Sentencia Penal Nº 654/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 26, Rec 1449/2011 de 14 de Junio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 26

MADRID

SENTENCIA: 00654/2012

ROLLO DE APELACION Nº 1449/2011

JUICIO RAPIDO Nº 601/2011

JUZGADO DE LO PENAL Nº 35 DE MADRID

S E N T E N C I A nº 654/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL

Ilmas/os. Sras/es. de la Sección Vigésimo Sexta

MAGISTRADAS/OS

Dª Teresa Arconada Viguera

D. Leopoldo Puente Segura

D. Francisco Cucala Campillo

En Madrid, a 14 de junio de 2012.

VISTAS, en segunda instancia, ante la Sección Vigésimo Sexta de esta Audiencia Provincial de Madrid, las presentes Diligencias seguidas por el trámite del juicio rápido, en virtud del recurso de apelación interpuesto por el procurador don Fernando Ruiz de Velasco Martínez de Ercilla en representación de D. Borja contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 35 de Madrid, de fecha 7 de octubre de 2011 , en la causa citada al margen.

VISTO, siendo Ponente el Magistrado de la Sección, Ilmo. Sr. D. Francisco Cucala Campillo, quién expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- El Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 35 de Madrid, dictó sentencia de fecha 7 de octubre de 2011 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Pronunciamiento único: Que debo de condenar y condeno al acusado Borja como autor de un delito de malos tratos en el ámbito familiar (violencia de género) tipificado en el artículo 153.1 del Código Penal , a la pena de prisión de siete meses, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante tres años, prohibición de aproximarse a una distancia no inferior a quinientos metros a doña Matilde , a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro que frecuente y de comunicarse con la misma por cualquier medio, ambas prohibiciones durante tres años y pago de las costas procesales.'

Son hechos probados de la sentencia apelada: 'Resulta probado y así se declara que en el día 18 de septiembre de 2011, sobre las 20:30 horas, aproximadamente, cuando el acusado Borja , se encontraba en la carretera del Pardo a Madrid, en el interior de su vehículo marca 'Seat-Ibiza', matrícula R-....-RM , estacionado en el arcén de la misma, en compañía de su pareja sentimental doña Matilde , en el curso de una discusión mantenida con esta última, y con la finalidad de atentar contra su integridad corporal, la propinó varios manotazos en la cabeza, impactando ésta con el cristal de la ventanilla del citado automóvil, sin llegar a causarla lesión alguna.'

SEGUNDO .- Contra dicha sentencia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por el procurador don Fernando Ruiz de Velasco Martínez de Ercilla en representación de D. Borja , que basó en los motivos que se recogen en esta resolución. Admitido dicho recurso de apelación, se dio traslado del mismo a las demás partes personadas no siendo impugnado por el Ministerio Fiscal, remitiéndose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO .- Por diligencia de ordenación se produjo la designación de ponente fijándose para el 13 de junio de 2012 la deliberación y resolución del recurso.

UNICO.- Se aceptan parcialmente los hechos declarados probados debiendo sustituirse la expresión '... varios manotazos...' por '...un manotazo...'

Fundamentos

PRIMERO .- Los motivos del extenso recurso de apelación se pueden reconducir a cinco. En primer lugar, vulneración del principio de presunción de inocencia, aunque en realidad se esta fundando una afirmación de error en la apreciación de la prueba, por entender que el primer testigo, José Andrés, no fue testigo directo de una agresión sino de una discusión pues solo vio movimiento de manos; que en el segundo testigo, Andrés, no concurre el criterio de la persistencia porque en el JVSM dijo que circulaba a 40 kilómetros a la hora cuando en el plenario dijo que iba despacio; y que tampoco concurre en ambos la falta de incredibilidad subjetiva porque luego discutieron con el acusado. En segundo lugar, se alega la falta del elemento de dominación y por lo tanto, considera que los hechos deben ser calificados como constitutivos de una falta de maltrato del 617.2 CP. En tercer lugar, se solicita la aplicación del párrafo 4 del 153 del CP por entender que los hechos tienen escasa entidad. En cuarto lugar, se afirma que no existe motivación de porque se ha impuesto la pena de prisión y no la de trabajos en beneficio de la comunidad. Y finalmente, se solicita que la pena de alejamiento y comunicación no se impongan.

SEGUNDO .- En primer lugar, hay que recodar que el recurso de apelación permite al órgano judicial superior resolver cuantas cuestiones de hecho o de derecho se planteen con el límite de la reformatio in peius, esto es, que aquel en cuyo perjuicio se produce la reforma no tenga ocasión de defenderse, a no ser que la reforma sea consecuencia de la aplicación de normas de orden público aunque no sea pedida por las partes ( SSTC 124/83 , 54/85 , 145/87 , 194/90 y 21/93 , 120/1994 , 272/1994 y 157/1995 ). Por lo tanto, el juez a quem puede llegar a una conclusión distinta a la alcanzada en primera instancia al valorar la prueba pues se halla en idéntica situación que el Juez a quo corrigiendo la ponderación llevada a cabo por este ( STC 102/1994 , 120/1994 , 272/1994 , 157/1995 , 176/1995 , 43/1997 y 172/1997 ).

En efecto, la pretensión sustentada por la parte recurrente radica en sustituir el criterio imparcial del juzgador 'a quo' obtenido de la apreciación en conciencia de las pruebas practicadas, plasmada como conclusión fáctica en los hechos probados que son premisa del fallo recurrido, por su propia, subjetiva y necesariamente interesada apreciación de la prueba, pretensión que no es acogible en esta alzada toda vez que la relación histórica del hecho enjuiciado debe ser sustituida o modificada en apelación, cuando concurra alguno de los supuestos siguientes: 1º) que se aprecie manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba; 2º) que el relato fáctico sea incompleto, incongruente o contradictorio; y 3º) que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia. Al no haberse dado uno de los expresados supuestos en el caso enjuiciado en el que el Sr. Juez de lo Penal valoró correctamente la prueba a la vista de lo obrante en el acta del juicio verbal, y plasmó adecuadamente su convicción en un relato histórico preciso y congruente, procede la confirmación de la misma, tal como se expresa en la sentencia apelada.

Además, la valoración de la prueba personal, con la inmediación del juicio oral bajo los principios de contradicción y oralidad, permite al Juez 'a quo' una apreciación de la misma bajo unos parámetros de objetividad que debe ser mantenida y no sustituida por la subjetiva de la parte apelante salvo que tal facultad hermenéutica y su conclusión o resultado se manifiesten arbitrarios, ilógicos o irracionales.

Y visto el acto del plenario, mediante reproducción videográfica, se puede constatar que existe prueba bastante para romper la presunción de inocencia del apelante, derivada de la declaración tanto del agente de la policía nacional, como del testigo directo Andrés, como del otro testigo José Andrés, así como de las afirmaciones del propio acusado, con lo que la sentencia aparece debidamente motivada.

En efecto, en la declaración de todos los testigos (José Andrés, Andrés y el policía nacional), como bien indica el juez a quo, concurren todos los criterios orientadores exigidos por la jurisprudencia:

a) verosimilitud del testimonio que ha de estar rodeado de algunas corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso, sin que como señala la sentencia de 12-7-1996 , el hecho de que en ocasiones el dato corroborante no pueda ser contrastado no desvirtúa el testimonio si la imposibilidad de la corroboración se justifica en virtud de las circunstancias concurrentes en el hecho;

b) ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las previas relaciones acusado-victima, que pongan de relieve un posible móvil espurio, de resentimiento, venganza etc.

c) persistencia en la incriminación situación que igualmente se da, para lo que es suficiente con observar las declaraciones prestadas en el atestado y el plenario

Comenzando por el policía nacional parece conveniente recordar que el apelante no cuestiona que en el mismo concurren los citados criterios orientadores fijados por el Tribunal Supremo para conceder credibilidad a los testigos.

Sin embargo, se afirma que tanto en José Andrés como en Andrés concurre un móvil espúreo derivado de que terminaron discutiendo con Borja . Sin embargo, la alegación debe ser desestimada por varios motivos. En primer lugar, porque ambos indicaron que no conocían previamente a las partes. En segundo lugar, porque desde el principio manifestaron que, aunque le pidieron explicaciones al recurrente de porque golpeaba a Matilde , en el momento en el que vieron el grado de nerviosismo del acusado se retiraron a sus coches y llamaron a la policía. Finalmente, el propio apelante reconoce que con anterioridad no se conocían de nada y su versión viene corroborada por el testimonio del agente de la policía que narró lo indicado por Matilde .

Pues bien, el agente manifestó en el juicio oral que recibieron una llamada del 091 que les decía que se estaba produciendo una agresión a una mujer en el interior de un Seat Ibiza en la carretera. Cuando acudieron José Andrés y Andrés les explicaron lo sucedido por lo que hablaron con Matilde que se encontraba nerviosa y llorando. Una vez que se tranquilizó les dijo que el acusado le había zarandeado la cabeza llegando a golpearla pero que no quería denunciar.

En conclusión, no se aprecia ningún móvil espúreo por parte de los testigos de querer perjudicar al acusado siendo que sin conocerles de nada se paran al ver como se movía exageradamente un vehículo en un lateral de la carretera del Pardo, se toman la molestia de preocuparse por el estado de Matilde , y cuando ven el estado fuera de si de Borja llaman a la policía.

Y en cuanto a la falta de persistencia, en realidad solo se efectúa dicha alegación respecto de las manifestaciones de Andrés porque en el JVSM dijo que circulaba a 40 kilómetros a la hora cuando en el plenario dijo que iba despacio. Pues bien, y en primer lugar, no se observa discrepancia alguna pues el cálculo de la velocidad que manifiesta el testigo en el JVSM resulta aproximado queriendo decir, como precisó en el plenario, que iba despacio y vio los hechos con claridad. Y en segundo lugar, el mismo indicó que la velocidad era lenta debido a un atasco, que se fijó en el coche porque estaba parado y se movía y que el sol iluminaba el mismo por lo que se vía con toda claridad. En definitiva, concurre la nota de la persistencia en la incriminación.

Finalmente, y en cuanto a la credibilidad de los citados testigos, se afirma que José Andrés vio indicios de discusión pero no agresión. Por el contrario, aunque José Andrés reconoció que no vio el golpe de forma directa si afirmó que vio el movimiento exagerado de manos del conductor hacía la copiloto llegando a expresar que creía que le podía estar dando pero que no veía si impactaban o no los golpes porque solo veía la espalda del acusado. Por otro parte, el propio impugnante reconoció en el plenario que se alteró muchísimo, que llegó a tocarla (incluso el pelo), pero negó que la hubiese golpeado chocando contra el cristal. Sin embargo, y frente a dicha manifestación, Andrés afirmó de forma contundente que iba muy despacio porque había caravana por lo que, al estar aparcado en el arcén, se fijó y vio con toda claridad (porque el sol iluminaba el coche) no solo el golpeo, sino el movimiento de la cabeza y del pelo (con un gesto muy gráfico) y el choque contra la ventanilla de Matilde . A todo ello hay que unir que ambos testigos y el policía nacional apreciaron el estado de nerviosismo y llanto de Matilde , refiriendo esta última de forma espontánea al agente que el apelante le había agredido y que no quería interponer denuncia.

En definitiva, hay que significar que en el presente caso, la prueba indicada constituye suficiente prueba de cargo para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado y poder mantener la condena dictada por el juzgado debiendo finalmente tener en cuenta que la valoración de las distintas declaraciones y prueba documental y pericial, constituye facultad propia y exclusiva del Juez de Instancia según señala el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , pudiendo reconocer en asuntos de controversia, mayor fiabilidad a unas declaraciones que a otras ( STC de 18 de diciembre de 2003 y de 19 de abril de 2004 ). Y aunque esta Sala tiene facultad revisora esta solo se debe producir si se produce vulneración del derecho fundamental indicado, cosa que no ocurre.

TERCERO .- La misma suerte desestimatoria debe correr la afirmación de que no concurre el elemento de la posible discriminación en el tipo del maltrato de obra del 153.1 CP y que debe ser degradado a falta del 617.1 CP.

En efecto, el Tribunal Constitucional ha declarado la constitucionalidad de los preceptos que agravan la responsabilidad penal en delitos de violencia de género y que fueron modificados a tenor de la LO 1/2004, es decir, los artículos 153 y 171 del CP ( STC nº 201/2009, de 27 de octubre , y las de la misma fecha nº 202 y 203 , 81/2008, de 17 de julio , 153/2009, de 25 de junio , 59/2008, de 14 de mayo , y 45/2009, de 19 de febrero ). Además, de la mera lectura del tipo penal se colige la no inclusión de la supuesta discriminación o dominación.

Si bien, el Tribunal Supremo ( STS nº 1177/2009, de 24 de noviembre ) y algunas Audiencias Provinciales, atendiendo a las finalidades expresadas por la reforma (actuar contra la violencia como manifestación de discriminación, desigualdad y relación de poder de los hombres sobre las mujeres), consideran que no toda acción de violencia física en el seno de la pareja debe considerarse necesaria y automáticamente como la violencia de género del artículo 153 del CP , sino sólo y exclusivamente 'cuando el hecho sea 'manifestación de la discriminación, de la situación de desigualdad y de las relaciones de poder del hombre sobre la mujer', no es menos cierto que en sentencias más actuales el TS (Sentencia de 30/9/10 ) desliga completamente el tipo penal del elemento subjetivo específico referido diciendo:

'Pero la Audiencia ha discurrido muy bien sobre este aspecto, al poner de relieve que ese precepto depara protección a la mujer frente a las agresiones sufridas en el marco de una relación de pareja, y ambos extremos, el de la convivencia en ese concepto y el de la violencia del que ahora recurre sobre su conviviente están perfectamente acreditados, incluso por el propio reconocimiento del mismo. Y siendo así, a efectos legales es por completo indiferente que la motivación hubiera sido económica o de otro tipo, cuando lo cierto es que el acusado hizo uso de la fueraza física para imponer una conducta contra su voluntad a la perjudicada relacionada con él como consta'.

Y del mismo modo indicó que las diferencias entre el párrafo 1 y 2 del 153 del CP se limita a una cuestión penológica y no de elemento subjetivo diciendo: 'Desde el punto de vista punitivo la diferencia entre el art. 153.1 CP y el 153.2 CP se reduce a la de tres meses de privación de libertad en el límite inferior de la pena (un marco penal de seis meses a un año frente al de tres meses a un año), debiendo subrayarse, con la Fiscalía, en primer lugar, que esta pena diferenciada en su límite mínimo es alternativa a la pena de trabajos en beneficio de la comunidad, igual en ambos tipos, y, en segundo lugar, que el art. 153.4 CP incorpora como opción de adaptación judicial de la pena a las peculiaridades del caso el que la pena del art. 153.1 CP pueda rebajarse en un grado «en atención a las circunstancias personales del autor y las concurrentes en la realización del hecho», si bien es cierto que esta misma previsión es aplicable también al art. 153.2 CP , lo que permite en este caso imponer una pena inferior a la mínima alcanzable a partir del art. 153.1 CP .'( STC 59/2008, de 14 de mayo )

Por ello, si el artículo 153 CP es constitucional y este tipo no exige ningún requisito subjetivo del tipo (como dolo específico) sino el dolo genérico de lesionar o maltratar en el sujeto activo cuando se da en el ámbito familiar, ni especial desvalor en la acción o resultado, no se debe acudir a dichas soluciones interpretativas. Lo contrario requeriría prueba de cargo, entendiendo que cualquier prueba de la defensa para destruir dicha presunción (la de efectuarse en un ambiente de violencia de género), podría vulnerar el principio de presunción de inocencia del acusado pues se colocaría a este en la carga de probar que su acción no implicaba un acto de dominación, etc., como parece expresar el TS en su sentencia 1177/2009 .

En definitiva, el tipo no exige que haya otras acciones previas similares, que sea la primera o que la realice el hombre (153.1 CP) o la mujer (153.2 CP) pues la única diferencia, a efectos de género, es penológica y de escasa entidad (de seis meses a un año de prisión, o trabajos en beneficio de la comunidad si es hombre, mientras que el apartado segundo fija la pena de prisión entre tres meses a un año si lo comete la mujer), pudiendo imponerse en agresiones mutuas dentro del ámbito familiar la misma pena y en ambos casos incluso atenuarse la misma, en atención a las circunstancias del hecho (153.4 CP), no solo con una degradación penológica sino también con la opción de una pena más cercana a las penas para las faltas (trabajos en beneficio de la comunidad).

Por lo tanto, si el apelante no planteaba la existencia de una riña mutuamente aceptada, tampoco, desde el punto de vista fáctico, nos encontraríamos en el supuesto contemplado por la jurisprudencia minoritaria ya indicada.

CUARTO .- Alterando el orden de las alegaciones se debe indicar que debe ser desestimada la afirmación de falta de motivación de la pena porque se ha impuesto la pena de prisión y no la de trabajos en beneficio de la comunidad ya que, conforme a la grabación videográfica del juicio oral, el acusado no prestó el consentimiento personal preciso para poder llevar a cabo la imposición de la pena de trabajos en beneficio de la comunidad como pena alternativa en caso de ser condenado ( artículo 49 CP ). No obstante, ello no impide que en la fase de ejecución de dicha pena privativa de libertad pueda ser planteada la posibilidad de la sustitución de la misma, con la correspondiente comparecencia para la prestación del consentimiento, que deberá ser valorada por el órgano ejecutor con libertad de criterio.

QUINTO .- Finalmente, la Sala va a estimar las dos últimas alegaciones. En primer lugar, la aplicación del subtipo atenuado del artículo 153.4 del CP que dice:

'4. No obstante lo previsto en los apartados anteriores, el Juez o Tribunal, razonándolo en sentencia, en atención a las circunstancias personales del autor y las concurrentes en la realización del hecho, podrá imponer la pena inferior en grado'.

En este caso, la Sala aprecia una menor entidad en el hecho cometido puesto que la agresión consistió en un solo golpe en una zona del cuerpo (la cabeza) que se tradujo en un acto puntual de agresión sin causar ningún tipo de lesión (ya que ni siquiera los testigos la apreciaron de visu) con lo que de ello puede colegirse una menor entidad de la agresión concreta debiendo ser rebajada las penas en un grado. Además, no constan antecedentes penales o policiales. Por lo tanto, se debe imponer la pena de 3 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho a tenencia y porte de armas por tiempo de 6 meses y 1 día y prohibición de comunicación por cualquier medio por tiempo de 1 año y 3 meses.

En cuanto a las penas de prohibición de aproximación y comunicación se solicita su no imposición y la Sala considera que deben no serle impuestas.

Es cierto que la STC 60/2010 de 7 de octubre declaró la constitucionalidad del artículo 57.2 del CP que establece la imposición obligatoria de las penas de prohibición de aproximación y comunicación en los delitos de homicidio, aborto, lesiones, contra la libertad, de torturas y contra la integridad moral, la libertad e indemnidad sexuales, la intimidad, el derecho a la propia imagen y la inviolabilidad del domicilio, el honor, el patrimonio y el orden socioeconómico cometidos contra quien sea o haya sido el cónyuge, o sobre persona que esté o haya estado ligada al condenado por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia, o sobre los descendientes, ascendientes o hermanos por naturaleza, adopción o afinidad, propios o del cónyuge o conviviente, o sobre los menores o incapaces que con él convivan o que se hallen sujetos a la potestad, tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho del cónyuge o conviviente, o sobre persona amparada en cualquier otra relación por la que se encuentre integrada en el núcleo de su convivencia familiar, así como sobre las personas que por su especial vulnerabilidad se encuentran sometidas a su custodia o guarda en centros públicos o privados.

Del mismo modo, también es verdad que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en sentencia de 15 de septiembre de 2011 confirmó que dicho precepto no vulnera los artículos 2, 3 y 8 de la Decisión Marco porque esta última no tiene ningún tipo de disposición relativa a las clases y graduación de las penas que los estados miembros han de establecer en su normativa para sancionar las infracciones penales.

Pero no es menos cierto que esta Sección considera que la STS 1023/2009 de 22 de octubre (Ponente: Diego Antonio Ramos Cancedo) abre la posibilidad de no incurrir en un automatismo en la aplicación de las penas de prohibición y aproximación sobre la base de interpretar que en el maltrato de obra sin causar lesión, elevado a la condición de delito en el 153 del CP por la LO 1/2004 de 28 de diciembre, cabría la posibilidad de interpretar que no tiene naturaleza de lesión propiamente dicha y en consecuencia se pudiese valorar su no imposición, si bien teniendo en cuenta las circunstancias de cada caso concreto y sin perjuicio de una nueva línea jurisprudencial de futuro.

Y en el supuesto del caso de autos nos encontramos con que si bien el acto delictivo existe no es menos cierto que tanto el acusado como la víctima han minimizado los hechos explicando que la discusión devenía de una crisis de ansiedad de Matilde por un problema de trabajo que en un momento dado le hizo a Borja perder los nervios siendo que llevan 7 años conviviendo juntos sin otros incidentes por lo que, dada la levedad del hecho y el resto de dichas circunstancias, se considera innecesaria la imposición de las penas de prohibición de aproximación y comunicación decretadas debiendo quedar sin efecto.

SEXTO .- No se aprecian razones para imponer, por temeridad o mala fe, las costas de esta alzada, que deben declararse de oficio, de conformidad con lo dispuesto en el art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmenteel recurso de apelación interpuesto por el procurador don Fernando Ruiz de Velasco Martínez de Ercilla en representación de D. Borja contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 35 de Madrid, de fecha 7 de octubre de 2011 , en la causa citada al margen, debemos REVOCAR y REVOCAMOS la mismaen el solo sentido de considerar al acusado como autor responsable de un delito de maltrato de obra del artículo 153.1 y 4 del CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de las responsabilidad criminal a la pena de 3 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho a tenencia y porte de armas por tiempo de 6 meses y 1 día y prohibición de comunicación por cualquier medio por tiempo de 1 año y 3 meses, dejando sin efecto las penas de prohibición de aproximación y comunicación acordadas y confirmando el resto de los pronunciamientos de la resolución recurrida declarando de oficio las costas devengadas en esta alzada.

Con certificación de la presente resolución remítanse las actuaciones originales al Juzgado de lo Penal expresado. Contra esta sentencia no cabe recurso alguno.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de apelación, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaria para su notificación, dándose publicidad en legal forma y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.