juridica inter-partes que existió, ni en unas obras que se hicieron, se apoya exclusivamente en una interpetación particular del derecho civil, mercantil y laboral y en una valoración parcial e interesada de fragmentos de las testificales depuestas en Juicio y de documentos obrantes en la causa; b) que bajo el "nomen iuris" de error en la apreciación de la prueba, el recurrente, en realidad cuestiona, por un lado, de nuevo, la legitimidad de la admision de la sentencia dictada en sede civil ( la cual, junto a otros elementos probatorios a los que despues se hará referencia, dá al traste con su pretension de obtener por via penal la solucion a un conflicto inter partes cuyo acomodo se halla - y se hallaba, "ab initio", en sede de la jurisdiccion civil) y, por otro, la no calificación como integrante de apropiación indebida ( o de cualquier otro ilicito penal, como indica en el recurso, por los que sigue reiterando en esta instancia una acusación juridicamente inexistente por las razones expuestas anteriormente a efectos de obtener el resarcimiento patrimonial al que entiende tiene derecho por haber visto, como señala en el recurso, defraudadas sus espectativas patrimoniales) de los hechos considerados probados por los motivos juridicos que argumenta, lo cual no se trata pues de un problema que incida sobre el "factum", sino sobre el "ius".

Lo propio cabe decir respecto de la condena de Ramón por apropiación indebida que interesa en base a no considerar concurrente la circunstancia eximente de obediencia debida a la que alude la Juez a quo, cuestión que, por ser juridica, escapa del ámbito de la valoracion probatoria de un hecho que nadie discute: que aquél ingresó en las respectivas cuentas la cantidad que le entregó su padre. Por ello el control sobre la corrección juridica de la subsunción de la conducta del acusado Ramón en aquella causa de justificación, debe necesariamente llevarse a cabo en ulterior Fundamento de Derecho.

SEPTIMO.- A la vista de los dos ejes, con relevancia tipica, sobre los que vertebra la parte su tesis de concurrencia en la conducta de los acusados de todos los elementos integrantes de la infracción penal por la que se sostiene acusación ( uno, que no existia pacto de reparto de beneficios sino que Ramón era solo un profesional que prestaba servicios para Construcciones Rallama y, dos, que se apropió con ánimo de integrar definitivamente en su patrimonio una cantidad que debia haber destinado al pago de proveedores o puesto a disposicion de ésta) y de los razonamientos esbozados por la Juez a quo, no es preciso un análisis detallado de la doctrina y jurisprudencia reiterada elaborada en sede de apropiacion indebida que la parte, sin duda, conoce., bastando, para fundamentar la desestimacion de su pretension, las siguientes puntualizaciones:

1º) Todo lo actuado en esta causa y referido a la posicion juridica que el acusado Lavernia ostentaba, junto al Sr Ramón y respecto de Construcciones Rallama en la construccion de la obra de la calle Calabria, abona a una conclusion: aun no documentada y no constituida como sociedad civil formalmente, la relacion que les unia, porque asi se pactó verbalmente y asi se actuó a lo largo del desarrollo de aquella y otras, era la propia de socios que, con diversificación de funciones pero conjuntamente, es decir, con "animus socii", llevan a cabo una actividad mercantil cristalizada en el ámbito de la construcción, para repartirse despues los beneficios finales devengados , sin perjuicio de que, mensualmente, todos o alguno de los socios, detraiga o reciba, con asentimiento de los otros, cantidades a cuenta de los beneficios finales a obtener y repartir, de los cuales, obviamente se deduciran, las cantidades recibidas a cuenta, lo que ,en modo alguno, trasmuta la relacion existente entre ellos, y para uno de ellos, en una relacion laboral en base a la ex post unilateral calificacion como "salario" de aquellas cantidades mensuales. La sociedad, con todas las consecuencias juridicas que ello comporta, en contra de lo opuesto por la recurrente, existia, aun no formalizada documentalmente ,entre los pactantes, si bien no juridicamente frente a terceros.

b)Así las cosas, y acreditado que Ramón , entre otros, llevaba la contabilidad y ejercia "de facto" como apoderado, pagando a proveedores y endosando a los mismos talones y pagarés, como tal socio, debia por su parte, y podia exigir de los demás al igual que el Sr. Damas, ( como se reconoce en la sentencia recaida en via civil) que una vez finalizada la obra, se procediera a la rendicion de cuentas a efectos de delimitar el reparto de beneficios entre todos ellos, lo que, deterioradas las relaciones comerciales, se intentó por el acusado incluso por via notarial a 14 de junio de 1993, con resultado negativo. De ello y de que el Sr. Luis Antonio , el tercer socio,acudió a la jurisdiccion civil con resultado positivo para él y el coparticipe en la sociedad verbalmente pactada el Sr. Carlos José , se desprende que fue Construcciones Ratallama S.l, quien incumplió los pactos, no accediendo a realizar la liquidacion de cuentas por lo que, todos los perjuicios que hubieren derivado para la misma de la posterior conducta del acusado ( la

retención de los 9.000.000 de ptas a cuenta de la liquidacion) y concretamente los adeudos con la Hacienda Pública -que se reclaman como parte de la responsabilidad civil- le son exclusivamente imputables, entre otras cosas porque podia haberlos hecho efectivos y repercutirlos, en su caso, tras la liquidacion de cuentas, en los beneficios que correspondieran al acusado. Dicha sentencia se valora por el Juez a quo, y correctamente, como prueba documental de descargo y no se le atribuye, como equivocadamente aduce la parte, el valor de cosa juzgada, lo cual seria, desde todos los puntos de vista juridico penales, una aberracion juridica habida cuenta del propio concepto y consecuencias de la cosa juzgada "in se" y de la incidencia de la cosa juzgada civil en el ámbito de un proceso penal.

3º) Ramón , ante la posibilidad, ( mas que plausible puesto que la entidad querellante ponia trabas a la liquidación ) de verse defraudado en sus espectativas de beneficio patrimonial, retuvo a 3 de junio de 1993, de una remesa de pagarés por valor total de 21.254. 052 ptas, el diferencial restante tras abonar a un proveedor la cantidad de 9.413.638 ptas que ingresó en una cuenta corriente de una sociedad cuyo administrador es su hijo, el acusado Ramón , cantidad de la que se transfirieron 3.485.576 ptas a Construcciones Rallama, colocandose el resto, salvo 350.114 ptas, a plazo fijo en una cuenta de la sociedad Hof.Bad de la que, como se ha dicho, era administrador el acusado Ramón , no habiendo sido movida ni utilizada fin propio o de la sociedad dicha cantidad. Immediatamente y a 14 de junio de 1993 requirió notarialmente a Construcciones Rallama a efectuar la liquidacion de cuentas, lo que fue desoido.

De ello se infiere :

a) Facticamente que el Sr. Carlos José , al ingresar a 3 de junio de 1993 los mencionados pagarés por la cantidad referida en una cuenta de la sociedad de la que era administrador su hijo y requerir notarialmente sin solucion de continuidad a la empresa a liquidar cuentas, estaba realizando una conducta de mera retencion de la cantidad que estimó aproximada corresponderia a sus beneficios, pues, en caso contrario, si hubiere actuado con animo de lucrarse ilegitimamente, a costa de Construcciones Rallama, apropiandose de efectivo que tenia a su disposición, se habria quedado con todo, lo que no hizo, no solo pagando a proveedores sino transfiriendo parte del dinero que tenia en su poder a aquella. Que ello era asi se evidencia ex post del hecho de que, en ningun momento, el Sr. Carlos José ha dispuesto de aquella cantidad que ha tenido y tiene retenida a efectos de liquidacion de cuentas.

b) Juridicamente, que se halla ausente, en todo caso, en la conducta del acusado el dolo o intención de apropiacion definitiva, asi como el animo de

lucro o incremento patrimonial ilicito,especial motivo de la accion inherente a todos los delitos de enriquecimiento patrimonial. El Sr. Carlos José no pretendia con su conducta, lucrarse sino que le fueran liquidados los beneficios a los que tenia derecho.

Item mas, resulta incluso discutible ( y sobre esta base apoya un sector doctrinal importante que la retencion de cantidades a efectos de un a legitima liquidacion de cuentas hace devenir atipica la conducta) que la acción llevada a cabo pueda conceptuarse como acto de disposición en el sentido exigido por la figura legal.. En efecto, la apropiacion indebida existirá sólo cuando el agente realice actos de disposición o dominio incompatibles con la devolución, de manera que, cuando se disponga o use de la cosa o efectos ( lo que supone un abuso en el uso para el que está legitimado) sin evidencia de una definitiva integracion en el patrimonio propio o de tercero, es decir, sin que se acredite fehacientemente que el agente quiera entrar en el lugar del propietario y crear para si una relacion sobre la cosa a la que solo le falta la sanción juridica para ser una relación de propiedad, existirá, en su caso, ilicito civil pero no delito de apropiación indebida.

OCTAVO.- Finalmente y por lo que a la absolucion que en favor de Ramón se pronuncia en la instancia y que el recurrente impugna debe ponerse de manifiesto:

1º) Que en todo caso, desde una correcta posicion juridico penal, a la vista de la concreta actuación llevada a cabo por dicho coacusado ( ingresar en la cuenta de la sociedad de la que era administrador la cantidad de autos), debiera haberse calificado su conducta, de constituir ilicito penal, como cooperación necesaria o simple complicidad en la apropiacion indebida llevada a cabo por el padre y ello por no haberse probado - y ni siquiera intentado la prueba- de la existencia de un plan previo o comun que posibilitara la incriminacion de ambos a titulo de coautoria. Por tanto, y en virtud del principio de la accesoriedad de la participacion, al declararse que el presunto autor no ha cometido delito por ser atipica o justificada su conducta, el participe, aun doloso, debiera tambien resultar absuelto.

2º) Tambien debiera resultar absuelto, aun en el caso de entenderse cometido el delito por el Sr. Carlos José , por no acreditarse en absoluto que Ramón conociera la procedencia del capital que ingresó y la finalidad pretendida con dicho ingreso, esto es, por ausencia del dolo tipico: no conocia que se estaba apropiando o coadyuvando a la apropiacion ilegitima de efectos ajenos con intención de lucro. La prueba del dolo, que no puede presumirse, incumbe a la acusación quien lo desprende, en el caso de autos, del simple hecho de que el coacusado es hijo del Sr Carlos José

y que el dinero se ingresó en una sociedad en la que aparecia como administrador.De igual modo y siempre en favor del coacusado, y si se entendiera que éste realizó el injusto tipico, debiera presumirse que pudo ser utilizado como mero instrumento del padre que, de ser asi seria autor mediato, habidacuenta de la dolencia mental que se acredita padece.

3º) En ningun caso - y en ello le asiste la razón al recurrente- es de recibo juridico la absolucion pronunciada al amparo de una hipotetica obediencia debida,causa de justificación, cuyo alcance y contenido son bien distintos a la situacion enjuiciada en esta causa y atinente a Ramón .

NOVENO.- Por lo que concierne a la acusación sostenida contra Ramón por delito de falsedad en documento mercantil, basta para desestimar la pretension revocatoria de la absolucion que se pronuncia en la instancia , por un lado, con los razonamientos contenidos en la sentencia de instancia que inciden directamente en la esencia del "falsum" documental punible ( no hubo manipulacion o alteracion del contenido esencial del documento - ni bajo la cobertura del Codigo de 1973 ni de la del codigo vigente-y el acusado, como venia haciendo, se limitó a estampar su firma y la expresión "por orden", lo que, tambien llevó a cabo respecto de pagares que endosó, como pago, a proveedores de la parte querellante) y que, por tanto, se confirman por su propios fundamentos; por otro, con los argumentos esgrimidos en el recurso ( f.1127 y 1128) en los que, en el mejor de los casos se describe una acción engañosa, pero no falsaria y ni siquiera mendaz.

Finalmente señalar a la parte recurrente, y en respuesta a su denuncia en esta alzada, de una presunta falta de motivación de la sentencia apelada, que ésta solo es sostenible si, en contra del autentico sentido que cabe proporcionar al deber de motivación como presupuesto del respeto por parte del Juzgador al derecho a la tutela judicial efectiva, se otorgara a éste y a aquel deber, un significado equivalente al siguiente: el Tribunal debe motivar conforme a los argumentos de la parte y otorgar viabilidad a todas y cada una de sus pretensiones aun cuando fueren juridicamente inviables.

No es este, afortunadamente en un Estado de Derecho, el sentido y finalidad del deber de motivación ni del derecho a la tutela judicial efectiva, sino que éste se concreta, segun reiterada jurisprudencia constitucional, en la obtención de una resolución judicial fundada en Derecho, es decir, motivada, lo que la Acusación Particular obtuvo en la instancia sobradamente, incluso, como se pusó de manifiesto en el Fundamento de

Derecho numero Cuarto de esta resolución, mas allá de lo legalmente determinado.

DECIMO.- En virtud de los argumentos juridicos expuestos en los precedentes Fundamentos de Derecho, procede la desestimación del recurso de apelacion interpuesto y la integra confirmacion de la sentencia apelada, asi como la declaración de oficio de las costas del recurso.

Vistos los articulos citados del Codigo Penal y de la Lecri, criterios expuestos y demás normas de general y pertinente aplicación, administrando en esta instancia Justicia que emana del Pueblo en nombre de S. M. El Rey

Fallo

Que con desestimación del recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Lleo Bisa, en nombre y representacion de Construcciones Rallama S.L. contra la sentencia dictada a 31 de marzo de 1999 por el Juzgado de lo Penal nº 11 de Barcelona en el Procedimiento Abreviado 321/95 debemos confirmar y confirmamos integramente y en todos sus pronunciamientos dicha sentencia, declarando de oficio las costas procesales de esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación al Rollo

de Sala y se notificará personalmente a las partes, haciendoles saber que contra la misma no cabe recurso alguno, la pronunciamos, mandamos y firmamos.